论有限责任公司股权转让合同的效力
刘俊海 中国人民大学法学院 教授
上传时间:2008-7-27
关键词: 股权转让合同/有限责任公司/股权变动/同意权/优先购买权 无效合同/可撤销合同
内容提要: 作者认为, 股权转让合同原则上自合同成立之时起生效, 除非法律法规明文规定批准或登记生效要件。合同生效时间不同于合同项下股权的变动时间。不得以股权变动尚未发生为由否认股权转让合同的效力。有效股权转让合同仅产生卖方将股权让渡买方的合同义务, 而非导致股权的自动、当然变动。倘若某股东向非股东转让股权时未尊重老股东同意权与优先购买权, 则股权转让合同为可撤销。即使履约导致股东超过50 人, 股权转让合同与公司亦为有效。卖方出资存在瑕疵的, 买方股东资格也存在瑕疵, 但此种瑕疵并不必然影响合同的效力。主张慎重对待和处理无效或可撤销的股权转让合同。
一、引 言
随着现代公司的发展壮大, 股权已成社会财富的重要法律载体, 股权流转日益频繁。股权转让具有四大功能: 一是既能促成财富流转, 又不妨碍公司的正常经营。股权转让只改变股东身份, 而不影响公司的法人资格、财产权利以及公司对外业已缔结的债权债务关系。二是既能确保老股东顺利退出公司, 又能促成新股东平稳加盟。三是股权交易成本低于分项资产的交易成本。控制股东转让股权与转让公司资产虽有异曲同工之妙； 但整体出售股权的交易成本在通常情况下低于逐项转移公司资产或营业的交易成本。对卖方而言, 卖活牛总比杀牛卖肉赚钱多。对买方而言, 购买正常运营公司的股权有助于避免新设公司之累。买方入主公司后如果缺乏经营管理的兴趣与能力, 大可沿袭公司原有营利模式和经营思路, 甚至保留公司原班人马。四是股权转让可依法节税。例如, 甲公司要取得乙房地产公司的烂尾楼项目, 有两种思路可资选择: 一是购买乙公司的建筑物所有权及国有土地使用权； 二是购买乙公司股东的股权。鉴于股权转让款不仅取决于建筑物所有权以及国有土地使用权的市场价格,还取决于公司的对外负债和盈利能力, 股权转让款可能低于建筑物所有权和国有土地使用权的市场价格, 流转税负担因而水落船低。
股权转让指向的公司包括有限公司和股份公司（含上市公司） 。与有限公司相比, 股份公司尤其上市公司的股权流通性更强。鉴于我国司法实践中数量最多、法律关系最复杂的股权转让纠纷案件往往发生在有限公司, 本文拟探讨有限公司股权转让合同的效力问题。
二、股权转让合同的成立生效主义原则及其例外
如同其他合同一样, 有限公司股权转让合同的效力也存在着有效、无效、可变更或可撤销、效力待定之别。股权转让合同究竟自成立时生效, 抑或自办理批准、登记等手续完毕之时生效,《公司法》语焉不详。依《合同法》第44 条, 依法成立的合同, 自成立时生效； 法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定。
鉴于《公司法》与《合同法》在股权转让合同规制方面是特别法与一般法的关系, 认定股权转让合同的效力应坚持成立生效主义为原则, 批准生效主义或登记生效主义为例外的司法态度。虽然批准生效主义或登记生效主义旨在贯彻社会公共政策目标、捍卫国家利益和 1
社会公共利益, 但股权转让合同毕竟为私法行为, 为弘扬契约自由精神, 鼓励股权流转, 确认批准或登记生效的强制规定越少越好。股权转让合同的批准主要限于国家股权和外商投资企业股权转让等情形。
为维护公司法治统一, 部门规章和地方性法规原则上不得确认批准或登记生效主义的态度。即使某地方性法规将股权转让合同强制公证作为公司登记机关办理股权变更登记手续的前置程序, 也不能认定未公证的股权转让合同无效。股权转让双方不愿办理公证的, 不影响股权转让合同和股权变动的效力, 公司登记机关也应提供良好的股东变更登记服务。 成立生效主义原则允许买卖双方依意思自治原则, 通过附条件或附期限的方式控制股权转让合同的效力。[1]例如, 当事人可约定合同自其办理公证之日起生效。但所附条件不得违反逻辑。倘若某合同约定: “合同自买方购买的股权在公司登记机关办理变更登记之日起生效”即属此例。从逻辑上看, 股权转让合同与股权变更登记变动之间互为因果、源流。股权变更登记是股权转让合同履行的结果, 而履行合同的前提是合同有效； 倘若合同效力尚未发生, 何谈合同之履行和股权之变更登记？ 当事人将股权变动约定为股权转让合同生效的前提,实有本末倒置之嫌, 混淆了合同行为与股权变动行为以及股权变更登记行为之间的法律边界。此种约定应解释为合同当事人对合同生效条件未作特别约定, 但合同中其余条款的效力并不因此而受影响。
三、股权转让合同与股权变动的效力关系
在司法实践中, 股权转让合同生效后股权的变动时间究应界定为股权转让合同生效之时, 公司将买方载入股东名册之时, 抑或公司登记机关办理股东变更登记之时, 聚讼纷纭。 《公司法》第74 条规定: “转让股权后, 公司应注销原股东的出资证明书, 向新股东签发出资证明书, 并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”。此处的“股权转让”当指股权转让合同生效, “转让股权后”当指股权转让合同生效后。从逻辑关系上看, 股权转让合同生效在前, 注销（签发） 出资证明书、修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载在后。除了公司内部股权登记变动行为, 该法第33 条第3 款规定了公司外部股权登记变动行为: “公司应将股东的姓名或名称及其出资额向公司登记机关登记； 登记事项发生变更的, 应办理变更登记。未经登记或变更登记的, 不得对抗第三人”。
结合前述两条立法原意, 兼顾买方的缔约目的与善意第三人的信赖利益, 笔者认为, 应对股权变动采取公司内部登记生效主义与公司外部登记对抗主义相结合的态度。就公司内部关系而言, 公司股东名册的变更登记之时视为股权交付、股东身份（股东权利、义务、风险和收益） 开始转移之时。就公司外部关系而言, 公司登记机关的股权变更登记行为具有对抗第三人的效力。这种解释既有利于方便买方取得和行使股权； 也有利于保护善意第三人, 确认善意取得制度在股权流转中的应有地位。股权变动临界点既已廓清, 股权转让合同与股权变动的效力之间的法律分野也就泾渭分明。合同生效时间不同于合同项下股权变动时间。物权行为独立于债权行为, 股权变动行为亦卓然独立于股权转让合同。法院或仲裁机构不得以股权变动尚未发生为由否认股权转让合同的效力。生效的股权转让合同仅产生卖方将其所持股权让渡给买方的合同义务, 而非导致股权的自动、当然的变动。纵使股权转让合同生效, 倘若卖方拒绝或怠于协助买方将合同项下的股权过户给买方, 股权仍属于卖方, 只不过买方有权根据《合同法》追究卖方的违约责任（如继续履行合同或解除合同、赔偿损失等） 。 2
一股多卖（包括横向一股多卖与纵向一股多卖） 的效力值得研究。前者指某股东就同一股权分别与多名买方签订转让合同。失信股东的一股多卖行为往往欺诈多名买方, 并导致激烈的股东资格确认争讼。由于卖方在客观上只能履行其中一份合同, 对其他买方而言必然陷入事实上或法律上履行不能的境地, 因而必须承担违约责任或缔约过错责任。裁判者首先要从诸多买方中筛选善意相对人,将此类股权买卖合同的撤销权交给善意买方； 若有多名善意买方、且均不行使撤销权, 而主张自己享有股东资格的, 裁判者应根据公司股东名册或其他足以认定公司已接纳该股东的意思表示的替代证据, 从中筛选股东； 其他买方虽不能被确认为股东, 但有权追究卖方违约责任。裁判者不能由于有些买方不能取得股东资格而确认股权买卖合同无效。对于开发商一房二卖案件也应采取类似裁判思维。
就后者而言, 买卖双方签署股权买买合同之后, 买方又有可能将其未取得的股权转卖给甲, 甲又有可能将自己未取得的股权卖给乙。依此类推,同一股权可能在一日内发生十次买卖关系。只要各方当事人意思表示真实, 作为合同标的物的股权真实合法、不属于禁止或限制流转范畴, 买卖合同并不因买卖层次过多而当然无效。聪明的商人可以通过附条件和附期限化解自己的合同风险。如果十项买卖合同对于股权交付期限的约定环环相扣, 彼此协调, 也不会产生违约问题。即使发生了违约行为, 守约方可以追究违约方的违约责任。
股权转让合同与股权变动的效力既有区别, 也紧密相连。从逻辑上看, 取得股权是买方缔约履约的目的, 缔约履约是取得股权的手段。鉴于股权变动以股权转让合同生效为前提, 买方欲圆满取得股权, 应重视缔约履约的细节管理尤其是尽职调查工作。鉴于前述公司内部登记生效主义与公司外部登记对抗主义的法律意义, 买方还要关注股权变动自身的法律规则, 及时跨越公司内部登记与公司外部登记的双重法律门槛, 以免股权受让目的落空。
四、股东向非股东转让股权的特殊限制规则
（一） 限制规则之一: 其余老股东的同意权与否决权
1993 年《公司法》第35 条第2 款规定了股东向第三人转让股权的前置程序: “股东向股东以外的人转让其出资时, 必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应购买该转让的出资, 如果不购买该转让的出资, 视为同意转让。”该法第38 条又规定有限责任公司股东会的职权之一是“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。可见, 股东向第三人转让股权以股东会集中决策为前提。[2] 从正面看, 其余老股东对股东向外转让股权享有同意权； 从反面看, 同意权也是否决权。但问题是, 在股东迫切需要出让股权时, 一些董事会拒绝或怠于召集股东会, 致使该股东迟迟不能获得股东会是否同意股权转让的意思表示。为启动股东会召集程序, 该股东被迫通过耗时费力的诉讼程序为之。
为使股权转让更富弹性和效率, 避免股权转让“卡壳”, 新《公司法》第72 条第2 款规定: “股东向股东以外的人转让股权, 应经其他股东过半数同意。”因此, 股东向第三人转让股权时不需履行股东会决议程序, 只需书面通知其他股东征求同意,从而绕开了股东会召开难的问题。与之配套, 新《公司法》第38 条删除了股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的条款, 股东会享有的集中统一决策权由此转变为股东个别同意权。股东向第三人转让出资时, 1993 年《公司法》第35 条第2 款曾要求“经全体股东过半数同意”。鉴于转让股东为利害关系人, 为严谨起见, 新《公司法》第72 条第2 款借鉴我国台湾地区《公司法》第111 条之规定,[3]将“经全体股东过半数同意”改为“经其他股东过半数同意。” 3
倘若公司有10 名股东, 甲股东欲向他人转让股权, 只需5 名以上股东同意即可, 而无需6 名以上股东同意。
为促成股权流转活动, 新《公司法》第72 条第2 款还建立了出让股东向其他股东个别发函征求意见、以及受通知股东默示同意推定制度: “股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的, 视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的, 不同意的股东应购买该转让的股权； 不购买的, 视为同意转让”。与1993 年《公司法》第35条第2 款仅规定一种“视为同意转让”的情况相比, 新《公司法》第72 条第2 款规定了两种“视为同意转让”的情况。因此, 失信股东无法借助既不明示同意、也不明示反对的方式拖垮出让股东。就半数以上反对股东的购买义务而言, 新《公司法》第72 条第2 款并未规定其购买股权的期限。笔者认为, 出让股东可在书面通知中确定其他股东行使优先购买权的合理期限。反对股东超过合理期限未与出让股东签订股权转让协议的, 参酌《合同法》第94 条第4 项有关迟延加催告的解除合同规则,[4]出让股东有权催告反对股东在合理顺延的期限内（如7 日内） 与其签约； 若后者仍拒绝或怠于签约, 则出让股东有权向非股东转让股权。
（二） 限制规则之二: 老股东的优先购买权
为维系有限责任公司股东间的人合性, 19xx年《公司法》第35 条第2 款规定了老股东的优先购买权: “经股东同意转让的出资, 在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权”。遗憾的是, 该条款并未解决以下难题: 倘若股东甲向第三人转让股权时, 其余股东竞相主张行使优先购买权, 都反对股东甲向第三人转让股权, 股东甲究竟应将其股权转让给谁？ 对此, 新《公司法》第72 条第3 款明确了优先购买权的行使方法: “经股东同意转让的股权, 在同等条件下, 其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的, 协商确定各自的购买比例； 协商不成的, 按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。
老股东优先购买权仅“在同等条件下”有效。倘若交易条件不同, 老股东就不得主张此权。如何认定“同等条件”容易产生争讼。从商事习惯看,“同等条件”是丰富多彩的概念, 既包括同等价格条件（如对价形式、价金数额、付款时间、支付方式等） , 也包括价格因素外的其他对价（如职工的安置、高管的聘用、资本投入的增加等） 。
反对股东可否将第三人的报价置于一旁, 另行与出让股东确定价格？ 笔者认为, 根据契约自由精神, 出让股东可与反对股东另行协商确定更高或更低的价格。倘若无法达成协议, 出让股东有权要求反对股东以第三人提供的对价购买股权； 倘若反对股东拒绝, 则视为其放弃优先购买权。而且, 法律不宜强制股东出让股权。股东也有权决定不再出让股权。
笔者认为, 股东优先购买权适用于股权赠与的场合。首先, 从文义解释看, 新《公司法》
第72条第2 款规定的“股东向股东以外的人转让股权”中的“转让”二字, 包括有偿和无偿转让。其次,反对股东行使优先购买权既有助于维持股东间的人合性, 也未必伤害受赠人利益。赠与股东获得反对股东的等额对价后, 可将对价转手赠与受赠人。
（三） 侵害老股东同意权与优先购买权的股权转让合同的效力
倘若股东第三人转让股权时未尊重老股东的同意权与优先购买权, 例如未经其他股东过半数同意或未向其他股东通报转让价格等主要条件而与非股东订立股权转让合同, 或与第三人订立股权转让合同中的价格或其他主要条件低于向其他股东告知的合同条件, 则转 4
让行为的效力若何？ 换言之, 倘若股东甲瞒着其余股东而径直与第三人订立股权转让合同, 此类合同究属违反强制性法律规定的无效合同, 还是可撤销合同, 值得研究。
鉴于此种股权转让违反了公司法有关出让股东行使处分权的法定限制条款, 侵害了老股东的法定优先购买权； 又鉴于老股东是否有意、是否具有财力行使优先购买权并不确定, 笔者认为此类股权转让合同应界定为可撤销合同。此种合同有别于绝对有效合同, 否则, 老股东优先购买权势必落空。此种合同也有别于绝对无效合同, 因为出让股东是享有股权的主体, 老股东也未必反对该合同。
任何享有法定优先购买权的股东均可请求法院或仲裁机构撤销该合同。股权转让合同被撤销后,法律关系包括股权结构将恢复原状, 买方取得的股权应返还卖方。为早日安定股权交易秩序, 可参照《合同法》第55 条有关撤销权除斥期间的规定, 将股东行使撤销权的除斥期间锁定为1 年, 自买方记载于公司股东名册之日起算。
将此类合同界定为可撤销合同, 是否会鼓励股权转让中的机会主义行为？ 否。一旦侵害其他老股东同意权与优先购买权的股权转让行为原形毕露,其他老股东就得以群起维权, 此类股权转让行为也将付诸东流。假定某股东为规避其他股东的优先购买权, 在通知其他股东时恶意抬高自己向第三人转让股权的价格, 从而迫使其他股东知难而退, 放弃优先购买权。即使其他股东信以为真, 放弃了优先购买权, 嗣后一旦真相大白, 其他股东依然有权行使优先购买权。当然, 其他股东还可顺手牵羊, 向税务机关举报出让股东的高额纳税所得额, 进而遏制出让股东的道德风险。
原告股东提起撤销股权转让合同之诉时, 可一并提出行使优先购买权的诉讼请求。因为, 原告股东诉请撤销的目的在于行使优先购买权。除非原被告另有相反约定, 应以被撤销的股权转让合同约定的价格为准。这样既可预防出让股东向其余股东虚报转让款的道德风险, 也可提高股权转让效率。允许原告股东一并提出行使优先购买权的诉讼请求是否会害及其他股东的同意权和优先购买权？ 否。倘若其他股东珍惜优先购买权, 亦可提起诉讼。倘若多名股东主张优先购买权, 可由其协商确定各自购买比例； 无法协商确定的, 可根据原告股东在其共同持股比例中的份额确定。为确定其他股东是否行使优先购买权, 法院可将其他股东列为第三人。
（四） 老股东坚持受让部分股权, 导致非股东放弃购买其余股权的问题
股东甲向第三人转让股权时, 倘若股东乙仅有意对部分股权行使优先购买权、拒绝或无力受让其余股权, 而第三人又不愿受让剩余股权, 股东甲可否拒绝股东乙的请求？ 倘若股东甲可以拒绝, 似乎侵害了股东乙的优先购买权； 倘若股东甲无权拒绝, 其股权转让自由似乎又受到限制, 甚至面临第三人放弃购买股权的窘境。将蕴涵控制权的股权拆分出售有些弊端: 一是卖方股权转让自由受到限制, 出售控制权的溢价利益被稀释； 二是买卖价款虽大幅降低, 但股权的控制权价值大幅衰减, 有志于购买控制股权的潜在买方必然望而却步。 鉴于股权比例越高, 转让价款越高, 控制力越强, 笔者主张兼顾股东乙的优先购买权与股东甲的股权转让自由； 倘若无法同时兼顾, 应优先保护股东甲的股权转让自由。具体可分三种情况: （1） 如果股东乙仅愿对部分股权行使优先购买权, 而第三人只愿受让全部而非部分股权, 股东甲自可拒绝股东乙的请求, 将股权全部转让第三人。（2） 如果股东乙仅愿对部分股权行使优先购买权, 第三人也愿受让剩余股权, 股东甲应拆分所持股权, 分别让与 5
股东乙与第三人。（3） 如果股东乙愿对全部股权行使优先购买权, 此种优先权应受尊重。 为规避老股东的同意权与优先购买权的限制,一些股东有可能在其股权转让计划受挫时, 以股权信托方式保护作为买方的实质股东权益。从表面上看, 出让股东依然为公司股东； 但从实质法律关系看, 该“股东”已经变为受让股权的当事人的名义股东。笔者认为, 即使此类股权信托合同在转让双方内部有效, 且能获得双方自觉遵守, 也不能用于对抗第三人（包括公司和其他股东） 。
五、部分老股东之间相互转让股权时, 其他股东有无优先购买权
假定五名股东各自持有本公司股权五分之一,倘若股东甲欲将全部股权让与乙股东, 丙丁戊三位股东可否请求股东甲将其股权切割成四份并将其分别让与四名股东？
笔者认为, 老股东之间的股权转让自由不应受制于其他老股东的阻挠和限制。1993 年《公司法》第35 条第1 款曾规定: “股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资”。新《公司法》第72 条除将“出资”改为“股权”之外, 基本立法理念并未发生任何动摇。至于新《公司法》第72 条第2 款确认的老股东的同意权和优先认购权仅针对指股东向股东以外的第三人转让股权的情形而设计, 旨在允许老股东通过同意权和优先购买权的两道屏障以阻挠陌生人进入公司。至于部分老股东之间相互转让股权纯属转让双方契约自由的范畴, 其他股东既不享有同意权或否决权, 也不享有优先认购权。尊重老股东之间的股权转让自由就是弘扬了股东自治和契约自由的精神, 清除了妨碍股权转让的不必要障碍, 弘扬了有限责任公司股东的人合性, 保护了老股东的既得利益免受陌生人加入公司而带来的不便或不利。我国台湾地区通说亦认为, “如为股东间之转让, 实无获得其他股东同意之必要”。[5]
无缘受让股权的老股东可能抱怨上述解释不公平: 五名股东各自持股五分之一时, 全体股东的控制力势均力敌； 甲股东将其股权转让给乙股东后,乙股东则摇身变成持股五分之二的大股东, 原有公司权力格局似乎发生了巨变。但此种股权结构和控制结构的变化具有正当性: 首先, 甲乙间的股权转让并未引进新股东, 老股东间的人合性亦未受损,只不过公司缺少股东甲而已。其次, 作为有效的自我保护手段, 丙丁戊可借助优厚的对价或亲密的私交从甲取得股权。其三, 即使乙突然变成控制股东, 丙丁戊也可精诚团结, 联合对抗乙股东的相对控制权, 或与乙股东共创和谐的股东关系。
六、股权转让合同的履行导致股东超过50 人时合同的效力
与1993 年《公司法》第20 条相比, 新《公司法》第24 条[6]虽然将有限公司股东人数下限由2人降为1 人, 但仍维持了50 人上限。接踵而来的问题是: 此类股权转让合同应解为无效抑或有效？股东人数超过50 人的公司应否予以解散？ 韩国的态度是,“因转让社员人数超过50 人时, 除了遗赠的情形之外, 其转让无效”。[7]
笔者认为, 此种情况下的股权转让合同与公司均为有效, 法院既不能确认股权转让合同无效, 也不能判决解散公司。
首先, 从体系解释的角度看, 新《公司法》第24 条规定在第2 章“有限责任公司的设立和组织机构”的第1 节“设立”之中。严格说来, 该条款并不适用于公司设立之后的存续活动包括股东的股权转让活动。《公司法》第181 条和第183 条亦未将公司股东超过50 人视为公司法定解散事由。鉴于公司股权转归50 人以上的股东时公司人合性未必受损, 鉴于公司的资本和资产信用并不因股东人数之增加而削弱, 鉴于促进股权流转、维持公司存续与 6
发展的重要意义, 鉴于立法者无意将有限公司股东人数最高限延伸至公司存续全过程, 笔者主张对新《公司法》第24 条的适用范围作文义解释而非扩张解释。因此, 有限公司股东人数超过50 人有可能构成对公司人合性的挑战, 但并不因此构成公司解散事由。
其次, 新《公司法》虽然禁止设立股东人数超过50 人以上的有限公司, 但不禁止股东将其股权转让给多名买方。根据契约自由精神, 不得将该协议视为无效。实践中, 由于股权转让款较高, 致使一些买方无力购买巨额股权。作为变通之策, 卖方可将其股权化整为零, 再分别转让, 多数买方亦可联合购股。自然人股东死亡或离婚后的股权继承或分割亦可导致股东人数超过50 人。
在市场经济条件下, 存在不但原则上合理, 也原则上合法。笔者认为, 法院对于股权转让导致股东超过50 人的现象不必杞人忧天, 公司登记机关对于存续阶段出现的股东人数超过50 人的有限公司也应积极办理股东变更登记, 而不得以股东人数超过50 人为由拒绝办理变更登记手续。法院也可依法向公司登记机关发出协助执行通知书。
即使法院对股权转让合同导致股东超过50 人的现象心存忧虑, 担心股东人合性受损而害及公司运营, 也不应因此而认定股权转让合同无效。法院可善意地在司法建议书中建议股权争议项下的公司根据股权转让后的新情况和公司的资本实力将有限公司变更登记为股份公司。倘若该公司不具备股份公司的设立条件, 或者众股东仍愿维持有限公司的人合性和闭锁性, 自应允许股东们借助股权信托制度或代理制度将名义股东控制在50 人以内。
1993 年《公司法》第20 条第1 款曾规定: “有限公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”。问题是, 股权转归一人所有时, 公司转化为一人公司, 是否影响股权转让合同和公司的效力？ 司法实践中见仁见智。由于新《公司法》引进了一人公司制度, 致使成立意义上的一人公司与存续意义上的一人公司均成为可能, 导致股权转归一人的股权转让合同和一人公司的效力也不会遭受任何影响。多人公司的股东固可将转让股权, 一人公司的股东也可将自己所持股权全部或部分转让他人, 甚至将一人公司转化为多人公司。
从长远看, 有限公司股东超过50 人的法律困境的治本之策是借鉴2005 年《日本公司法》的经验, 废除有限责任公司制度, 把有限责任公司移入股份有限公司制度框架, 并将其塑造成为资合性与人合性可由股东自由确定的简易型股份有限公司。理由是, 有限公司的资合性大于人合性； 即使人合性也应由公司和股东自己决定。新《公司法》为维持有限公司与股份公司间的传统法律边界, 对于50 人股东上限未作制度突破, 诚属遗憾。
七、股东出资瑕疵对股权转让效力的影响
出资的瑕疵必然导致股东权的瑕疵。股东出资充分与否对股东权利必然产生影响。笔者认为, 除非股东协议或章程另有相反约定, 瑕疵出资股东与足额出资股东应享有不同权利、承担不同义务。瑕疵出资股东既然载明于公司股东名册或公司登记文件, 就应享有一定权利、承担一定义务, 而不应被无端否认股东身份。既然股权转让的实质是股东资格的转让, 瑕疵出资股东有权转让其带有瑕疵的股东资格。但不能由于股东在公司股东名册或公司登记机关登记在册, 就否认出资瑕疵事实对股东权利的影响, 否认该类股东的出资差额补充责任。 瑕疵出资股东向第三人转让的股东资格究竟完美无缺, 抑或有瑕疵？ 笔者持后一观点。因为, 卖方向买方转让的权利不能大于卖方自身拥有的权利。买方承受的股东资格受制于卖方的股东资格。卖方股东资格由于出资瑕疵存在瑕疵的, 买方股东资格也存在瑕疵。此 7
种瑕疵是否会影响股权转让合同的效力, 应具体分析。
如果卖方在签约时将自己瑕疵出资事实如实告知买方, 买方知道或应知这一事实, 却仍然受让股权, 则股权转让合同有效, 买卖双方应就瑕疵出资导致的民事责任对公司和债权人负连带责任。如果卖方在签约时隐瞒了出资瑕疵的事实, 致使买方签约时一无所知, 则买方有权以被欺诈为由请求法院或仲裁机构撤销或变更股权转让合同。
八、慎重对待和处理无效或可撤销的股权转让合同
与普通商品买卖合同不同, 股权转让合同的签订与履行不仅直接影响转让双方的切身利益, 而且波及合同外的利益相关者（包括公司、债权人、劳动者） 的切身利益。因为, 股权转让合同一旦履行, 不仅在转让双方间发生对价的对待给付, 买方亦有可能参与公司经营管理, 改变公司经营理念、经营方针和经营航线, 甚至从根本上颠覆公司原有经营与财务状况。倘若股权转让合同嗣后被确认无效或被撤销, 必然在转让双方及公司利益相关者中间掀起轩然大波。为弘扬契约自由精神, 加速股权流转, 法院或仲裁机构应尽量维持合同效力。具体说来, 在确认股权转让合同无效时, 应严格把握合同无效的构成要件； 在撤销股权转让合同时, 对于可撤销、可不撤销的合同, 应尽量不撤销。在有机会弥补合同效力的瑕疵时, 应尽量允许当事人弥补瑕疵, 将有瑕疵的股权转让合同转化为有效合同。根据《合同法》第58 条, 合同被确认无效或被撤销后, 因该合同取得的财产应予返还； 不能返还或没有必要返还的, 应折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失, 双方都有过错的,应各自承担相应的责任。可见, 返还财产（折价补偿） 与赔偿损失乃股权转让合同被确认无效或撤销之后的主要处理措施。
就返还财产而言, 转让双方应互返自己从对方取得的财产, 从而将双方利益关系恢复到缔约前状态。买方有义务将其取得的股权返还卖方。[8]公司有义务协助卖方办理股权回转相关手续（如修改章程、变更股东名册、前往公司登记机关办理股东变更登记） 。买方取得的股利应完璧归赵； 否则, 构成不当得利。但要返还给谁, 需要具体分析。买方分红时符合分红条件与程序的, 应将红利返还卖方； 否则, 应将红利返还公司。道理很简单: 卖方即使未与买方缔约, 也不能违法分红。
就赔偿损失而言, 转让双方对由于自己过错而给对方造成的实际财产损失（包括直接财产损失与间接财产损失） 应承担赔偿责任。当然, 赔偿损失仅限于返还财产之后仍无法消弭的财产损失。买方向卖方赔偿损失的范围不包括公司利益直接受损、卖方作为股东而间接受损的部分。买方在实际经营管理公司期间不法侵害公司合法权益, 不仅导致公司利益直接受损, 而且导致股东利益间接受损。在这种情况下, 只要公司所受损害获得赔偿, 卖方作为股东的利益损失即可获得填补。因此, 卖方只能敦促公司对买方提起损害赔偿之诉； 倘若公司怠于或拒绝提起诉讼, 卖方在恢复股东资格后可依法提起股东代表诉讼。在计算卖方作为原告股东的持股期间时, 卖方股东资格视为未中断。
公平合理地处理买方在实际经营管理公司期间出现的盈亏问题是股权转让合同被确认无效或被撤销后的棘手问题。对此, 立法者语焉不详。笔者认为, 关键在于将买方置于公司经营者的法律地位予以考察。买方作为公司董事和经理有权对公司提起报酬给付之诉, 要求公司根据公平原则与商事习惯就其提供的经营管理服务支付合理报酬。买方作为公司经营者诚信经营的, 即使公司遭受损失, 买方也不对此承担损害赔偿责任； 即使给公司带来盈利, 8
买方也无权染指。买方作为公司经营者违背诚信义务, 导致公司利益受损的, 买方应对公司负损害赔偿责任； 即使公司取得盈利, 也是如此。
不能笼统地将买方在实际经营管理公司期间出现的经营亏损判令买方承担。倘若买方在经营管理期间违背对公司的诚信义务（如利用关联关系侵害公司利益） , 并给公司造成了损失, 买方应负赔偿责任。倘若公司在买方实际经营管理公司期间遭受的经营亏损不能归咎于买方诚信义务之违反, 则公司亏损应推定为正常亏损, 买方可以免责。
与公司亏损相对的是公司盈利。既然公司在诚信买方实际经营管理期间遭受的经营亏损原则上属正常经营风险, 则诚信买方在实际经营管理公司期间创造的盈利也应视为公司正常经营成果。此种经营成果归属公司而非买方。买方分取的红利应悉数退还卖方（在依法分红的情况下） 或公司（在违法分红的情况下） 。
九、股东权中的权能可否分别转让
在实践中, 股东有时仅将自己所持股权中的一项或多项权能（如分红权、表决权） 转让给他人。笔者认为, 为拓展当事人的意思空间, 在不违反强制性规定、公序良俗与诚实信用原则的前提下, 此种转让行为的效力原则上应受到尊重。
就分红权而言, 股东可将自己在特定期间（包括公司存续期间） 内的分红权让渡给他人。例如,股东可与他人达成协议, 将自己的全部分红或分红中的特定比例转让（包括赠与） 给其他股东或股东外的第三人。分红权具有双层涵义: 一是抽象股东资格中的特定权能, 即抽象的期待权； 二是经由股东会分红决议而转化为债权的民事权利。虽然从理论上说, 股东有权处分双层涵义上的分红权, 但具有可操作性的分红权仅限于债权化的民事权利。 就表决权而言, 股东也可将自己在特定期间内的表决权让渡或处置给他人（包括设定表决权信托） 。根据新《公司法》第43 条, 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权； 但章程另有规定的除外。可见, 股东虽然持股比例高、但表决比例低,或当事人虽贵为股东、但不享有表决权的现象均属正常。当然, 表决权的买方（包括受托方） 在行使表决权时应依法行事, 恪守诚实信用原则, 其行使的表决权不得逾越有权处分股东的表决权范围。
实践中, 有些控制股东将其出资取得的部分股权赠与对公司具有特殊贡献的高管或技术骨干, 同时明确此种股权的受赠人只能行使分红权, 但不得享有表决权、转让权, 此类股权亦不得继承。此种做法中的赠与财产与其说是股东资格或股权, 不如说是股权中的分红权； 至于股权中的其他权能仍然操诸赠与人之手。笔者认为, 这一做法应属有效。至于此种做法应载明于公司章程, 抑或赠与人与受赠人之间的协议, 均无不可。
并非所有股东权利皆可自由让渡。股东依新《公司法》第35 条享有的优先认缴出资权即其适例。该股东权利的行使以股东资格存在为前提, 倘若第三人不存在股东资格, 则其是否有权优先认缴出资有赖于其他股东是否同意。股东代表诉讼提起权也不得脱离股东资格而转让。因为, 新《公司法》第152 条规定的股东代表诉讼提起权亦以股东资格之存在为前提。第三人既缺乏股东资格, 自然无权提起股东代表诉讼。此外, 禁止股东代表诉讼提起权之单独转让有助于预防不肖之人滥用股东代表诉讼对公司或他人“敲竹杠”。
十、公司章程条款对股权转让行为的影响
基于公司自治精神, 公司法允许有限公司章程对股权转让自由予以限制或鼓励。如新《公司法》第72 条第3 款规定: “公司章程对股权转让另有规定的, 从其规定”。因此, 章 9
程既可规定股东向第三人转让股权时不必征求其他股东同意, 也可规定必须获得其他股东三分之二以上同意。又如, 新《公司法》第76 条既原则允许自然人股东死亡后由其合法继承人继承股东资格, 又在但书中允许章程另作相反规定: “自然人股东死亡时, 经其他股东半数以上同意的, 继承人取得股东资格； 否则, 依照公司法有关股权转让的限制性规定转让股权”。但章程规定不得违反强制性法律规定, 不得侵害股东固有权。例如, 章程不得禁止股东转让股权。“不求同年同月同日生, 但求同年同月同日死”的约定貌似重视股东人合性, 实则违反了公序良俗, 堵塞了股东的股权转让通道。又如, 章程不得禁止股东依法退股。再如, 章程不得授权股东会随时作出决议, 无故剥夺某股东的股东资格, 或无故强迫某股东向股东会决议指定的股东出让股权。
注释:
[1] 《合同法》第45 条规定: “当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同, 自条件成就时生效。附解除条件的合同, 自条件成就时失效”; 第46 条规定: “当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同, 自期限届至时生效。附终止期限的合同, 自期限届满时失效”。
[2] 我国1993 年《公司法》将同意权主体界定为公司股东会而非股东个体的立法例源于原《日本有限公司法》第19 条。我国台湾学者王泰铨也持此观点。参见王泰铨:《公司法新论》, 台湾三民书局2004 年10 月印刷, 第306 页。
[3] 该条规定: “股东非得其他全体股东过半数之同意, 不得以其出资之全部或一部转让于他人”。
[4] 根据该项规定, “当事人一方迟延履行主要债务, 经催告后在合理期限内仍未履行”的, 当事人可单方行使合同解除权。
[5] [台] 王泰铨:《公司法新论》, 台湾三民书局2004 年10 月印刷, 第306 页。
[6] 该条规定: “有限责任公司由五十个以下股东出资设立”。
[7] 《韩国商法典》第556 条第2 款。参见《韩国公司法》, 李哲松著, 吴日焕译, 中国政法大学出版社2000 年版, 第753 页。
[8] 值得注意的是,《合同法》第58 条规定的返还财产中的“财产”二字并不拘泥于“财产所有权”, 而泛指具有财产内容的各项民事权利, 如所有权、他物权、债权、股权等。 出处:《法学家》2007 年第6 期
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