《论契约自由原则的演变与发展》读后感

《论契约自由原则的演变与发展》一文对契约自由原则的产生及发展历程进行了详尽阐述。全文论述了契约自由思想的形成、契约自由原则的兴起及对其的限制，并简要介绍了契约自由在我国的发展历程。

契约概念可以追溯到古希腊，古希腊的智者伊壁鸠鲁有一种把“法”解释为“契约”的倾向，柏拉图、亚里士多德将契约的论述与正义联系在一起。1我们当然不能接受这样的观点，即认为契约关系是在现代社会中突然发生的，这是一种历史突变论的思想方法，显然不符合历史发展的客观事实。与任何事物一样，契约关系有一个形成和发展的过程。2

本文作者亦认为契约自由的产生和发展是时刻依托着政治、经济、思想文化的，并随着后者的变化而变化。但同时，契约自由在法律上的体现又会反过来实现后者对前者的确定与制约。依作者看来，契约的产生就像卢梭所说，人类在将自己的权利全部转让之前，尚处于自然状态，而社会契约的订立是人类由自然状态走进社会状态的一个里程碑；契约自由随着古罗马版图的不断扩大而在万民法的诺成契约中开始出现；随着15世纪资本主义生产关系的形成而实现“从身份到契约的运动”，到19世纪这四百年间契约自由得到飞速发展并形成成熟理论体系；自20世纪各主要资本主义国家进入垄断时期，国家对社会经济生活的干预逐步加强，通过各种法律的创设和实施，契约开始受到限制。

古罗马时，社会经济发展仍处于相对较低的程度，国家权力对市场有着严格的约束力，法律对契约的形式的要求很严，所有的契约均是要是契约——交易当事人必须亲自到场，按一定的程序行为，说出固定的术语，并有证人在场。至于这种固定的术语是否反映当事人的真实意愿法律是不过问的。这与中国西周到汉代时期的契约制度相仿——中国当时的契约仅注重其制定的形式和考虑其在财产争诉中的1

2 张维新，《浅析卢梭<社会契约论>的法律思想》，重庆理工大学学报（社会科学），20xx年第24卷第5期。 李瑜青，《法律社会学理论与应用》，上海大学出版社，20xx年1月第1版，第308页。

凭证作用，而协议以及立约双方的合意等是不考虑的。而到了南北朝尤其是唐朝时期，国力十分强盛，对外的贸易往来频繁，当时契约的订立，已和罗马法一样，十分强调立约双方意思一致，强调协议、两和，反对强制。3然而遗憾的是，中国非常早地进入了封建君主专制制度4，却延续了两千多年才跳出这一“正统”，对后世产生的影响就是根本无法建立发育充分的市场经济，由之而来的即是这两千多年来契约自由在中国从未被广泛适用。与之相配套的法律也时时处处体现了“控制”、“干涉”、“计划”甚至是“阻碍”。在资本主义大发展时期，契约自由原则也得到了长足的进步，其巅峰的代表是1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》，而前者可以说奠定了自由主义近代契约法的基础。20世纪之后，主要资本主义国家进入了垄断时期，国家开始加强对社会经济的干预，其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。契约作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段，也无法逃避这一深刻变革。当前还未散去的经济危机“阴云”更是为契约自由原则套上了更加牢固的“枷锁”。这即是法律对契约的反作用力。

但是，该文不足之处在于，作者过于看重契约（自由）发展与法律的相互作用力，而未看到两者之间的协同力——“契约还是国家法律的弥补和完善”。5正是社会发展的不间断性以及人类对事物认识的有限性，导致我们目前创设的所有法律及其法律的实施都具有局限性，这既表现在时间维度，也表现在空间维度。所以，在社会生活的各个方面都必须要有契约来补充和完善。正如李瑜青教授所讲，“如果一个国家的法律没有契约就必然是不健全的，真正意义上的民主国家立法必须以契约为基准，以契约为中介。” 3

4 林曦，《论契约自由原则的演变与发展》，/lw/lw_view.asp?no=1063 自秦国统一六国，建立以皇权为核心的封建君主制算起。 5 李瑜青，《法律社会学理论与应用》，上海大学出版社，20xx年1月第1版，第327页.

第二篇：论合同自由原则

论合同自由原则

一、合同自由原则的历史发展。

（一）合同自由原则在两大法系中的确立。

合同自由原则的产生及私有制社会商品经济的出现是必有然联系的，对于合同自由原则来说，它的确立则是因为私有制社会商品经济的客观要求在民法上的体现。

早在商品社会的第一部界性法律——罗马法中，已经孕育了契约自由的萌芽。查士丁尼《民法大全》中有关诺成契约的规定里已大体包含了现代契约自由的思想。当然，在这种诺成契约中，并不注重契约本身的形式，而仅对当事人之间的合意进行规范，因为其决定着契约的成立和生效，但在事实上，这一观念，“孕育着一个崭新的，极具生命力的契约法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则——契约自由。”虽然如此，但由于种种历史条件的限制，罗马法并没有真正形成完善的契约自由原则。

通常认为，合同自由原则在法律上完备形式确定于18至19世纪。 首先，从思想基础来看，合同自由首先建立在美国《独立宣言》及法国《人权宣言》所推崇的人权观念之上。所有人生来平等，人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利，社会则应该最大限度地承认个人的权利，应当承认人所具有的自由与生俱来的，合同自由只不过是上述思想的一种特殊表现。另外，资产阶段法学家强调合法与私法的区别，私法主体平等，权利义务的设定不受公法的干涉等等。正是在这一资本主义的制度下，合同自由才能摆脱封建时代的身份制和等级制，才能成为一项基本原则上升到法律的高度；其次，从经济基础的角度来看，合同自由直接反映了自由经济的要求，它的确立是反过来影响了经济生活，使得平等的社会关系得到确认，有利于自由个人在经济活动中获得公正平等的外部环境，有利于经济的发展；再次，从客观条件来看，自从原始积累开始以来，资本主义的市场经济得到了充分的发展，劳动力已成为自由交换的商品，各种产品突破封锁无限制地进入市场进行流通。财富的证券化也扩大了交易的范围。“都为契约自由产生提供了生长的地壤。”大陆法系及英美法系的各主要国 1

家相继地确立了合同自由原则。其作为一项基本原则最早确立于19世纪初的法国民法典。

? 在当时的法国，合同自由原则的确是民法规范具体适用于法国商品经济社会的准确体现。作为对合同关系系有关法律准则的一种高度概括，合同自由原则包含了一种最普遍适用的理论，是对各种具体的合同法律现象和问题所作的准确解释，对于法国的司法实践产生了极为重要的指导作用。

在德国，19xx年德国民法典虽然没有像法国民法典那样规定有合同自由原则，但却在很多方面体现出了合同自由的意思表示。其总则和债权编中的规定，大多数都是任意性，而不是强制性的，而这样一种既存的事实又促使这种自由得到了强化。德国国内大多数学者也都比较一致地认为，合同法的一个最重要、最根本的原则就是合同自由原则。“契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用”。

在没有法典化传统的英美法系各主要国家中，虽然都没有像大陆法系国家一样以法典明示或暗示契约自由，但受着本身自由权利为天赋人权的影响，加之借鉴于大陆法系概念法系的作用，营造出英美法系上的自由主义契约论。在这样的契约论信念中，“任何人都有权和任何人缔结他们所想要的契约，他们也有权选择订立合乎他们自身利益的任何条款。”至19世纪晚期，这种契约论又得到了发展，契约自由被看作是一种基本的自然权利，是推动社会发展的一种主要工具，是永恒和绝对的，甚至于契约自由已被明确地包括在宪法所保护的自由之中。合同自由原则在英美法系各主要国家中也得到了确立，这标志着合同自由原则已经正式成为了近代西方合同法的核心和精髓。

在我国，19xx年新合同颁布以前，我国并不存在着真正意义上的合同法，基于这种原因，合同自由原则便不存在着法律基础，因此没有在法律上得到承认，更无从谈其保护和适用。加以传统习惯上对于商品经济的轻视和偏见，合同极不规范，所谓自由也只是在道德的监控下进行，无法确保其真实的意思表达。但随着新合同法的出台，这一情况有了很大改观，合同自由原则得到了确认和保障，下文详述。

二、合由自由原则的内容。

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（一）缔约自由，当事人可以自由决定是否与他人缔结合同。契约订立自由乃是一种天然的人权，是不可剥夺和忽视的，每个个体人都有权利去订立合同，这已经上升为不可剥夺的权利，并受到各国宪法的保护，神圣而不可侵犯。

（二）相对人自由，当事人可以自由决定与何人缔结合同。与上一点一样，合同自由原则不仅是首先承认合同当事人签定合同的自由，而且合同签定当事人一方有权选择和其签定合同的另一方，从而为更深一层的合同自由形成订立主体方面的基础。且本权利是否能得到有效的保护，直接反映了合同自由原则是否得到体现和贯彻的一个重要的折射方面。在封建社会，合同的订立往往是由统治者一方和权力地位较高一方强迫地位较低一方共同完成，虽然被强迫者可以订立合同，但无法充分地享有订立合同另一方的权利，也就无法真正的实现合同自由。

（三）内容自由，双方当事人可以自由决定合同的内容。我国《合同法》中合同自由原则在合同内容方面表现得比较突出。合同的内容是为了明确当事人的权利和义务，它是通过合同的条款来表现的。我国旧的合同立法中把合同条款分为主要条款和其他条款，假如主要条款不齐全，则该合同即被视为无效；而新的《合同法》则不再将合同区分为主要条款和次要条款，合同应具备哪些条款由当事人自行确定或者根据内容确定，《合同法》中关于合同条款的规定只起示范作用。新《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定”，这一规定确定了合同内容的准则，即当事人约定优先的原则，也就是约定优于法定，这一原则贯穿于合同活动全过程。当事人的约定如果是双方真实意思的反映，即使存在着有关法律条文的规定，也应当从其约定。假定双方当事人对合同的内容没有约定或者是约定不明确，另外还可以由当事人根据自己的意志进行补充约定。所以我国的合同法在合同内容方面的规定体现了合同自由的原则，意思自治的思想。

（四）方式自由，当事人选择合同形式的自由。我国合同法的合同自由原则还表现在对于合同形式的规定上面。在过去使用的旧合同法中，其立法对合同的要求极为苛刻，以要式合同为原则，以不要式合同为例外，这种合同形式方面的规定已不能适应当前的市场经济对于交易迅速，简便的要求，也是与国际惯例相悖而行的。尤其是近几年来，出现了无纸化经济的产物——电子合同，如果对其继续使用传统的合同书面形式加以规范和约束，无疑是不可能完成的。所以在我国现行的《合同法》中，充分考虑了市场经济对交易迅速、便利的要求，赋予了 3

当事人对合同形式进行选择的权利，如《合同法》第10条之规定：“当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。”本条规定的含义即是除非法律或者行政法规有明确的规定而必须采用书面的形式订立合同，否则，合同采用何种形式进行订立则主要还是由当事人自主决定。同时，《合同法》还增加了书面合同的表现形式，如该法第11条的规定：“书面形式是指合同书、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”这样来看我国合同法将电子数据交换以及电子邮件作为合同的书面形式加以确定，是与国际上电子合同的迅速发展的趋势相互吻合的。

（五）变更或解除的自由，当事人可以协商变更或解除合同，或行使解除权将合同解除。我国合同法还规定当事人在协商一致的前提下，可以变更合同，发生合同纠纷时，还可以通过当事人和解或者调解的方法解决当事人之间的合同纠纷。在涉及合同效力的方面，可以看到，合同的效力涉及对已订立合同的法律评价问题，从中可以反映出一国合同立法的本质以及对待合同自由的态度，因而是合同法中一个非常重要的问题，故许多国家对此都比较重视。我国旧的合同立法中所规定的无效合同的范围大为宽泛，使得许多本应履行的合同被宣告为无效，这显然是与合同法倡导的合同自由，尊重当事人意愿的精神极为不符；因此在现行的《合同法》中，合同的效力制度方面发生了重大的变革。如现行《合同法》

第49条对代理作了一规定，“行为人没有代理权；超越代理权或者代理权终止后以被代理行为有效。”它同时对效力未定的民事行为和做出了相应的规定，如

第51条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分处的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”我国合同法另外还对合同无效的原因作了适当的调整，如对以欺诈或者胁迫行为订立的合同应分为两种不同的情况分别加以处理。假如说是损害了国家利益，那么，该合同理应被视为无效；而假如其并没有损害国家利益，则该合同当属可撤销合同，是否撤销，就取决于受胁迫，欺诈一方的意志而具体操作。把因欺诈，胁迫而订立合同看作是可撤销合同的原因，主要可以归结为以下几个方面。第一，从法律政策的角度来看，把因欺诈、胁迫而订立的但并不致损害公共利益的合同是否撤销这样一种权利让渡于受害人一方，不但可以弥补该方因此而造成的损失，另外能更好地体现合同自由、意思自治的立法精神，以便于当事人可以在决定合同效力的问题上享有更多的自由和权 4

利。第二，世界各国如今大多将此类因为欺诈或者胁迫而订立的合同作为可撤销合同对待，我国合同法在这一问题上的有关规定不仅切合实际，而且符合国际惯例的要求，可以更好在我国与世界各国间产生这种纠纷时顺利解决问题，避免不必要的法律冲突。第三，从执法程序的角度来看，把此类因欺诈，胁迫而订立的合同一律视为无效在实践在较难以操作，欺诈、胁迫乃是一种主观行为，其不定性和非客观性无法作为判决矛盾做出合理有效的调整。第四，从法律效力的角度来看，合同无效所引起的法律效力乃是自其开始，当然而且绝对的无效，是无可改变的，这样的话对于受害人一方来讲，便不存在任何回旋的余地，太过僵硬和死板，不能灵活地对所受的损失加以追偿和对其权利的保护。

这一系列的规定都体现出了合同自由原则，也正如所引举的几个方面一样，合同自由原则贯穿了我国合同法的方方面面，指导并引行着合同活动的全过程。

三、合同自由原则的限制。

（一）合同自由原则的限制乃是为了更好地保护合同自由原则。

依据传统的合同法学理论，合同自由原则一方面意味着当事人享有着绝对的意思自由，另一方面还意味着当事人的意思自治具有不受其他法律限制的效力，合同自由原则主张完全的和绝对的自由。其实，强调合同自由原则，并非法律的一切规则都可以被当事人以此名义一概排斥。合同自由原则在法律上也从来没有被绝对化过。《法国民法典》第七条之规定：“禁止以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”自由不可能毫无限制。任何人在获得某种利益的同时，都有可能被强制接受某种义务。法律的目的不仅在于保障个人的自由，而且更重要的是保障个人利益和个人利益的协调，个人利益和社会利益的和谐。此外，合同自由原则还必然意味着确认符合法定条件的合意势必产生法律上的拘束力。而这便是合同自由的本质之所在。

在目前社会经济生活发生重大变革的情况下，当事人之间的经济地位并随着社会角色的扮演不同而产生一种现实的不平等现象。为真正追求平等正义法律的形式做出。必然应当抛弃形式正义观念而引入实质正义，协调个人本位与社会本位之间的关系。而对实质正义和社会本位的追求，必然要求对合同自由从立法和司法上进行必要的规制。而这种规制，即为上文所提及的“合同自由原则的限制。” 5

对于自由放任主义作为一种政治力量的衰落，这标志着“人们已不再用过时的眼光把合同法当作一种消极的工具，而转变为比较积极地达到公平和保护公平的工具”从这个意义上来看，对合同自由必要的限制并不是合同自由原则的衰落，而是对合同自由原则真实内涵的恢复和重建。应当看到，在现代社会中，对合同自由的绝对放任，不可避免地会造成自由地过度滥用，使合同自由背离其本质——实质正义，更甚者会对实质正义造成侵害；而对合同自由的过度干预，就有可能缩小私法自治的空间，侵害私人权利。因此，正确的态度是，一方面应当承认私法自治和合同自由，另一方面又要防止权利滥用而造成的事实上的不公正。对合同自由进行限制从根本上来说只是为了弥补合同自由的不足，以便更好地发挥合同自由的法律真谛，当事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本条件，是合同最根本和最富有活力动力的因素。进一步来说，意思自治不再像当初一样，表现为当事人所应当享有的一种自愿独立地创设权利和权力，而只是表现为一种由法律赋予的权利。法律在保障社会利益和公正的前提之下，确定了当事人行使这一权利的范围和形式。当事人可以在法律规定范围内，以自治的方式，掌握并运用自己的各种权利。

（二）我国新合同法关于合同自由原则是规范化了的合同自由原则。应当特别指出的是，我国正处在“从身份到契约”的发展阶段，但我们所享有的契约自由却与现实的契约自由有极大差别，是受到规制的契约自由。合同自由原则的确立，赋予了商品生产者和经营者充分自主的意志自由，极大地激发了合同关系当事人的主动性、积极性和创造性，为民事主体个人能力之发挥拓展了广阔的空间。但由于人性自身的脆弱和私利的无限追求，特别是我国尚处在市场经济体制建立和不断完善的过程中，各种现代社会交易关系极其复杂，无论法律多么周全、合同多么严密，只要当事人心存恶意，总能找到规避的方法 。严格意义上说，合同及其法律效力是当事人的合意与上升为法律的国家意志的有机统一，合同自由历来就不是绝对的、无限制的自由。正因为如此，新合同法通过借鉴参酌，对合同自由原则加以必要的限制，以实现实质正义、社会公平。该法第5－7条规定，当事人应当遵循公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则，并使之与合同自由原则并行不悖，相辅相成，共同构建了我国合同立法、执法、司法和守法所遵循的 6

基本原则，从根本上为推动我国社会主义市场经济的全面健康发展提供了充分的法律保障。

（三）我国合同法对合同自由原则限制的措施。

强制订立某些种类的合同，限制和剥夺当事人决定是否订立合同的选择合同对象的自由。如《合同法》第38条：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务为有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利的义务订立合同。”

规定强制性合同条款，合同当事人不得排除适用，或规定当事人相反的约定一律无效，如《合同法》第14条之规定。此举乃是为了抵消合同自由原则过滥使用而造成的合同当事人无视国家等主体的利益而借以逃避责任的行为，如果不加以明确的规定限制，很可能的就是大权利和小权利的倒置，导致大权利的丧失和实现不能。

《合同法》第4条用“依法”而不是“依本法”对合同自由进行了限制，这个“依法”包括其他的法律、法规的规定，正是为了防止使用自己的规定而可能造成的与其他法律、法规精神相抵触的结果。某种主体行为的做出必然根据其本身的原则或者思维方式，进而将内在的设想外化，形成具体的行为。从这个方面来看，对于自己的行为做出，每个主体都必然是经过自身的考证并通过的，是对于自身而言正确无误的举措。正如假设以“依本法”代替“依法”，就扩大了对合同各方面合法性评价的范围，既是可以以法律进行调整，也可以按合同法的规定进行。则不可避免出现两种情况：一是抵消一般法律的评价，借以本身的规定逃避某些责任；另一种就是出现互相不吻合的评价，造成对合同评价冲突的现象。

设置某些弹性条款对合同自由原则加以限制，如《合同法》中公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等。当合同自由原则与这些原则严重违背时，当事人可依据这些原则的规定要求变更或撤销合同或合同中的某些条款，或主张其无效。在审判实践中，人民法院也可以适用这些原则并依据自身的职权确认合同或合同条款的效力，从而对合同自由原则起到一定的限制作用。

《合同法》中第127条有条件地赋予行政机关对合同进行监管的准司法权力，也是对合同自由原则的限制。对于行政机关来说，其本不具有对法律行为的干涉 7

能力，但考虑到合同约定双方在一定的可能性下会使合同之形式或者内容损害到某些归附于行政机关权利或者社会公用利益，如不加以调控，仅依靠于“不告不理”的司法机关，则是难以想象的，甚至会造成权益侵害的继续存在和进一步扩大。

（四）对合同自由原则限制的实现。

对合同自由的干预在某种程度上其实是依赖于法官自由裁量权的逐步扩大来实现的。尽管《合同法》增加了大量的弹性条款，赋予法官更大的自由裁量权。但基于“法官不能造法”。法官只是法律的传声筒等传统观念的影响和固有思维惯性，使得我国法官在使用法律所赋予的自由裁量权时，更多的是使用具体规范中所给予的裁量权，而对于法律原则等弹性条款的适用，则不知如何操作；亦有唯恐把握不好“度”而排斥对自由裁量权的运用。

任何形式的法律都是特定社会物质条件的社会基本价值取向的反映。虽然在我国，目前对合同自由原则的宣传比对合同自由原则的限制会有更大的意义，因为我国刚从一个高度集权、统一管理的计划经济模式中走出来，建立起市场经济的运行机制，更多的是要鼓励人们发挥自己的才智，追求自身利益的最大化。“理性”、“自治”、“自由”、“解决”才是当今社会价值的取向的主流。这时如果过多地谈论合同自由原则的限制，会对刚刚确立起来的合同自由原则适用不利，但一方面来看，合同自由原则必须坚持；另一方面，我们也要发挥法律维护公平和正义的职能。法官则是维护这种公平和正义职能的卫士。在合同双方当事人之间，如果有违背公平、正义原则的情况出现，法官都可以借助法律所赋予的自由裁量权去调整合同关方的关系，以恢复平衡。当然，在日常经济全球化趋势下，两大法系不断融合，制定法国家也开始出现判例，法官不再只是法律的代言人，立法者制定法律，法官通过解释法律的自由裁量权充分体现立法本意，使法律在法官的能动作用下不断得到完善，使违背公平、正义、诚信等原则合同关系得到调整，使立法者对不道德的合同予以限制的立法初衷也得以实现。

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