读《法律的概念》有感

毫无疑问地，哈特教授的《法律的概念》是20世纪法律哲学领域最重要的一本书，他对法律哲学和法理学的理论贡献是无与伦比的。从19xx年问世以来，本书以它优美的文笔和清晰的论证，激发了无数学生去思考与法律相关的种种问题，诸如“什么是法律”以及法律、道德与正义的区别。

这本书是学习法理学与法律哲学不可或缺的经典，且已经被翻译成许多不同语言的版本。《法律的概念(第2版)》根据牛津大学出版社《法律的概念》19xx年第二版而译，在这个期盼已久的版本里，哈特重新检视他的法哲学基础，并针对著名学者德沃金等人的评论予以回应。

牛津大学法学院教授赫伯特·哈特，新分析实证主义法学创始人，他以其实证主义的姿态构建了一个庞大而自洽的法理学体系,将维特根斯坦的语言分析带入法学，将传统（奥斯丁）的一般法理学进行了一番现代的梳理改造，开创了新分析实证主义法学，同时也使实证主义到达顶峰。当代英美法学家科尔曼、拉兹等人是这样评价哈特的：是他拯救了西方（英美）的法哲学，给予如此极高的评价是因为他所着《法律的概念》一书对法学界的贡献。

《法律的概念》一书英文版是在19xx年出版，先后被台湾和大陆学者译为中文，到目前为止世界上对该书内容的点评性专著就有470多部，该书的出版引起了世界法学界的普遍关注，同时也引起法学家博登海默、富勒、德沃金、拉兹、麦考密克等人先后同哈特展开无休止的世纪大论战，伟大的论战过程加深了法学界对该书的关注，同时也给哈特戴上了学术桂冠。他的主要论战对手德沃金是这样来评价该书理论的：他的观点"透彻而精辟"，"在法哲学的几乎任何一处，建设性的想法必须从考虑他的观点开始。”《法律的概念》一书的理论源于两个方面，一个基础是奥斯丁所倡导的分析法学，一个是语言哲学。法律实证主义关注的一个最为基本的问题乃是哈特称之为恼人不休的问题,即法律到底是什么?经分析哈特的理论,笔者把实证主义法学对这一问题进一步分为三个子问题:(1)法律的存在方式,即法律如何存在;(2)检验法律的标准,即如何区分法律与非法律,其根据是什么;(3)法律的遵守问题,处于法律之下的人遵守法律的根据是什么?在上述问题之中,法律的存在问题是最为关键的、也可以说是决定性的问题。

考察法律上某个概念时，应该把该概念置于复杂的社会环境中去。法律作为一种社会建构，是社会控制的重要方式。法学是在研究如何妥当地将抽象的法规范解释适用于特定的具体案例之中，法律规范试图以一种为社会所知晓的方式控制人的行为并提供行为标准，因此涉及的是对法规范诠释以及适用于个案当中合

法性、妥当性与合目的性等考量下的证立,而法哲学试图解决的核心问题是对法律的本质做出合理解释。

二十世纪法哲学取得了空前的发展，但形形色色的理论阐释并没有使得法律的面相愈加清晰，反而添增了我们的疑惑。霍姆斯，美国二十世纪最伟大的法官，提出法律不过是“对法院将要做什么的预言”[1]，如此激动人心的洞见，却潜藏着如此清楚地错误。因为预测式的诠释模糊了以下事实，即“凡规则存在之处，违反规则的行为，不仅仅构成预测敌对反应或法院制裁的基础，而且也是这种反应和制裁的理由或证立”。[2]无论持何种主张的学派，都无法否认以下对于法律特性的主张：一、法律作为社会控制的手段，要求得到服从与遵守；二、在行为指引方面，法律具有优先性；三、如同政治权威一般，法律主张权威，无论该种权威是来自于法律本身还是法律背后的道德证立；四，法律并非空间想象，而必须返归社会，寻找其社会基础。法律具备的上述品格并没有对法律的本质给出进一步说明，在错综复杂的社会现象之中剥除弥漫在法律面前的迷雾，我们面对着几个恼人不休的问题：法律与由威胁所支持的命令有何区别和关联？法律义务和道德义务有何区别和关联？什么是规则，以及在何种程度上法律是属于规则的问题？[3]本文的写作目的是对提出这几个议题并试图解答的英国法哲学家哈特的理论进行诠释。

哈特对法律作出的解释彰显了他坚定的法律实证主义立场，而与法律实证主义针锋相对的自然法学派对他的理论给与了极大的抨击或否定。自然法与实证主义的争论是如此持久以至于，“从古代士林哲学时期到近代法哲学，对于自然法观念汗牛充栋的评论和‘实证主义’这个语词的歧义性，经常使我们很难看清自然法与法实证主义的争论焦点”[4]。但是随着凯尔森与哈特的理论创新，法律实证主义的立场不断巩固，同自然法学派之间的界限变得愈来愈清晰，而这早已被奥斯丁所洞察：“法的存在是一个问题。法的优劣则是另一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。”[5]法律常常在一种互动的社会视野下才能被理解，霍布斯透过人与人之间相互订立契约的方式来说明建立社会的必要，奥斯丁则以威胁为后盾的命令将法律框定在主权者与臣民的互动关系之间。凯尔森与哈特是二十世纪企图在理论上将法理学带离互动模式的关键理论家，凯尔森选择的是超越于政治与意识形态，建构了作为实体存在的纯粹规范，而哈特摒弃了此种方法，从社会事实中寻找答案，形成了自己的规则理论。

哈特曾将自己的理论任务界定为“描述的社会学”，德沃金也指出，我们应该区分两个问题，都是关于法的本质，第一个是社会学意义上，是什么使得法律

体系，而不是其他形式的社会控制，如道德、宗教、暴力或恐怖主义等，拥有一种独特的控制结构？第二个问题是学理性的，是什么使得“裁判之法律需要或认可一些东西”这一陈述是正确的？[6]尽管德沃金认为哈特的理论不仅仅是社会学的，还是学理性的，并且后者比前者更重要，我还是赞成将哈特的切入点理解为社会学意义上的，只有在此基础上，作为社会事实的法律本质的阐释才不会受到影响。[7] 把内在视角引入法律规则意味着社会成员在实践并遵循着法律义务，法律规则的存在是一项社会事实。边沁和奥斯丁将服从的一般习惯来表征法律的存在，是基于外在视角的观察。而哈特选择了一个崭新的起点，在承认法律规则多样性的基础上，他将法律视为两种规则的结合：一种是科予义务的初级规则，另一种叫次级规则，在某种意义上寄生在第一类型的规则之上，他们规定了人类可以通过做或说某些事情，而引入新的、取消或修改旧的初级规则，或者以各式各样方式来确定它们的作用范围，或控制它们的运作。[8]氏族部落社会里只有初级规则，当次级规则出现的时候，法律社会就出现了，两种规则的结合形成了一个完整的法律体系。次级规则包括确认初级规则身份的承认规则，引进新规则、废止旧规则的变更规则和授权作出权威性规定的裁判规则，而最重要的是承认规则。[9]

在每一个有法律的社会中，成为法律的规范都满足承认规则所设定的标准，标准的内容会因为承认规则的不同而不同，但是，在每一个社会中，这些都是依赖于社会事实的标准。[10]哈特的观点认为法律因一种行为和态度之间的相互依赖的汇聚而成为可能：一种习惯或者社会实践，我们可能将其特征概括为法官们就“法律”范畴的标准而达成一种“承认”，这种相关的社会实践由二种因素组成：汇聚性的行为和一种针对该行为的评判性反应态度——对它的一种接受。[11]法律效力终极基础乃来自于该法律人共同承认的一个规则——承认规则，一个法律共同体的工作者会透过习惯或实践的表现，共同承认接受某种鉴别一个规范是否属于该法律体系，是否为该法律体系内有效法规范的标准，对哈特来说，承认规则是一个事实问题，存在于社会实践之中，是任何该法律体系内经验上一定会存在的效力判准。[12]承认规则的引入解决了法律的本质是社会事实这个根本问题，这被视为哈特对实证主义所做最大贡献。但是在《法律的概念》一书中，哈特并没有对承认规则作出更加细致的解释，之后的理论创作亦回避了这个问题（除《法律的概念》第二版的后记），我们需要对承认规则作更深入的认识：承认规则就是这样一种规则，它要求官员适用包含其内的有效性标准所鉴别的规则；每个法律体系都至少包含一个承认规则；并非所有法律体系都拥有多于一个的承认规则；每个承认规则都被它所属的法律体系下的官员接受与实践；官员无

需证明它是道德上善的或被证立的规则；一个法律体系包括承认规则和它所鉴别的所有规则。[13]

法律理论的研究往往在繁荣背后预设了更大的困境，当代英美法理学界的走向就体现这一张力。开启了法理学的一个新时代，而继之而来的繁荣与喧嚣也让他感到困惑与压力。哈特与德沃金的持续争论无疑是法律理论发展的可庆幸之处，然而沿着“哈特-德沃金之争”的路径，后继者开辟了越来越多的战场。对话的必要性虽不能忽视，但是根本性问题在不同思维方式下的过多阐述与精细分析并不意味着该问题的解决被送上了光明之路。围绕一个问题的解释越多，就越需要寻求其他领域的智识成果，则偏离法理学质量的可能性就愈大。在这种情况下，回到哈特思考问题的开端，或许能让法律人更加清醒。

一直在考虑一个问题，那就是这部伟大的为什么会出现在哪个年代？通过阅读以下文献，我大概明白了一些。

《法律的概念》不是凭空产生的一本即兴之作。大时代给与了这本书沉甸甸的写作背景。

我们先来看哈特所在的英国发生了怎样的变化。战后兴起了殖民地独立运动，“到19xx年，除了葡萄牙在非洲大陆拥有殖民地之外，仍处于西欧国家统治之下的非欧洲领土已经剩下为数很少的一些滩头堡和岛屿”，在此背景下大英帝国变成了“可以定义为安全独立的国家组成的**联盟”——英联邦.于此同时，二战后综合国力急剧提升的美国的成为西方世界的领头羊。这种前后的鲜明的反差都让产业革命以后一向骄傲的英国绅士不得不接受衰落的现实。衰落中英国人仍有安慰，“随着英帝国几乎被完全放弃，英国正在享受前所未有的繁荣”—战后的英国虽然失去了广大的原料产地和商品倾销地，但是仍超越了战前的生活水平，这使得政府有能力进行全面的福利主义，于是国家在对内维持法律与秩序对外御敌之外，增添了一项新职能：提供社会福利。在失落与安慰间，英国人转向了传统：首先是对传统的怀念，英国人一向注重传统，而在战后这种怀旧尤甚，因为这可以平衡那种失落伤怀的情绪。然后是对传统的批判。战争毁坏的不只是既有的物质财富，还有社会的秩序，从某个角度来说英国再也无法跟到过去一模一样了，很多人开始追问秩序的合理性，开始用尖锐的目光审视战前的思想，这种批判在某些人群当中发展到了极端，导致了对社会的无望，对自我的背弃，60年代盛行于英伦的朋克青年用躁动的歌声唱出了那个时代的某些想法：“什么时候啊，那些有意义的话已不再有意义，什么时候啊，你已无话可说，什么时候啊，它开始惹你发愁?安息吧!??”.在怀念与批判之中的反思带来了巨大的张力：为什么传统之为传统、秩序之为秩序?在新的时代中仅仅靠以往的说教似乎难以

自圆其说。

战后的世界陷入了一种更为奇怪的矛盾中，对于战争的恐惧不知怎的转向了意识形态的对立，双方都在怀疑对方将发动新的世界大战。冷战中纠缠着热战，核弹头维持着脆弱而危险的平衡，此间还夹杂着新霸权的攫取，大国陷入了备战的恶性循环??不过即使这样，经历过战争的国家都开始了复兴重建，他们虽然无法保证世界绝对和平，但至少可以用经济的繁荣、政治的稳定、社会的安宁来带给国民一种远离硝烟的感觉。同时国家政治也发生了变化，“西方资本主义已经在很大程度上接受了国家对经济活动的干预，以及再分配性质的社会保障这些一度被认为处于法律之外的事物”.二战的冲击深远而难以预测，它不仅人类肉体上的冲突，更是一场积蓄已久精神上的碰撞。有人指责希特勒是个疯.，可他的国家却轻易地赋予了这个疯子高无上的地位与权力，并发动了一场浩劫，究竟是谁疯了?离开了时代的背景，我们在事后的判断往往过于武断。追问谁之过?这个问题的答案并不简单也并不轻松。这场人类有史以来最大的屠杀中所反映的也许是整个人类在上世纪初的一种无根基的精神疾患，也许是一种“计划、控制和卫生等宏大叙事的折射”，或者其他。

可以发现，《法律的概念》出版的世界要面对其特有的问题。它需要回答的正是以上问题在法学领域的投影。不单如此，那时的西方法学界也掀一场轩然大波，这场风波直接导致了本书的问世。这是学界耳熟能详一段历史：法律实证主义因为强调“恶法亦法”而受到了强烈的谴责，纽伦堡的审判和拉德布鲁赫的转向不约而同地昭示了自然法的复兴。奥斯汀的理论究竟对纳粹产生的怎样的实际影响，并没有人仔细考察过，而他与德国的联系至多也就是本人曾经去过德国。正如上文所说，分析法学在外观上与当时德国法学理论相似导致了“万夫所指”的境地，人们在战争中的痛苦经历也在情感上起到了推波助澜的作用。从纯学术角度来说，以上有相当部分的指责只是表面的争议，夹杂着很多非理性因素。作为学者的哈特是不会过多理会这些的。其实他关心的是，是内忧外患之下分析法学所处的不利境地。

所谓内忧就是实在法正统性的动摇：在除魅之后的世界，用纯粹先验的说法已经逐步被否弃，没有人再执著于形而上地单一描述法律背后的神意或者理性;在刚刚经历过极权主义带来的灾难之后，任何延续“命令”(或者暴力)之类字眼的企图也都会丧失合理性。老问题承载着新时代的意义被提了出来：为什么要遵守法律?换言之，为什么要履行法律义务?这个角度看来，分析法学面临的危机与其说是外在的还不如说是自身的，哈特自己感觉到了以往理论的脆弱。这种感觉并不是完全在外界的批评中被动产生的，因为刚才所说的社会背景已经给了那个

时代的学者深深的思考，哈特当然也不例外。同时与富勒的论战也促使他必须用系统的理论来回应挑战。朗。富勒的学术观点是独到而且犀利的，他迫使哈特必须面对新自然法学的挑战。两大学派积累到那时的所有张力不可避免的要在他们二人身上爆发。19xx年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授提出了其上述主张的“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律——答哈特教授”这两篇著名的论文。随后二人的争论在程度上和波及范围上都开始升级。如果要系统的阐明自己的观点并且说服对手，一本构思缜密，理论精致的书籍的出版看来势在必行这些因素都导致了《法律的概念》最终于19xx年诞生，也由此拯救了分析法学的地位，并使之在以后的岁月中重新焕发活力。

【注释】[1][美]奥利弗·温德尔·霍姆斯,哈弗法学评论,10(1897),461。

[2][英]哈特着，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社20xx年版，第80页

[3][英]哈特着，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社20xx年版，第13页。

[4][英]哈特着，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社20xx年版，第288页。

[5][英]奥斯丁着，刘星译：《法理学的范围》，中国法制出版社20xx年版，第208页。[美]罗纳德·德沃金,评《法律的概念》,

[7][美]莱斯利格林法律与哲学&密歇根州法学评论,94(1996),1693。

[8][英]哈特着，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社20xx年版，第77页。

[9][英]哈特着，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社20xx年版，

第五章第三节。;

[10][美]科尔曼着，丁海俊译：《原则的实践》，法律出版社20xx年版，第195页。;

[11][美]科尔曼着，丁海俊译：《原则的实践》，法律出版社20xx年版，第102页。;

[12]布莱恩.比克斯，哈特，《法律的概念》的诠释转向;新加坡管理大学法律评论;52(1999),177。

[13][英]约瑟夫•拉兹，《实践理性》普林斯顿，普林斯顿大学出版社，19xx年，第146页。

第二篇：从命令到规则_哈特对奥斯丁的批判_读哈特_法律的概念_

法制与社会发展(双月刊)　　　　　　　　　　　　　　　　　　20xx年第5期(总第77期

)　　　　

从命令到规则:哈特对奥斯丁的批判

———读哈特《法律的概念》

甘德怀

(河海大学法学院,江苏南京210098)

摘　要:哈特试图以法律的规则学说取代奥斯丁的法律命令理论,法律实证主义的某些深刻且基本的问题意识。,哈特的,关键词:;检验标准

中图分类号文献标识码:A　　　　　　文章编号:100626128(2007)0520033208生前郁郁不得志的奥斯丁去世之后,他的法理学在英国的影响日益增长,几乎统治英国(一定程度上也包括美国)法学百年之久,恐怕这完全出乎奥斯丁生前的预料。直到19xx年,牛津大学教授

)这一引领风气之作,奥斯丁法学的统治格局方被打哈特出版了《法律的概念》(以下简称《概念》

破。在该书中,哈特详尽地批判了奥斯丁的法律命令学说,并声称在此基础上,法理学要开启一个新的起点。对于法律实证主义的研究者而言,将哈特对奥斯丁的批判以及在这一批判基础上哈特提出的若干新的命题与奥斯丁本人的理论加以对照、比较和辨析,无疑有助于更为深切地把握英美法律实证主义的某些基本问题,同时也可以洞见到奥斯丁和哈特各自法律理论的取向和优缺点所在。

概而言之,法律实证主义关注的一个最为基本的问题乃是哈特称之为经久不衰的问题,即法律是什么?经由分析哈特和奥斯丁的法律理论,我们又可把实证主义对这一问题的关照进一步分为三个子问题:(1)法律的存在方式,即法律如何存在;(2)检验法律的标准,也就是说如何区分法律与非法律,其根据是什么;(3)法律的遵守问题,处于法律之下的人遵守法律的根据是什么?对于这三个问题,不同的法律实证主义者给予了不同的回答,具体地说,奥斯丁与哈特提供的答案迥然相异。奥斯丁努力发掘命令这一概念所蕴涵的法律本质要素,而哈特则视规则的结合为法理学的关键;奥斯丁把主权看作是检验法律的基本标准,而哈特认为承认规则是界分法律与非法律的标志;奥斯丁认为法律的遵守仰赖于民众对主权者的习惯服从,而哈特强调规则的内在视角,从而把自愿服从作为法律遵守的社会心理基础。在上述问题之中,法律的存在问题是最为关键的、也可以说是决定性的问题。

显然,尽管奥斯丁和哈特对上述问题提供的答案各不相同,但是他们却似乎共享一套法律问题意识,某种程度上,我们可以认为,这些问题意识构成了法律实证主义潜在的基本结构。本文试图通过对哈特与奥斯丁法律理论的比较研究,尤其是集中讨论哈特对奥斯丁的批判,来审视法律实证主义可能隐含的基本问题意识和该理论派别的基本结构。限于篇幅,本文将主要讨论法律的存在方式和检验收稿日期:2007-05-18作者简介:甘德怀(1974-),男,江西临川人,河海大学法学院讲师、吉林大学理论法学研究中心博士研究生。

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法制与社会发展

标准两个问题,而法律的遵守,将另文加以探讨。

一、命令的权力逻辑与规则的社会功能

虽然,哈特明确区分了奥斯丁的理论与奥斯丁式的理论,但是仔细分析《概念》中哈特所概括的奥斯丁式的理论,可以说哈特的批判实质上针对的正是奥斯丁本人的理论。哈特的批判,首先针对的是奥斯丁的法律命令理论,并且经由对奥斯丁作为命令的法律模型检讨与批判,哈特发展出了一种规则模型的一般法律理论。

)中,奥斯丁提出,“每一条法律或规则(就能恰当地给在《法理学的范围》(以下简称《范围》

予这一术语最为广泛的含义而言),是一个命令,或者,恰当指称的(properlysocalled)法律或规则,是一种命令。”[1](P21)这样,在法律存在方式问题上,奥斯丁将法律与命令等同起来。并且,奥斯丁对命令作出了进一步的界定。

　　“如果你表达或宣布一个要求(wish),,而且当我没有服从你的要求的时候,,,就是一个‘命令’”……“,不在于表达要求的方式,而在,,或者痛苦,并,[1](P21)①

在《概念》中,他先是建立了一个持枪抢劫的强盗情境。这种情境在实质上是以上述奥斯丁对命令概念的阐述为根据的,然后哈特通过不断给强盗情境注入其他的要素,如普遍性、持续性以及独立性(和下文要讨论的作为政治社会不受限制的最高权力紧密相关),从而得到一种法律命令理论所建立起来的模型,即以制裁相威胁的命令。针对这一一般命令模型,哈特分别从内容、起源模式和适用范围三个方面展开他的批判。如果逐一就哈特的这些批判展开我们的讨论,涉及的问题将相当广泛。就本文的目的而言,只要集中讨论哈特就法律的内容方面提出的反对意见就可以了,而且,此处的讨论足以揭示出奥斯丁的命令概念与哈特的规则概念面临同一问题时取向上的重要差别。

对于法律的命令理论,哈特第一个不满意的是,法律命令理论忽视了法律的多样性。尽管法律命令理论与刑法或者民法中的侵权法之间具有强烈的类比,但是也存在着其他重要的法律类型,这些法律类型是法律的命令理论所无法涵盖或者类比的,诸如订立遗嘱、签订契约或者规定法院管辖权等规则。在《概念》中,哈特把这些规则概括为两种类型:授予私人权力(privatepower)的规则或者公共权力(publicpower)的规则。哈特认为,从社会功能角度看,刑法或者侵权法与授予私人权力或者公共权力的规则具有重要的区别,前者在于设定或界定法律所调控的人必须去做或者必须避免做某种或某些行为,而不论他们的愿望如何;后者不会不顾人们的愿望,相反,授予私人权力的规则正是通过给人们提供这样那样的便利来满足人们的各种愿望。如果人们没有按这些规则的要求来行为,所获得的结果不是遭到制裁而是使自己的行为无效。

但是,奥斯丁理论的支持者可能会认为,无效也是一种制裁。对此,哈特认为,将制裁的观念扩及无效是混乱的一个根源②。因为第一,在许多情况下,对于没有去满足产生法律效力要件的人来说,无效可能不是一种“恶”;第二,对于刑法规则我们可以区分规则所禁止的行为和不服从所附加的制裁,尽管在后者不存在的情形下前者有可能不被视为法律,但将两部分区分开来在逻辑上是可能①此外,奥斯丁还区分了一般命令与具体、个别的命令。他认为,只有一般的命令才是法律或规则,通过对大部分由政治优势者制定的法律(即简单而严格意义上的法律)的观察,这种一般性可以说具有双重意义:一方面一般地规定某种或某些行为,另一方面约束政治共同体的全部成员或至少某类成员之全体。

②这种主张实际属于凯尔森,不属于奥斯丁

。

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——读哈特《法律的概念》从命令到规则:哈特对奥斯丁的批判—

的也是可欲的。然而我们在逻辑上却不能区分遵从特定条件的规则(如有效遗嘱的证明)和所谓的“无效”的制裁。在剥除掉无效的“制裁”后,授予权力的规则即使作为非法律规则也不能被辨识出来。哈特以球赛规则为例说,如果未将球踢进球门并不意味着“无效”(未得分)的话,那么得分的规则就不能说是存在的。

哈特认为,除了授予私人以权力的规则以外,还有授予公共权力的规则。就这种类型的法律来说本身又可分为多种。授予法官审判权力的规则并不是对法官的命令而是确定法官判决效力的条件和限制。法官在审判权限之外作出判决时,在判决没有被更高级别的法院撤销之前,为了公共秩序的考虑,其判决依然有效,依然需要被强制执行。在这些情形下说法官遵守或不遵守法律是很奇怪的。

授予立法权力的规则更不同于奥斯丁的法律命令理论所暗示的以制裁为后盾的刑法规则。如果一项法案在立法机构中,获得多数票得以正式通过,那些投赞成票的人并不是“服从”了这项需要多数

①通过的法案,而投反对票的人也不存在所谓服从或不服从这项规则的问题。

对于法律命令理论把具有不同社会功能的法律规则纳入到同一种规则,加义务的规则之中,,不同社会功能。而且,更重要的是,异。哈特主张,,这些虽然极为重要,。[2](P39)而法律的主要功能是,“在法院之外,、。[2](P39)在这个意义上,“社会成员自己去发现规则,适用’于自身”。[2](P38)法律命令理论的错误就在于,没有能够区分法律的辅助性功能与主要功能,甚至一些极端的理论形式将两种功能倒置。进一步的分析将表明,哈特对法律的社会功能区分以及对主要功能的强调,与他所提出的规则的“内在视角”之间有着极为紧密的联系。但此处暂且不对规则的内在方面展开分析。在这里,就哈特对奥斯丁的批判而言,可供讨论的问题是:(1)哈特对于规则的社会功能的强调与奥斯丁对命令的强调之间的根本差异在哪里?(2)如果接受哈特对义务规则与授予权力(私人权力或公共权力)的规则的区分,那么它们是否必然没有共同的基础?如果没有,什么因素将它们“统一”(这似乎又回到哈特所批判的立场上来)为法律规则?

在我看来,将法律与法律以外的某种社会事实联系起来,并使法律成为社会控制的工具,哈特与奥斯丁并无实质上的不同。但是他们建立法律统治的社会事实基础是不同的。哈特强调法律作为一种内在于社会生活的控制形式,也就是说,作为社会控制工具的法律,本身就存在于社会生活的许多方面。因此法律与政治强制之间并没有必然的联系,法律的社会功能不是必定自上而下的。从上述哈特对法律的主要功能的强调,哈特更为强调法律与社会的自治性。然而,奥斯丁认为规则并不是内在于

②社会生活的,法律与命令之间的关系,表明法律与政治强制、权力之间的密切联系。

就规则与命令之间的区别而言,莫里森的看法颇为值得重视。莫里森认为,奥斯丁的法理学代表了他所处的那个时代的一种明显的政治趋势,就是人治。[3](P353)而且,莫里森解释说,从奥斯丁的整个法理学来看,奥斯丁接续的是霍布斯的政治思想遗产,即试图回答稳定良好的政府如何可能。如果只注重权力与命令,就看不到奥斯丁与霍布斯之间的这种联系。[3](P214)③

但是不论如何,正如莫里森质疑的那样,哈特对奥斯丁命令理论固然有助于解释稳定的法律制度①不过,哈特的这种论证显然说服力不够,因为支持奥斯丁理论的人不会这样表述,而可能主张多数票决只是命令某人宣布法案通过的一个先决条件。

②值得注意的是,哈特在一开始的批判就指出奥斯丁使用的命令(command)这一概念可能包含着合法权威的含义,因此哈特改用order这一语词。

③和该问题密切联系的是,有论者指出,哈特在《法律的概念》中明显地忽视了奥斯丁的功利主义学说,这导致哈特把奥斯丁的法律哲学从方法论上理解为一种分析法理学,而实际上奥斯丁本人从来没有使用过该术语。参见JohnAustin.TheProvinceofJuris2prudenceDetermined,CambridgeUniversityPress,1995,pp.xii-

xiii.

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法制与社会发展

的诸多方面,但是哈特并没有告诉我们法律制度的所有方面。他认为,哈特的分析忽略了奥斯丁思想的整体综合的内涵,哈特的规则理论将法律与政治,自由主义与强制分离开来,并假定或者忽略了社会历史和社会学讨论的领域。例如,国家暴力的合法化过程,或者说国家获得对公民身体和财产的垄断过程。[3](P359-360)所以哈特的描述社会学是具有特定意义的,也就是说,哈特的规则理论向读者展现的是一个现代国家、现代社会以及现代法律体系,在现代国家中,法治观念已被广泛接受并成为社会普遍的实践。

在这个意义上,哈特对奥斯丁的指责,说奥斯丁的命令理论失败是不公平的。哈特的指责至多只能说是部分成功。更为要紧的是,哈特既忽视了奥斯丁法律命令理论所具有的更为广泛的理论抱负,也就是说不能仅仅从法律理论(规则理论)解释奥斯丁的学说,也忽视了即使在现代,也并不所有的社会都是规则之治的社会(ruleoflaw)。即便在自由主义社会,政治强制的逻辑也很难像哈特那样轻易地被忽视。不仅如此,强调命令是否一定要与强调规则对立起来?至少从奥斯丁的法律命令理论,我们看不到这种对立,相反,。如果说奥斯丁仅仅强调命令的话,那么,?实际上,奥斯丁主张的是,法律是命令的产物,。的时候,也是把命令(权力)①律不是规则。。当然,哈特也注意到了这点,

不过他的主张是,。[4](Pxi-xii)为什么如此?,我以为,哈特的这种说法的根据似乎与他先定地接受规则观念、以及所处时代的政治思想不无联系。总的来说,哈特是把规则当作法律的社会事实基础,进而作为其理论的出发点。在这点上,奥斯丁所持立场与哈特迥然不同。

当然,这样说并不意味着为奥斯丁辩护,实际上,从法律运行的角度来理解奥斯丁的学说,法律命令理论免不了被人们指责为视野狭隘。在哈特之前,已经有人对奥斯丁作出这种指责。[5](P225-237)然而遗憾的是,由于哈特的指责在某种程度上颇为有效,以致于有学者主张,或许要把奥斯丁的法律命令学说作为一种低抱负的理论来看待。[6](P33)但是无论如何,这种说法仍然只是过于狭隘地看待奥斯丁的法律命令理论,而缺乏一种莫里森强调的整体性视角。我认为,至少就目前来看,这一所谓的低抱负主张无法解释奥斯丁对规则指导行为的重视。

在我看来,哈特针对奥斯丁的命令概念提出的规则概念,在某种意义上确实推进了法律实证主义对法律的思考,这就是强调法律与社会生活的联系。哈特的推进,无疑和哈特作为后来者所拥有的知识背景有着密切关系。在这种知识背景中,一项重要的内容就是社会学的兴起,而社会学作为一种知识和学科,在奥斯丁的年代还处于非常幼稚的阶段。[7](P86)而从方法层面上哈特明确地把自己的理论概括为一种“描述社会学”。所以,哈特把法律看作是一种社会控制,重视法律与社会功能的关联,并不能成为我们指责奥斯丁缺乏这方面洞见的根据。然而,更为关键的问题在于,哈特对于规则的强调、对于规则多样性和社会功能的见解,和奥斯丁把命令看成是法律的关键,或许并无根本性的冲突。因为,从现实经验看,规则既可能像奥斯丁主张的那样,作为某种意志和命令的产物,也可能如哈特所言,是社会生活的内在方式。从法律存在的角度看,哈特过于强调了法律的后一方面,强调社会生活固有的规范性一面,而忽略了法律命令理论揭示的也可能正是社会生活非常重要的一种形式,即权力的存在。我认为,莫里森对哈特的批评,要害也在于此。

①“虽然我们的行为要符合从行为的一般趋向演绎出的规则,但却并不直接求诸一般功利原则来决定。功利是我们行为的判准,是从终极意义上讲的,而不是直接意义上的:是我们行为所遵循的规则的直接判准,但不是具体或个别行为的直接判准。我们的规则由功利来塑造,我们的行为则由规则来塑造。”SeeJohnAustin.TheprovinceofJurisprudenceDetermined,CambridgeUniversityPress,1995,p.

49.

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——读哈特《法律的概念》从命令到规则:哈特对奥斯丁的批判—

二、“承认规则”能否取代“主权者”

在社会生活中,如何判断法律?区分法律存在与不是法律的其他社会规则的根本标准是什么?这一问题可以被概括法律检验命题。奥斯丁给出的答案是主权者。这里特别容易引起争议的是,主权者是谁,如何确定主权者?哈特正是从追究这一问题开始他对奥斯丁的批判。奥斯丁对主权者是这么定义的:“如果一个特定的优势者,没有习惯地服从一个相似的优势者,相反,倒是获得了一个特定社会中大多数人的习惯服从,那么,在这个社会中,这个特定的优势者就是至高无上的,而且,这个社会(包括了这个优势者)就是独立的政治社会。”[8](P219)

①到底什么是奥斯丁主权或主权概念的核心要素,存在一些激烈的争议。哈特认为,奥斯丁的主

权概念是与习惯服从紧密联系的。在《概念》中,哈特牢牢地抓住奥斯丁的主权与习惯服从的概念,从四个方面批判了奥斯丁的理论。他认为,,也不能解释法律的持久性,的享有最高权力的主权者也不存在。

,,在国君一世去世后和国,习惯服从的建,民众与国君二世之间并没有建立起任何的习惯性服从关系,。[9](P52)哈特认为,虽然可能存在这种非常麻烦的没有法律的“空白状态”,但是这种情形并不常见,更常见的是通过规则将立法权力从上一个立法者传递给下一个立法者,以保证制定法律权力的连续性。

从法律的持续性角度,习惯服从也不能解释过去古老的法律何以在今天仍然可以成为有效的法律,因为,在制定过去法律的主权者去世后,我们很难说现在的社会还在对这位昔日的主权者表示习惯服从。[9](P61)霍布斯对这一问题的解释是,过去主权者的法律之所以仍然是法律,是因为现在的主权者默认了他们的法律地位。“立法者是这样的人,并不是因为以他的权威来首次制定法律,而是以他的权威使法律继续是法律。”[9](P62)边沁、奥斯丁都接受了霍布斯的这种解释。从法院司法的角度,哈特认为,立法者的这种默示认可体现在法院适用过去法律的过程,但是根据奥斯丁等的解释,法院适用它们并不是因为它们已经是法律,这种推论很荒谬,没有什么道理可言。因此,哈特认为,过去的法律之所以是法律,是因为按照目前的承认规则过去制定这些法律的人具有制定法律的权威,而不论这些人活着还是已经去世,他们制定的法律都是法律。[9](P63)所以,我们可以看到,与奥斯丁把习惯服从作为理论出发点不同的是,哈特把承认规则作为其理论的起始。

此外,哈特认为奥斯丁提出的不受法律限制的主权者观念,并不是法律存在的必要条件或预设。因为,不受法律限制的主权者的设想,连许多现代国家的法律的性格都无法正确地加以呈现,而在这些社会,没有人会质疑法律的存在。[2](P65)即使在上述国君一世统治的社会中,哈特认为人们也可能接受一项规则,这项规则规定如果将所有居民驱逐出领土之外或未经审判不得监禁臣民,任何这样的法案将没有效力。在这种情形中,国君一世的最高立法权力确实屈从于法律性质的限制,而不论我们愿意还是不愿意将这种基础性、宪法的法律称之为“法律”(alaw)。[2](P66)在现代法律体系之内的最高立法权力,在实质上(形式上的或方法上的规定可以认为不属于限制)明显受到限制,例如美国的联邦宪法第五修正案的规定,即使是修正宪法的权力,本身也要受到某些限制。[2]①奥斯丁主权定义看似十分清晰,但是对于什么是该定义的关键因素历来却存在不小的争论。对这个问题的回答目前有三种观点:一是梅因等人主张主权权力的绝对性;二是杜威所强调的确定性;三是拉兹认为的习惯服从。这三种观点各自极力强调的因素,都可以在上述奥斯丁的主权定义中找到。

哈特也把习惯服从作为该定义的核心因素。

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法制与社会发展

(P69)如果最高立法权力违背这些规定制定的法案,将被法院宣告为无效。从法院的角度,这些规则并不仅仅是法院所不关心的道德或习惯问题,这些规则是授予立法权威的规则的一部分,与法院有密切的关系,也就是说,法院把这样的规则看作是对经过立法制定的法案的效力判准。[2](P66)哈特还进一步设想,奥斯丁意义上的主权者并不等同于立法机构的情形,因为即使奥斯丁本人,也没有完全将主权者等同于立法机关,因为奥斯丁说过,在美国,“包括由联邦所产生之国家的主权,乃属于形成一个集合体之州政权,而州政权所意指的,并非其通常立法机构,而是任命其通常立法机构之公民团体。”[2](P70)。这样,哈特把奥斯丁的主权者,解释为存在于立法权力背后不受限制的选举人。[2](P70-71)但是,哈特认为,奥斯丁原本简单的主权者,经过这样一些更为细致的考虑之后,已经不能和奥斯丁的“习惯服从”概念相互容纳了,除非赋予“习惯服从”这一概念完全是通常所不具备的含义。[2](P72)哈特批评说,主权理论不仅在细节上是错误的,对于法律分析而言,命令、习惯以及服从等简单的观念都是不适当的,因而我们需要的是规则的观念,需要一个崭新的起点。

哈特这个崭新的起点,理解法理学的关键的是,,一个颇为重要的问题是,“承认规则”。承认规则是这样的规则:,这种规则被人们接受,作为鉴别第一。哈特主张,在简单的国君一世统治期间,为人们接受的承认规则,;在现代英国,承认规则可以表述为:女王议会所制定的即是。哈特认为,大部分时候,承认规则并没有被明确陈述出来,而只是存在于显示特定规则被鉴别的时候。[2](P96)而且,现代法体系用于辨别第一性规则义务规则的承认规则比较复杂,它存在于法官、政府官员与其他社会成员的日常实践之中,有些情形下要清楚地回答承认规则的内容、范围、甚至存在不存在是非常困难的事情。[2](P103)哈特认为不论承认规则如何复杂,在所有的承认规则中间必定存在一条作为最高判准和具有终极性的承认规则,比如说前面提到的“女王议会所制定的即法律”。形象地说,这种具有最高性、终极性的承认规则就好比是巴黎的标准米尺,它是所有测量单位的终极标准。在这里,有意思的是,哈特对承认规则的最高性与终极性的强调,与奥斯丁对主权者的最高性和终极性的强调简直是一模一样。两者的差异在于,奥斯丁还强调了主权的否定方面,即独立性和不受限制性。

此外,哈特还认为承认规则并不能看成是假定的,因此也就区别于凯尔森理论中的“基本规范”。哈特强调的是承认规则是一种事实,承认规则的存在必须建立在实际的实践活动上。[2](P105)这样,哈特就认为承认规则具有两个向度,一方面,承认规则是对一种实际存在的情形的陈述,另一方面,承认规则又提供了鉴别体系内其他规则的判准。[2](P106)

根据上述承认规则理论,哈特认为,这一理论可以回答法体系如何存在以及引入法的效力(in2validity)的观念。哈特所强调的是,判断一个法体系的存在,至少必须具备两个方面的条件,一是那些符合最终判准因而是有效的行为规则,必须得到普遍的服从;另一方面,承认规则(当然还包括改变规则以及裁判规则)必须被官员接受,作为衡量官员行动的共同的、公共的标准。哈特认为,从前法律世界迈入法律世界的关键一步,就是包括承认规则在内的第二性规则的出现。

将哈特的承认规则与奥斯丁的主权理论进行比较是颇有意义的尝试。它们都试图解决规则如何成为法律?而法律又如何构成一个法律体系?与凯尔森不同的是,他们都试图把法律体系的基础建立在社会事实上,奥斯丁把作为一种政治强制的主权以及相应的习惯服从观念作为法律体系的基础,他的理论回答了只有享有政治上至高无上地位的优势者所制定的才能成为法律,而明确的主权者(个人或者团体)的存在,则是确立法律成为一种体系的基础。虽然哈特批判了奥斯丁的主权理论,但是正如我们所论述的,取代主权理论的承认规则理论同样试图回答这些问题。

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—读哈特《法律的概念》从命令到规则:哈特对奥斯丁的批判—

尽管在某种意义上哈特对奥斯丁的批判是颇为有效的,但在这里特别值得强调的是,哈特的承认规则并没有完全解决奥斯丁的主权理论所注意的问题。确切地说,奥斯丁的主权理论不仅要解决规则如何成为法律以及诸多的法律规则如何构成一个统一的法体系,而且,奥斯丁强调了某一种法体系如何区别于其他法体系这一问题。这是哈特的承认规则所没有注意的。更为重要的是,哈特可能仅仅是从法律的意义上来理解奥斯丁的主权理论,从而不可避免地对奥斯丁构成误读,因为在批判奥斯丁的过程中,哈特一直试图阐述一种法律理论。我们可以看到,哈特基本上是从规则的意义上理解奥斯丁的主权以及习惯服从的概念。这点可以从上文中有关法律的性格,法院宣告以及法律分析等的论述中得到证明。问题在于,奥斯丁的主权概念、习惯服从概念能否仅仅被视为一个法律概念?

不可否认,奥斯丁的主权与习惯服从概念可以作为法律概念来看待,但是这样处理是否曲解了奥斯丁的本来意思?在我看来,奥斯丁的主权理论重心不在于提供规则如何运行的回答,而是包含其他的抱负。在《法理学范围》第六讲,奥斯丁非常明确地说:“我考察主权与独立政治社会的含义,目的在于前面提到的界定法理学的范围,。”[8](P218)因此,我们可以说,上的基础。2](P64)但是哈,从而,。[10](P314)

,导致了他的承认规则概念陷入了困境。例如,作为法体系之基础的承认规则忽略了何以不同国家的法律可以被看成是不同的法律体系。更致命的是,哈特把承认规则作为一种复杂的社会实践,但是这种社会实践究竟包含什么因素,哈特的解释也难以让人满意。哈特强调法律体系存在至少应该满足两个条件,一是作为义务的第一性规则应该得到一般社会成员的普遍服从,另一方面官员必须接受承认规则(包括改变规则、裁判规则)作为衡量他们行动的共同标准。但是哈特的理论并不能解释为何在承认规则被接受之前,社会成员已经被划分为官员与一般民众,以及这一社会何以被视为一个独立存在的社会。而这两个问题,实际上都是奥斯丁试图加以回答的问题。在这个意义上,哈特对奥斯丁的批判是以丢失奥斯丁的问题为前提的,从而如果从哈特对奥斯丁的批判来理解奥斯丁,得到的极有可能是一幅被误解的奥斯丁的理论图景。

就哈特的承认规则概念本身而言,也难以对奥斯丁主权以及习惯服从所强调的权力、服从等要素视而不见。哈特把承认规则区分为两个向度,一是作为法律资格的鉴别标准,一是作为复杂的社会实践。例如在哈特所假设的国君一世统治的社会中,人们普遍接受或承认国君一世所制定的即为法律,同样的还有在现代英国的情形,女王议会制定的即为法律,即便承认哈特所设想的这两种规则都是具有最高性和终极性的承认规则,但我们不免要问,人们为什么普遍地接受国君一世制定的即为法律?这种接受是否和他的国君身份有某种必然关系?如果是,这种必然关系又是基于什么因素成立?我觉得,哈特把承认规则看成是一种语焉不详的“复杂的社会实践”,在很大程度上试图回避他所批判的奥斯丁主权理论强调的权力因素。尽管哈特也注意到在社会激烈动荡的时候(比如革命),承认规则可能产生某种病变,承认规则所预设的事实可能被打断或者并不存在,这种情形下要回答什么是法律,什么不是法律非常困难。[2](P112-113)但是哈特对规则或规范的钟爱,使得他并没有意识到,承认规则的这种中断或病变,可能存在与法律体系的基础有着极为密切的因素。而且,哈特所阐述的承认规则的变故,也表明承认规则因社会政治的动荡、权力的更迭而受到影响。这在一定程度上表明,哈特的承认规则背后还有着更为广泛的因素,而其中重大的因素,正是奥斯丁的主权理论所刻意主张的权力因素。在这个意义上,《概念》所倡导的承认规则,还只是停留在形式的意义上,对于法律与政治理论的探究而言,这一概念并不能够取代奥斯丁的主权概念,尽管某种意义上它对于我们的思考具有很大的帮助。

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法制与社会发展

三、结　语

总而言之,法律实证主义关注的乃是法律存在的问题,奥斯丁与哈特分别注意到法律存在的两个侧面,比较而言,哈特强调法律与社会生活的自治一面,奥斯丁强调政治权力即社会的统治与服从一面。就哈特对奥斯丁的批判而言,尽管哈特的批判对于奥斯丁的法律哲学作出了强有力的批判,特别是把法律与更为广阔的社会经验因素结合起来,但是,由于哈特较为狭隘地处理奥斯丁的法律理论,不免导致他自身理论呈现出某些根本性缺陷。他过于强调他的法律理论是新的开端,而忽视了奥斯丁的法律命令理论也揭示了某些非常重要的社会生活形式,这些社会生活形式与他通过规则的分类以及承认规则的概念所揭示的社会生活形式具有同样甚至更为重要的意义。当然,对于我们自身而言,通过对两种版本的法律实证主义的分析、比较,或许能够更为清楚地洞见到法律实证主义这一理论派别的某些根本问题和基本的理论结构,尤其是经由对法律存在问题的提炼,社会生活形式的广泛结合。当然,对于这一问题的阐述,参考文献:

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[责任编辑:郑智航]

FromCommandtoRule:theCriticsonAustinbyHart

GANDe2huai

(LawSchool,HehaiUniversity,Nanjing,Jiangsu,210098)

Abstract:BehindHart’sattemptthathecriticizedAustin’stheoryoflawascommandanddevel2opedthetheoryofrule,thereisasetofprofoundandfundamentalsubjectswhichbelongtolegalposi2tivism.Inthisarticle,wetrytocomparedifferentanswerstothefollowingquestionswhicharegivenbyAustin,andrespectively,whatisthemodeofexistenceoflawandwhatisthetestingcriterionforlaw?Onthisbasis,weinsistthatHart’stheoryofruledoesnotreplaceAustin’stheoryreallyandtruly,andtheymerelyreflectthedifferentmodesoftheexistenceoflawwhichareinfactthelinksoflawandthestyleofsociallife.

Keywords:command;rule;themodeoftheexistenceoflaw;thetestingcriterionforlaw

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