读《礼与法：道德的法律化》之八、九部分有感
早在春秋战国时期，各诸侯国之间，为了各自的利益，争端四起，社会发生很大的变革，与此同时，发生变化的还有经济的发展。众所周知，经济基础决定上层建筑，作为上层建筑的法律，在当时的法学家们看来，也该有所改变，然而现实往往与想象有出入。由最早的“文化自觉”中产生出来的新的法律理论，纵然包含了许多旧时所没有的内容，却根本上还是一种刑罚理论。也就是说，新的法律观念仍旧未摆脱法即是刑的旧传统，它依然把法看成刑。以至于，中国古代法的发展依然顺着“刑罚”的方向发展，而未能在法——这一被封建统治者当做社会统治的工具中注入更多新鲜的思想元素。最终的结果就是，社会的大变革未能改变古代法的本质。我觉得从根本上来看，主要是因为奴隶制社会向封建社会转型的过程中，作为上层阶级的统治者们，将劳苦大众附属在土地上，虽然经济的发展方式有所改变，但是这样一种自给自足的生产方式，必然不能产生出多么先进的思想，纵使当时的法学志士想有所突破，也难以与整个时代相抗衡。因此，法学家虽然顺应着时代的要求发展出一套初具规模的法律理论，却未能塑造出法的独立性格，未能为中国古代法的发展开创出一种新的方向。
后来，秦始皇带领他的士兵，结束了自春秋起五百年来分裂割据的局面，成为我国历史上第一个统一的、多民族的、中央集权的封建国家。由于秦一代及他的二代的不够人道的统治方式，导致了秦仅仅存在了不到20年，但是任何事物的存在都有它的合理型。秦朝虽然存在了短短十几年，但是它对后世的影响却是深远的。秦朝重刑罚而轻儒学，最有名的就是“焚书坑儒”事件，因此人们对秦朝的第一个印象就是惨无人道，残酷的刑罚。
秦国自商鞅变法以来，一直是以法家理论作为治国的指导思想。秦始皇统一天下之后，也是以法家治国的。在他当皇帝的九年中，主要精力是用在建立中央专制政权，划定全国疆域，统一文字度量衡，修筑长城等，对文化思想方面很少注意。淳于越以儒家思想为秦始皇出谋划策，是不利于秦的中央集权统治的。因此，善于领会秦始皇意图的李斯，为了打击儒家势力，巩固统一政权，提出了焚书的主张，得到了秦始皇的同意和批准。于是，秦始皇下令焚书，先秦许多文献古籍都被烧掉了，使中国文化遭到了巨大的损失。所以说，秦朝是一个严格执行“法”的朝代，虽然这个法基本上就是刑。但是秦朝毕竟是封建社会，当然不可能实行如今所倡导的“法治”，它侧重的不过是用刑来约束人们的行为，让人们不敢对王权，对秦始皇统治的国家造次。
在秦一代，法家学者得到推崇，从本质上讲，是顺应秦始皇的要求。那是不是就可以说秦法是在系统的反儒思想指导下制定的呢？如果答案是是的话，就太过随意了。在梁治平先生《寻
求自然秩序中的和谐》一书中，他指出：我们不但发现儒、法两家思想在一些更为基本的问题上保持着一致（往往是无意识的），而且在秦、汉的法律里面，也可以发现不少一般说是合乎儒家伦理的信条。?1通过查阅相关文献，秦俗向来为关东所轻视，所以秦始皇很重视以礼义整治风俗。在他完成泰山的封禅大典之后所作的刻辞中，“贵贱分明，男女礼顺，慎遵职事。昭隔内外，靡不清净，施于后嗣，化及无穷”被看得与统一六国同等重要。而在秦始皇已经坑儒之后的会稽刻石中还说：“饰省宣义，有子而嫁，倍死不贞。防隔内外，禁止淫泆，男女洁诚。夫为寄猳，杀只无罪，男秉义程。妻为逃嫁，子不得母，咸化廉清。大治濯俗，天下承风，蒙被休经”。?因此，值得一提的是焚书之举非自始皇始，也非自始皇终。早在孟子的时代就有诸侯“去籍”，后世的焚书禁书更是史不绝书。焚书是专制权力控制舆论常用的措施。而“坑儒”事件则有一定的偶发因素。所坑之人也不全是儒生。“焚书”坑儒之所以被夸大，是由于在汉代的过秦思潮中掌握了舆论的儒生们的愤怒声讨。另外，正如《寻求自然秩序中的和谐》一书中所指出的“秦人自觉地运用法律来执行道德，实际是走在了儒家的前面。早期儒家虽然没有完全地排斥法律的功用，毕竟因为过于热诚地推崇德治而表现出轻视刑政的倾向。”所以，秦法对汉儒是有一定的积极影响的。
汉代重视儒家学说，董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”顺应这一时代的声音，也使得整个封建社会的历史长河里，除秦朝，一直把儒家学说当做治国之本。儒家倡导礼，礼作为中国社会的道德规范和生活准则，对中华民族精神素质的修养起了重要作用；同时，随着社会的变革和发展，礼不断被赋予新的内容，不断的发生着改变和调整。在封建时代，礼维持社会、政治秩序，巩固等级制度，调整人与人之间的各种社会关系和权利义务的规范和准则。礼既是中国古代法律的渊源之一，也是古代法律的重要组成部分——以礼入法也。
法律执行道德或者说是道德的法律化，追溯其渊源，根据梁治平先生的看法，可以分为两个时代，一个是春秋战国之前，在中国古代文明成长的初期，家与国本是一物，由此而派生出的制度典礼，实际上是道德之器械，自然实行“礼之所去，刑之所加”的原则。另一个就是春秋战国之后，旧有的家国合一这一格局被打破，家与国的关系亦随之发生变化，但是其结果并非是家与国的截然而分，而是它们在新的历史条件下的重新结合，君主把对社会的统治间接地建立在作为此社会最基本单位的家族之上。此后，家与国被以一种新的方式联接起来，自此，“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑”的原则获得再生。?
唐朝作为中国古代最繁荣昌盛的时期，其以法律执行道德，由其著名的论著《唐律疏议》中可以发现。本书中强调“一准乎礼”，即完全以儒家礼教纲常作为立法的指导思想和定罪量刑[1]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第290页。
[2]《史记·秦始皇本纪》
[3]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第289页。
的理论依据，这个与周之制度典礼同是道德之器械。虽然唐代的礼与法的结合方式跟周朝不同，而且周朝时期的“家”在唐代已经不复存在，但是周朝时期以法律执行道德的传统一直被继承下来。
法律执行道德或者说道德的法律化是中国古代社会进行判决的主要方式，它要求人家遵循道德来行事，从根本上限制了法的独立性，及完善发展，这种影响不单存在古代社会，就是现今的中国社会，司法部门在某些事项上，依然会用道德来做出的判决。不过任何事物都有利弊，道德的法律化也能帮助人们解决某些有争议性的问题，关键是要掌握尺度。
第二篇：《法律、自由与道德》读后感
《法律、自由与道德》读后感
此书内容围绕一个主题展开：道德的法律强制是否恰当。哈特在文中运用三个例子论证自己的观点——法律不应该强制执行道德。
第一个例子是“肖案”。肖出版《百艳图》杂志，提供妓女的姓名和地址，以及联系方式，方便人们找到他们，甚至杂志内容里有裸体画像。对于法院判处肖有罪而给出理由之一的“腐蚀社会公德的图谋”，哈特极度排斥，认为此罪含糊而且暧昧，这导致的后果是“在普通法的案例里型塑了一个可怕的对不道德行为进行刑事处罚的恶劣模式”。因为虽然卖淫也是一种“腐蚀社会公德的图谋”，但卖淫早已在立法中被规定不是一种犯罪。即“腐蚀社会公德的图谋”不应该作为一种理由来论证行为成立犯罪。所以这个罪名将会给检控机关滥用权力以借口，通过援引案例的理由来规避成文法，干预一些与卖淫类似的“腐蚀社会公德的图谋”的行为。而且“腐蚀社会公德的图谋”是很古老的罪名，类似中国的“欺君之罪”，若加以援引，则有溯及既往之嫌，这样扩大的后果是任何合作行为都可能被认定为犯罪，也必将破坏合法性原则。而且这个罪名不得不让人想到希特勒时代的刑法，“腐蚀社会公德”通过以“刑法典的基本观念和人们的一般感情”作为判断标准，则有可能导致“恶法亦法”的恶果，直接破坏个人的自由。之所以会如此，是因为该罪名没有区分在公共领域和私人领域的社会公德。这实质上是一种政治权威对个人自由的入侵。这让人联想起一对中国夫妻在家看黄碟，派出所的人员直接破门而入的事件。在肖案中，对之进行惩罚是正当，但哈特因为罪名不符合而进行了猛烈的批判，认为严重到可以直接类比纳粹的法典观念。而在中国，实质上的行政权对公民个人的自由的赤裸裸的侵犯，竟然还引起了轩然大波，进行了一番激烈的争论，对之进行判断，行政权行使是否合理，可见，对公民自由权的尊重并没有成为理所应当。
哈特对著名的“沃尔芬登委员会”做出的对卖淫与同性恋的法律情状报告进行了讨论。“调研报告”认为卖淫本身不是一种犯罪，但在公共场合拉客的行为是一种犯罪；不应把同性恋私下自愿的行为视为犯罪。理由是“我们必须保留一部分私人生活的领域给道德的或非道德的，简单而概括的说，就是，对这些领域之调整并非法律的职责之所在”。卖淫与同性恋是成年性伙伴之间自愿的畸形性行为，并不会对社会利益造成损害，因此不应将之认定为犯罪。个体在其没有对他人构成伤害之时，都被赋予反对政府介入私人生活的权利。
支持将同性恋视为犯罪的人的理由是：“压制不义和镇压颠覆活动一样，都是法律职责之所在”。通过划出一条若隐若现的线，界定法律与道德各自的管辖领域，以便更加细致入微地考察两者的区别，从而将卖淫与同性恋的行为从刑法领域转到道德领域，从公共领域转移到私人领域。这涉及不同法学流派对“道德与法律”关系的观点。作为新自然法学派代表，富勒强调法律与道德的不可分性，他认为不仅立法具有实体的道德目的，而且法律本身的存在也必须以一系列的法制原则为前提。而新分析实证主义法学派的代表，哈特认为应该承认道德与法律
的区分，这样可以看出法律对道德强制的危险，以避免依据众人的道德观念侵犯个人自由。富勒反驳认为上诉危险来自对法律和道德之分的强调，因为若将两者严格区，法律将仅仅是法律，与道德无关，将会导致“恶法亦法” 的恶果。富勒对“恶法亦法”的反驳是“但事实上，一个最败坏的政府也会对在法律中写进残忍，非人道的东西有所顾忌，这种顾忌恰恰佐证了法律与道德的一致性”。我们都需要法律，希望法律能保障自由，能促进人的自由发展，如何保障这点呢？这必然要思考它与道德之间的关系。哈特则认为应防止将道德中的内容带入法律领域，将本只属于道德调整的范围从法律中排除出去，实现对法律的清洗、净化。富勒则反对这样做，他认为不应该将法律与道德分开，因为道德恰恰能保证法律是“好”的法律，通过道德的“验证”，净化“坏”的法律。
笔者认为，富勒与哈特谈论的道德的概念不是在同一层面上。哈特定义的道德是道德的外延，外延包括很多具体道德，因此存在将道德从法律中清洗出去的可能性。他先将道德作为对象进行考察，判别出良与恶，好与坏，然后考虑它和法律的契合点。可是用什么作为标准来判断呢？哈特将道德置于可以进行批判的地位，因为在他的理论中，道德是可以列举出来的，为批判提供了可能；但批判需要有价值标准来衡量，在哈特的理论中，价值标准就是自由。可为什么说自由里没有道德因素呢？为了解释这一点，哈特又假设了一个前提，即判断标准是不属于道德的。而富勒定义的道德是法律的内涵，内涵是定义其本质，而非列举的方式界定。因此富勒的理论中，道德是可以用来作为判断标准衡量法律的良与恶的。富勒也预设了一个前提——道德都是“良”的，这是存在先有了标准，再进行判断的逻辑。谁也不能否认在做出判断之前存在标准。可为什么不对标准自身也进行判断呢？富勒回避了这个问题，而是将道德放在不可以进行批判的地位，因为它不可以被列举出来，且本身便可作为标准。
如果不考虑概念性的因素，对比两个人的观点，可以看出两人都有标准，即自己信仰的价值取向，但所取的标准是不同的。哈特理论中的自由在某种程度上是不可批判的，富勒的道德在某种程度上也是不可批判的。这也就是为什么两人会出现对道德与法律的争论。两人在各自的领域论证法律与道德的关系，在不同的层面进行争辩。这也很好地说明了为什么虽然对法律与道德间有着大相径庭的观点，但在看待同一个案件时，两人的结论会出奇的一致。如在纳粹时期，妻子想脱离丈夫，为了实现自己“卑鄙”目的，便将其夫状告到法院，诬陷丈夫诋毁希特勒和政治当局。丈夫因此被判死刑，后又被改为在线服役。二战结束后，丈夫将妻子告上法庭。针对妻子的行为，富勒与哈特都支持对妻子予以惩罚。哈特认为“恶法亦法”，但根据“两害相权取其轻”，所以应判定其为犯罪。富勒直接否定了当时的法律，认为那不是法律。可是这种区别有实际意义吗？答案是“有”。当一个人坚持某种观点并进入极端，便会以此为原则推论一切，最后不可避免地在某些事情上犯错。或者说，它证明了在一些极细微的事情上，运用两个不同的观点将会得出不同的结论。哈特认为道德或一些东西是可以被批判的，富勒则坚持道德或一些东西是不可以被批判的。可以批判的，批判到最后可能没有据以做出一锤定音的标准，而优柔寡断。不可以批判的可能在某些时候能够让人快刀斩乱麻，可以直接干脆的做出
符合人们天性中的自由，公平，公正的决断。二者各有其害，各有其利。只不过看谁能够在一件事上变通的更多更包容些。谁更能自圆其说，谁更能空间大一点，谁就更能暂时性的处于优势。而这优势又是可以变化的。哈特死死抓住对方的弱点，在“道德的不可批判性”上大做文章，将道德进行区分，从而著成此书。下面便是他展开批判的过程：
实在的道德与批判的道德
实在道德是一种经过历史的沉淀，被赋予了某种重要的价值，“为特定的社会群体所接受和共享的道德”，它被认为具有不言自明的合理性，于是，对道德的强制执行也被认为很具有道德上的正当性或者合宜性。而哈特则不会仅仅满足于“不言自明”。“经过历史被赋予了价值”这样的理由，他认为还需要实证。于是他提出了批判的道德原则，即可以用以批评现行社会制度并包括实在道德的一般性道德原则。哈特不反对法律对一些事情的强制，但强制需有条件的，即“社会为了实现其正义之诉求”，“为某种补偿福利计的情况下是被容忍的”；他认为仅仅为了胁迫人们服从的法律是不正当的。
杀人报复这些犯罪的诱惑不是经常性的，这与对性冲动的经常性压抑不同，他们会对一个人精神生活的平衡和发展以及个性幸福等造成极大的影响。而对性道德即同性恋和私下卖淫行为的制止，支持将之入刑的人都未能通过提出社会事实，即为什么要对其进行惩罚，惩罚的代价是什么，能够得到什么，人们说对之进行惩罚是为了维护道德，但是否真的维护了道德，是否能够得到实证，即该道德是否值得刑法保护，该道德是否得到了维护，维护该道德是否值得。否则，若不值得，用刑法使人们服从法律，服从了法律而未作出卖淫或同性恋行为，但不去对因恐惧惩罚而愿望得不到满足的人来说，它本身就是某种特殊形式的痛苦负担，并且往往还非常剧烈。这本身就是一种恶，这种恶远远超过了所谓的对大众道德上认为不应该做卖淫和同性恋的行为。它是对个人自由的强烈侵犯，坦白说就是用口水伤害人的自由。
家长主义与道德的法律强制
惩罚同性恋被认为是适当的，是一种法律对道德的强制执行。而人们认为不允许安乐死是对安乐死者好，但这种行为是一种家长主义。虽然哈特认为针对未成年人的家长主义是正当的，但在成年人间实行家长主义，不同意以受害人同意的伤害，无痛苦终止一个人的生命，其实是“人们普遍的越来越不相信，一个个体才是最了解他们自身利益的人，而且，也是因为我们对大规模因素日益增长的觉察一种明显的自由选择或者同意的重要性被削弱了”。哈特认为同性恋是人们私下对自己有利的事，只因为这种行为不符合大众的道德观念，就动用刑法予以禁止，则是荒唐乃至蛮横无理的。家长主义与道德的法律强制是有区别的。家长主义，除了对未成年人有所裨益外，它如同于每个个体反对自身，如成年人提供麻醉药物和导致幻毒品都是刑法所打击的对象。哈特批评这些限制“对潜在的购买者个人自由的侵犯更甚于对售卖者自由的侵犯”。而从法律对道德的强制上看，这是毫无道理的。有人提出对动物的保护是一种法律对道德的强制执行，哈特反对此观点，认为法律在此关注的是动物的痛苦，而非虐待他们的行为是不道德的。
惩罚的道德层阶
当一个接受很小诱惑的人与一个抗拒很大诱惑的人做了同一件事时，刑法给予前者的处罚要大。于是，有人认为，法律考虑了道德的要素。哈特并不反对这样的观点，但他提醒道，“什么样的行为受到惩罚才是正当的？”与“不同犯罪之间的惩罚应该有什么程度上的不同”是两个不同的问题。前者的标准是对他人有没有造成伤害，才可能考虑道德的因素。同理，同性恋行为不构成罪，怎么可能还会进入下一个环节进行对比呢？它虽是不道德的行为，但属于道德的领域，而非法律的领域。
私隐的不道德与公共场合行为不检
哈特认为夫妻之间的性行为不是不道德的，但如果发生在公共场合，就属于对公序良俗的玷污。推断其是否有罪的标准是行为发生在公共领域内，而非是否道德的问题。正如卖淫私下是合法的，若进入公共领域则是违法的。其判断标准是公共性，而非道德性。同理可知同性恋在公共场合可能会损害人们的道德情感，但若是私下行为就没有正当的惩罚理由。
为了进一步阐释这个观点，哈特举出了一个例子，即对重婚罪的认定，也即此书的第三个例子。人们不认为不道德的姘居是违法的。纵使双方有买房买地，分发蛋糕，亲亲热热，比夫妻还亲密的行为，只要他们没有结婚登记，或举行婚礼仪式，法律都应当置之不理，人们也只能对他们进行道德的谴责。为什么法律会在举行婚礼仪式的“节骨眼”上介入呢？哈特认为，法律关注的是行为对他人的不良影响，对公序良俗的践踏，而非私人生活的不道德。在私人领域时，这仅仅是件不道德的事。与此类比，私下的同性恋也是不应该予以惩罚的。 温和论与极端论
极端轮认为强制推行道德本身就被看做是一种价值体系，即使不道德行为并没有直接对任何人造成伤害，或者仅仅是由于对社会赖以立基的道德有些削弱而间接地造成对他人的伤害。可见这种不言自明的观点，根本不允许外来的原则进行批判。这显然是有缺陷的。温和论认为一种共享的道德是社会得以立基的坚实依据，对道德的维持实质上是为了社会的存续。对一项道德原则的冒犯，有可能会冒犯“整个的社会”。
其实，这两种观点的区别在于对“一种行为有损于共享的道德，那么他就一定会削弱社会吗？”做出的不同回答。温和论认为应该做出肯定的回答，而极端论认为不需要回答。哈特认为除对此做出回答外还应该要对“这种行为会伤害到其他人吗？”做出肯定回答。哈特反驳温和论的观点时陈述，关乎不道德危害或者削弱社会的论述是一种无法为经验所证明的事实。并且温和论还有一点错误在于由“一些共享的道德对任何一个社会的存在都是极端重要的，转移到了由于在任何一个给定的历史时刻社会与其道德都是一致的”。不承认社会道德会发生改变，而一味的认为若不维持原有的道德，将会威胁到社会存在。“沃尔芬登委员会”的实证调查结果证明了哈特的观点即道德是可以改变的，事实证明道德已经如宪政体制在形式上的平稳改变那样在人毫无察觉中发生了改变，而这种改变并非是不可饶恕的，恰恰相反，它不仅与一个社
会的维存也与其发展保持了协调一致。哈特反对将道德的变化认为是“那些暴力推翻政府的情况”，具有不可饶恕性。这正是对道德的态度不同，即是否承认道德会改变，改变是否应该接受。在是否应该接受的标准上，温和论认为是社会的维存，哈特批驳说，不可实证，应是应该能为经验所证明的事实为标准。对于是否承认道德会改变上，极端论认为不可改变，哈特用了实在道德和批判道德的概念。
道德民粹主义与民主
民粹主义者认为多数者有着道德上的权利决定所有人该如何生活。而真正的民主主义者，不会承认对少数者的压迫是正当的，应当对可接受原则与不可接受的主张区分开来。可接受的原则指的是，政治权力最好委托给多数者掌管，但也要警惕多数人的暴政。不可接受的主张认为多数者行使权力时可以免于被批评，并且不能对其加以抵制。如果不这样做，可能会导致苏格拉底审判的悲剧，或希特勒式的、斯大林式的多数人的暴政。区分道德民粹民主与民主的意义在于强调大多数人不一定是对的，有时候是需要实证的真理的。