江苏省监狱暂予##工作程序实施细则
第一条 为规范暂予##工作程序，根据刑事诉讼法、监狱法、《社区矫正实施办法》、《罪犯保外就医执行办法》等法律法规，结合我省监狱工作实际，制定本细则。
第二条 办理罪犯暂予##，应当遵循严格依法、公开透明、及时有效、应保尽保的原则，实行集体评议、逐级审核、首长负责的工作制度。
第三条 监狱、未成年犯管教所成立罪犯暂予##审核审批小组，成员不得少于7人，组长由监狱长担任，副组长分别由分管刑罚执行和改造工作领导担任，其他成员由刑罚执行、狱政管理、狱内侦查、教育改造（心理健康指导中心）、医院、监察等有关部门负责人组成。
省监狱管理局成立罪犯暂予##审批组，成员不少于7人。组长由局长担任，副组长由分管刑罚执行工作的局领导担任，其他成员由刑罚执行、生活卫生、狱政管理等有关部门负责人、工作人员组成。
第四条 省政府指定的医院行使罪犯暂予##的疾病伤残鉴定权。 被指定的医院应成立罪犯疾病伤残鉴定小组，成员不得少于5人，组长由医院院长或业务副院长担任，成员应具有主治医师以上技术职务。
省局聘请有关专家成立专家咨询组，根据需要组织专家进行鉴定。
第五条 对需要暂予##的，由罪犯本人或其亲属、监护人向监区提出申请，也可以由监狱医院向监区建议或监区直接提出办理意见。
监区认为罪犯需要暂予##的，应在3日内召开民警会议，就罪犯的病情、改造表现及其他法律要件集体评议提出办理意见。监区集体评议情况，应当 1
有书面记录，并由与会人员签名。
监区认为罪犯不符合暂予##条件的，应当向申请人说明情况。
第六条 对监区同意办理暂予##的罪犯，应由教育改造科（心理健康指导中心）进行重新犯罪综合分析评估，填写《罪犯重新犯罪评估预测报告》。
第七条 监区应填写《暂予##审批表》、《暂予##疾病伤残鉴定申请表》，由监区负责人签署意见后，汇总有关材料上报刑罚执行科审查、监狱分管领导批准鉴定。
第八条 罪犯疾病伤残鉴定小组应自分管领导批准鉴定之日起7天内组织鉴定。
鉴定小组应组织召开鉴定会议，审阅疾病伤残诊断书、医学鉴定书、各项检验报告单、病危通知书、住院治疗记录等资料，出具鉴定结论。
鉴定小组鉴定结论应包括疾病伤残诊断结论、病情危重程度及适用“罪犯保外就医疾病伤残范围”的相应条款等方面内容。
第九条 鉴定结束后对符合暂予##疾病伤残条件的，应按照医学要求由鉴定小组成员在《暂予##疾病伤残鉴定表》和《暂予##审批表》上签署意见并加盖罪犯疾病伤残鉴定小组公章后，将相关材料报送刑罚执行科审查。
对鉴定后认为不符合暂予##条件的，应由监区向申请人说明情况。
第十条 因医院技术条件限制不能提供诊断依据的，经监狱分管领导同意可由省局确定的协作医院提供医疗诊断。
在鉴定中对难以做出结论或做出结论后争议较大的病例，监狱应向省局报告，由省局组织专家组重新鉴定，其鉴定为最终鉴定。
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第十一条 刑罚执行科对监区、罪犯疾病伤残鉴定小组和教育改造科（心理健康指导中心）报送的材料在3天内就下列事项进行审查：
（一）是否符合暂予##的法定条件；
（二）是否符合暂予##的规定程序；
（三）需提交的材料是否齐全、完备、规范。
审查中发现报送的材料不齐全或有疑义的，应当通知补交有关材料或作出说明。
刑罚执行科审查后，由承办人和科室主要负责人在《暂予##审批表》上签署意见，将相关材料上报罪犯暂予##审核审批小组审核。 刑罚执行科在审查过程中，应当向驻监检察机关通报有关情况。
第十二条 刑罚执行科对拟办理暂予##罪犯名单在监区予以公示，公示时间为2天。
公示期内，如民警或罪犯有异议的，应当向监狱刑罚执行科提出复核申请，刑罚执行科应在收到复核申请之日起3天内进行调查，形成《暂予##异议复核决定书》告知申请人。
第十三条 对因年老多病、生活不能自理（含身体残疾、生活不能自理）办理暂予##的，刑罚执行科应及时会同监区、医院、驻监检察机关等组成考察组对罪犯生活不能自理的情况进行现场考察。
现场考察包括下列事项：
（一）对罪犯进行现场询问，观察其身体、精神状态，形成询问笔录；
（二）查阅监区会议记录中对其生活不能自理的研究情况及其他相关材料；
（三）询问分管民警，并形成书面材料；
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（四）询问护理罪犯及其同小组罪犯，并形成询问笔录；
（五）调看罪犯近期15天内的监控录像，对其中有关生活不能自理的视频截图并打印；
（六）其他需要考察的事项。
考察结束后，考察组应及时形成意见并填写《年老多病、生活不能自理暂予##罪犯现场考察表》。
第十四条 刑罚执行科审查同意后，应要求罪犯或其亲属、监护人提出保证人，监狱应当审查确定保证人。保证人应提供身份证复印件签署《暂予##保证书》。罪犯没有亲属、监护人的，可以由其居住地的村(居)委会或原所在单位推荐保证人。
刑罚执行科应填写《暂予##征求意见书》，加盖监狱公章后联系罪犯居住地社区矫正机构签署意见（本省籍罪犯不需填写）。
第十五条 罪犯暂予##审核审批小组自收到刑罚执行科报送的材料之日起5天内，由组长召集小组成员开会讨论，同时应邀请驻监检察机关派员列席会议。
会议根据罪犯疾病伤残鉴定小组的鉴定结论，以及罪犯改造表现、社会危险性、社会影响等综合因素进行集体审议，罪犯暂予##审核审批小组会议应当有书面记录。
对同意办理暂予##的，由罪犯暂予##审核审批小组成员在《暂予##审批表》上签署意见，加盖监狱公章后报省局审批。
第十六条 对驻监检察机关提出的纠正意见或检察建议，监狱应在7天内处理，并将处理结果反馈给驻监检察机关。驻监检察机关与监狱意见不一致时，监 4
狱应将检察机关的意见一并上报省局。
第十七条 监狱向省局报送的暂予##材料按下列顺序排列：
（一）《暂予##审批表》；
（二）《暂予##疾病伤残鉴定申请表》；
（三）《暂予##疾病伤残鉴定表》；
（四）《年老多病、生活不能自理暂予##罪犯现场考察表》、询问笔录、护理记录、视频截图情况等材料；
(五)《罪犯重新犯罪评估预测报告》；
（六）《暂予##保证书》；
（七）《暂予##征求意见书》；
（八）《暂予##公示表》；
（九）《入监登记表》；
（十）罪犯刑事判决书、裁定书；
（十一）其他材料。
第十八条 省局应自收到监狱报送的材料之日起15天内办结。
第十九条 刑罚执行处对上报材料是否齐全、是否符合法定条件和程序等进行审核并签署意见；生活卫生处对是否符合疾病伤残条件、是否生活不能自理及是否短期内有死亡危险等情况进行审核并签署意见。
对拟办理年老多病、生活不能自理（含身体残疾、生活不能自理）暂予##罪犯，省局罪犯暂予##审批组必要时派员进行现场考察。
第二十条 审核意见汇总后，由刑罚执行处提请局领导召开罪犯暂予##审批组会议研究审定，并签署意见。
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罪犯暂予##审批组会议情况应当有书面记录，审批组成员应在送审表上签名。
第二十一条 对因身患严重疾病、短期内有死亡危险办理暂予##的，可不受上述办理时限和公示规定的限制。
对因身患严重疾病、短期内有死亡危险办理暂予##的，省局应按有关规定及时办理。
第二十二条 省局批准暂予##的，应制作《暂予##决定书》，同时将《暂予##决定书》抄送省人民检察院监所检察部门。
省人民检察院认为暂予##不当提出书面意见的，省局应立即对该决定进行重新审核。
第二十三条 对外省（市、区）办理的暂予##罪犯需转入我省服刑的，由生活卫生处对疾病伤残要件、刑罚执行处对其它法律要件进行书面审核。 经审核同意转入我省执行的，由刑罚执行处指定就近的监狱管理，负责办理延长暂予##、收监执行以及刑满释放等工作。
第二十四条 省局批准暂予##后，监狱应及时通知保证人来监办理相关手续，对暂予##罪犯进行出监教育，开具《暂予##证明书》、《暂予##罪犯守则》，连同《暂予##决定书》交予罪犯本人。
第二十五条 监狱应派员将暂予##罪犯押送至居住地，与县级司法行政机关办理移交手续，并送达《暂予##决定书》、《提请对暂予##罪犯监督管理通知书》、《暂予##保证书》、《出监鉴定表》以及原刑事判决书、裁定书等。
第二十六条 监狱应及时将《暂予##决定书》抄送驻监检察机关，罪 6
犯居住地县级人民检察院监所检察部门、公安机关治安部门。
第二十七条 对外省籍暂予##罪犯，除按照上述第二十四、二十五、二十六条规定办理出监手续外，监狱还应填写《外省籍罪犯暂予##档案转交书》，派员前往罪犯居住地省（市、区）监狱管理局，办理罪犯档案材料和暂予##审批材料移交手续。
第二十八条 罪犯暂予##期满前二个月，监狱应对罪犯进行实地考察。考察人员一般由刑罚执行科、监察室、监区民警、医院医生组成，并可邀请驻监检察机关参加考察。
第二十九条 考察时应与负责监督考察的社区矫正机构、保证人以及罪犯本人见面。考察内容包括：
（一）暂予##罪犯的表现。主要征求社区矫正机构、当地村（居）委会等部门对罪犯表现认定的意见；
（二）疾病治疗和身体健康恢复情况，应查阅罪犯本人提供的县级以上医院出具的病历、诊断证明等疾病诊治资料。确因身体原因，不能到县级以上医院就诊治疗的，需提供能够证明疾病诊治的病历、诊断证明等材料，或由考察人员形成实地考察材料；
(三)应询问罪犯本人、保证人，形成询问笔录。
考察结束后，考察组应及时形成意见并填写《暂予##罪犯实地考察表》。
第三十条 考察结束后，由罪犯疾病伤残鉴定小组对罪犯疾病伤残情况进行鉴定，刑罚执行科审查，罪犯暂予##审核审批小组审核，对同意办理延长暂予##的，于罪犯暂予##期满前一个月报送省局审批。省局批准延 7
长暂予##的，应制作《延长暂予##决定书》，同时将《延长暂予##决定书》抄送省人民检察院监所检察部门。
第三十一条 省局审批同意延长暂予##后，监狱应及时将《延长暂予##决定书》抄送驻监检察机关，罪犯居住地县级司法行政机关、人民检察院监所检察部门、公安机关治安部门。
第三十二条 监狱应每季度向当地社区矫正机构了解暂予##罪犯的疾病诊治情况及社区矫正表现，发现应予收监执行、社区矫正机构建议收监执行以及实地考察后发现暂予##情形消失应予收监执行的，应由监狱作出暂予##罪犯收监执行的书面请示，并附相关材料报省局审批，省局作出《暂予##罪犯收监决定书》后，监狱应及时派员将罪犯收监执行。
第三十三条 对收监执行罪犯需要重新计算刑期的，监狱应填写《罪犯暂予##期间不计入刑期审批表》、作出不计入刑期的书面请示并附相关材料报省局审批，省局作出《暂予##罪犯不计入刑期决定书》后，依法重新计算刑期。
监狱应及时将《暂予##罪犯收监决定书》、《暂予##罪犯不计入刑期决定书》抄送驻监检察机关，罪犯居住地县级司法行政机关、人民检察院监所检察部门、公安机关治安部门。
第三十四条 监狱应认真做好暂予##罪犯法律文书的寄送登记工作，妥善保管寄送存根，建立登记台帐。台帐中应包括罪犯姓名、挂号信号码和寄往部门等内容。有关信息应及时录入管教信息系统。
第三十五条 对刑期届满的暂予##罪犯，监狱应及时办理释放手续。 第三十六条 对已经死亡的暂予##罪犯，根据当地公安机关出具的死 8
亡证明，刑罚执行科做好归档工作，并通知狱政管理科做好罪犯死亡注销工作。 第三十七条 本细则自二〇一三年一月一日起施行。
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第二篇：暂予##
[案情]
被告人应某，男，19xx年8月24日出生。
20xx年9月10日左右,被告人应某应马某、徐某等人要求，纠集三、四十人（其中包括死者吴某），携带砍刀赶至兰墅大桥准备斗殴，后怕被周围群众发现而将砍刀藏于车内及花坛边。斗殴的另一方倪某等人在集中人马后，驾车持枪、砍刀等至兰墅大桥，在桥下碰到被告人应某方的斗殴人员，倪某方开枪后持刀追赶应某方斗殴人员，应某方人员纷纷四处逃散，其中吴某等六、七人跳河逃离。同月12日，吴某的尸体在兰墅大桥下的最良江内被人发现。经法医鉴定，吴某系溺水死亡。
另查明，被告人应某曾于20xx年2月20日犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，20xx年11月6日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑二年，因犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，连同前罪的撤销缓刑后的有期徒刑三年，数罪并罚后决定执行有期徒刑五年六个月。后因其患有动脉血管瘤合并蛛网膜下腔出血的严重疾病于同月21日被决定暂予##。20xx年9月4日，在其##期间，因犯本案被刑事拘留。
[判决]
法院经审理后认为，被告人应某积极参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且系首要分子，公诉机关指控的罪名成立。被告人应某在前罪刑罚执行完毕以前重新犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处刑罚，予以数罪并罚。被告
人应某自愿认罪且对死者吴某的家属进行了经济赔偿，取得了死者家属的谅解，酌情予以从轻处罚。遂判决被告人应某犯聚从斗殴罪，判处有期徒刑四年，连同前罪尚未执行的二年四个月十五日，决定执行有期徒刑五年九个月。
[分歧]
本案中对于被告人应某犯聚众斗殴罪没有异议，但由于被告发生犯罪行为是在其暂予##期间，因此，本案的分歧点在于：如何折算被告人应某的刑期？重新犯罪时被羁押的期间是否计入##期间而在前罪所判刑期中折抵？
审判实践中，有两种观点。一种观点认为被告人犯新罪被羁押之日起至新罪判决执行之日止的这段期间应计入##期间，在前罪所判刑期中予以折抵。最高人民法院研究室在对广东省高级人民法院粤法研（1989）39号《关于##的罪犯重新犯罪后的时间是否计入服刑期的请示》的回复中所述：刑事诉讼法规定，罪犯暂予##，由有关部门执行和监督。劳动改造条例规定，经批准##的罪犯，其在监外期间，计入刑期以内。据此，暂予##的罪犯，从其被准予##之日起至犯新罪后新判决执行前这段时间，应视为所服前罪判决的刑期。
另一种观点认为因新罪被羁押的期间，应计算在新罪判决的刑期中。理由是##仍然属于原判刑罚的执行，罪犯在##过程中重新犯罪，属于执行过程中的又犯罪，应依据数罪并罚原则，采取“先减后并”的方法决定最后的执行期间，据此，暂予##的
罪犯，从其被准予##之日起至收监之日的这段时间，应视为所服前罪判决的刑期，而因新罪被羁押的期间，则应计算在新罪判决的刑期中，否则，就破坏了判决前先期羁押所依附的罪刑关系。[评析] 笔者赞同第二种观点，也就是判决书中所采用的观点，被告人应某在##期间重新犯罪，应将其暂予##之日起至犯新罪羁押前一日止的这段期间折抵前罪刑期，再以犯新罪羁押日为起刑点，依据“先减后并”的数罪并罚原则作出判决。理由如下：
一、暂予##的情形消失后应及时收监。《刑事诉讼法》第二百一十六条规定:“暂予##的情形消失后，罪犯刑期未满的，应当及时收监”。由于其只是一个概括性规定，收监具体由哪个机关负责、适用什么程序收监均缺乏明确规定。笔者认为，被告人在##期间重新犯罪，应当视为“暂予##的情形消失”，由负责##的公安机关及时通过原执行机关收监执行。具体的收监执行日期，应依决定机关作出收监决定之日起计算。据此，自准予##之日起至作出收监决定之日止的这段时间可作为被告人的##期间，从而在原判刑期中予以折抵。
二、羁押与刑罚执行要遵循罪刑相依原则。犯罪嫌疑人因涉嫌犯罪被羁押，在法院作出有罪判决前的这段期间均应是对其涉嫌犯罪的先期羁押，经法院判决有罪则该段期间折抵所判罪之刑期，如《刑法》第四十七条规定“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”；如若判决无罪，则引起国家赔偿的问题。因此，因重新犯罪而引起的羁押与原判决刑罚执行之间没有直接的关系，原则上不应折
抵。据此，被告人在##期间重新犯罪被羁押，此羁押期间是因为所犯新罪，与之前被判服刑之罪没有依附关系，此段期间应视为是因被告人犯新罪而被羁押的期间，可在新罪作出判决时予以折抵，而不应视作其##期间在原判刑期中予以折抵。
三、“判决生效之日”为一相对不确定概念。依照《刑事诉讼法》第二百零八条规定，判决和裁定在发生法律效力后执行。那么第一种观点中所指“犯新罪后新判决执行之日”即为新判决的生效之日。而实践中刑事案件生效之日包涵多种不确定因素，包括上诉、抗诉及法定假期的扣除等，因此判决生效日为一个不确定日期，那么，如第一种观点中所述要将“被告人犯新罪被羁押之日起至新罪判决之日止”的这段期间计入##期间而在前罪中折抵也就成为一个不确定状态，而因为存在这种不确定状态，在对被告人所犯新罪进行判决时如何折抵刑期、如何将前罪与新罪以“先减后并”的方法进行数罪并罚也就成为了一个不可能完成的任务。
综上，笔者认为，暂予##的被告人在##期间重新犯罪时，其##期间应计入前罪刑期予以折抵，即将其暂予##之日起至犯新罪羁押前一日止的这段期间折抵前罪刑期；因犯新罪而被羁押期限应计入新罪刑期予以折抵，即以犯新罪被羁押日为起刑点，计算新罪刑期起止日。
暂予##是指对于被判处有期徒刑或者拘役刑的罪犯，由于符合法定情形，决定暂不收监或者收监以后又决定改为暂时监外服刑，由
公安机关执行并由基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督的刑罚执行制度。暂予##也是一种刑罚执行方式，只是在：“(1)有严重疾病需要保外就医的；(2)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
(3)生活不能自理，适用暂予##不致危害社会的”几种特殊的情况下，罪犯不适宜收监执行，而将罪犯置于其户籍所在公安机关监管下，在##刑罚的一种变通方式。这种执行方式体现了我国惩罚犯罪与改造罪犯相结合和人道主义的刑事政策，有利于对罪犯的教育、感化、挽救。但是，也有大量##犯在##期间，不遵守##规定，不积极进行自我改造，甚至走上再犯罪的道路。《刑法》第七十一条规定“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。”然而如何计算“前罪”剩余刑期，如何确定并罚以后执行刑期的起止时间，法律没有明文规定，实践中也存在一定的争议，笔者从实际案例出发粗谈一下##犯再犯罪刑期计算问题。
案例：杨某，20xx年4月29日因涉嫌非法持有毒品犯罪被公安机关监视居住，同年8月25日被逮捕，8月30日被监视居住，12月1日因犯非法持有毒品罪被法院判处有期徒刑一年，被收监执行。20xx年12月12日，因杨某患有右股骨骨折、L1骨折伴神经损伤疾病，法院决定对罪犯杨某暂予##。20xx年1月14日至同年3月14日，杨某伙同他人连续疯狂盗窃十余次，20xx年3月15日因涉嫌盗
窃被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，羁押于看守所。20xx年5月21日殴打同监舍的罪犯致其轻伤。20xx年11月14日，法院以杨某犯盗窃罪判处有期徒刑五年六个月，犯故意伤害罪判处有期徒刑八个月，加上原犯非法持有毒品罪尚未执行完毕的刑罚十一个月十三天，决定执行有期徒刑六年六个月（附加刑省略）。刑期从20xx年3月15日至20xx年9月14日。
分歧意见：该案中，存在四种分歧意见：
一种意见认为，该判决对杨某的刑期计算准确，执行刑期起止时间无误；
另一种意见认为新犯罪后，##计入刑期应当中止，该判决中并罚的“尚未执行完毕的刑罚十一个月十三天”错误，应从新犯罪之日作为原##计入刑期中止之日，本案中杨某已执行的刑罚期限应为原被逮捕执行的5天，加上原判决时间到再犯罪之日这个期间，但执行刑期的起始时间正确；
第三种意见认为，##计入刑期应当中止，该判决中并罚的“尚未执行完毕的刑罚十一个月十三天”错误，应将再犯罪后采取强制措施之日作为原##计入刑期中止之日，本案中杨某的##计入刑期的中止时间应为被采取刑事拘留之日，即20xx年3月15
日，但执行刑期的起始时间正确。
第四种观点认为该判决中并罚的“尚未执行完毕的刑罚十一个月十三天”错误，应当从再犯罪后判决确认之日计算尚未执行完毕的刑罚期限，将法院判决确认之日作为原##计入期限的中止之日。本案中杨某尚未执行完毕的刑罚期限应为，原判决的有期徒刑一年减去原被逮捕执行的5天，再减去原判决至再犯罪判决确认之日之间的期限。执行刑期起始应为判决时间，即为20xx年11月14日。
评析：本案中，最大的争议焦点是：##是否计入刑期和如何计算尚未执行完毕刑罚期限的问题。
第一种观点认为：##不宜计入刑期，##犯再犯罪的，在##期间应视为未执行刑罚。因为从##制度设置的目的上看，该制度系基于罪犯人权保障和刑罚人道主义之精神，对有特殊情况的罪犯给予人性化关怀，并没有改造教育之功用；从罪责刑相适应的原则来说，所判之刑与所犯之罪本来是相当的，但##，不是基于罪犯主观悔罪、改造表现等人身危险程度和社会危害程度降低的缘由而将罪犯从狱内执行变更为##，状态从监禁到非监禁，刑罚的惩罚、监禁等强度被削弱或消除，这就缩短了罪犯本应在狱内服刑的时间，造成了罚不当其责。联系本案来看，杨某在##期间，并无悔罪表现，反而继续猖狂作案，若扣减刑期，就将刑罚的惩
治功能消于无形，因此##不应计入刑期，该判决准确。
第二种观点认为：##期间应当视为执行刑罚，##只是因为罪犯在特殊的情况下不宜在监内执行的变通措施。因为##期间，罪犯同样是处在一种被监管、监督的半强制状态，被剥夺了的一定自由，只是强制力度相对于在监狱内要小得多，自由空间却要大得多。并且不能排除罪犯在监外期间没有悔罪、改造行为，若##不计入刑期，与刑法的教育改造功能相违背。但是若##犯再犯罪，虽然其的犯罪行为可能没有案发，但其表达出来的是根本没有悔罪、改造表现，其##条件消失，若继续扣减刑期，与刑罚的教育改造功能是相违背的，因此##犯计入刑期应当从再犯罪之日中止，不应当认为其是仍然在执行刑罚。
第三种观点认为：##犯再犯罪的，##计入刑期同样应当中止，只是应该中止于被司法机关发现，被相关部门立为刑事案件之日，罪犯被再次采取强制措施之日。因为法律程序是一个严肃的问题，只有通过相关部门确认才能得到法律上的认可，因此以##犯再犯罪被采取强制措施之日作为计入刑期中止之日，更能符合法律的规定。
笔者认为以上的观点均欠妥当，同意第四种观点，认为##计入刑期不应当中止，应计入至再犯罪被人民法院确认为犯罪之日，
剩余的刑期与再犯罪所判刑罚并罚后，从再犯罪被法院确认之日起执行并罚后的刑罚。理由是：
一、法律明文规定保外就医期间计入执行刑期。从##适用的条件可以看出，保外就医就是缩小范围的##。19xx年12月31日，司法部、最高人民检察院、公安部印发的《罪犯保外就医执行办法》第十六条规定：“罪犯保外就医期间计入执行刑期，但采取非法手段骗取保外就医、经查证属实的除外。保外就医未经公安机关批准擅自外出的期间不计入执行刑期。”该条文中，明确规定保外就医期间计入执行刑期，并且明确规定只有“采取非法手段骗取保外就医”、“ 保外就医未经公安机关批准擅自外出的”两种情况排除在外，因此，其他任何情况均不影响罪犯##期间计入刑期。本案中，杨某不存在“骗保”和“擅自外出”两种情况，其再犯罪期间不属于法定排除计入执行刑期的情况，因此杨某的##期间再犯罪的行为不影响其刑期的扣减。第一种观点认为##期间再犯罪的，##期间不宜计入刑期于法有悖，只是学者们探讨的观点，不能作为法定的依据。
二、##期间计入刑期与刑罚的功能相符。刑罚是惩罚犯罪人的手段，它以剥夺犯罪分子某种权益为内容，体现着国家对犯罪行为的否定评价和严厉谴责。##作为一种变通的执行刑罚的方式，在监外期间犯罪行为人被置于一定的监管之下，被剥夺了一定的
自由，同样会给犯罪分子因丧失某种权益而感受生理上的痛苦，更可能使其因受政治上、道义上的否定评价和严厉谴责在心理上感受到莫大的耻辱。判处刑罚就意味着施加痛苦，承受刑罚就意味着接受惩罚。罪犯在##期间同样承受着生理上的痛苦和心理上的耻辱，就是一种接受惩罚的行为，同样对罪犯产生着强烈的教育改造意义，不能因为其再犯罪而否决了刑罚的惩罚、教育改造功能的客观存在，因此##期间应当计入刑期，这是与刑罚的功能相符的。
三、计入刑期至判决确认之日符合法律逻辑思维。逻辑思维（Logical thinking），是指人们在认识过程中借助于概念、判断、推理等思维形式能动地反映客观现实的理性认识过程，又称理论思维。法律逻辑思维就是人们运用符合法律事实的思维形式反映客观事实的认识过程。本案中，杨某从20xx年12月1日被判处有期徒刑一年，后被##，在执行刑期杨某具有特定的身份----罪犯，20xx年3月15日因涉嫌盗窃犯罪被刑事拘留，其又具备法律上的一个特定的身份----犯罪嫌疑人，后面的特定身份不能否定先前既定的身份。《罪犯保外就医执行办法》第十七条规定：保外就医罪犯重新违法犯罪的应予以收监执行。杨某因涉嫌盗窃犯罪被刑事拘留，但其仍然是在执行前罪的刑罚，只是执行地点由原来的监外变为看守所而已，是一种执行方式的变更。《刑事诉讼法》第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定为有罪”。在人民法院对杨某再犯罪确认之前，杨某虽然先后具备“犯罪嫌疑人”、“被告人”两种不同的特定
身份，但是其先前具备的特定身份不能被否决，因此在整个新犯罪的刑事诉讼过程中，杨某被采取的强制措施应视为其仍然在执行前罪刑罚，其计入的刑期应至法院对再犯罪确认之日。因为只有这样认识，才能更好的排除在司法实务中可能出现的后涉嫌犯罪的行为不构成犯罪的可能性，这样理解才更符合一般逻辑思维方式。
同一时间段的强制措施不能计入两种不同犯罪行为的刑期，##犯再犯罪后被采取强制措施，是执行前罪刑罚，因此就不能计入新犯罪或者新旧犯罪并罚以后的刑期，并罚以后的刑罚执行期限起始之日从判决确认之日开始计算更符合法律逻辑思维。
吴孔成盗窃案--保外就医期间重新犯罪的如何计算前罪未执行的刑罚
一、基本案情
被告人是孔成，男，19xx年5月4日出生，初中文化，无业，19xx年9月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十四年（刑期自19xx年4月16日起至20xx年4月15日止），19xx年7月经劳改局批准保外就医。因涉嫌犯盗窃罪于20xx年4月29日被羁押，同年6月3日被逮捕。 江苏省宜兴市人民检察院以被告人吴孔成犯盗窃罪，向宜兴市人
民法院提起公诉。
宜兴市人民法院经公开审理查明：
19xx年4月25日凌晨，被告人吴孔成伙同黄真福、王守江、黄东志、陈宏海（另案处理）等人，携带撬棒等工具撬锁进入双龙商场、商业公司、新华建材店、利民浴室，窃得现金1900余元，赃物合计价值人民币5000余元。
当日上午，被告人吴孔成与王守江、黄东志、李代田（另案处理）在其同乡罗吉友经营的金张渚饭店合谋，盗窃张渚镇迎春新村15幢205室秦奋勇家的财物。后被告人吴孔成伙同王守江、黄东志，携带撬棒等工具，撬锁入室，窃得现金90，000余元，赃物合计价值人民币6885元。
宜兴市人民法院认为，被告人吴孔成以非法占有为目的，合伙盗窃他人财物合计人民币103，000余元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人吴孔成因犯抢劫罪被判处有期徒刑十四年，19xx年7月经批准保外就医，在保外就医期间，被告人吴孔成未经批准擅自外出，参与盗窃犯罪，其擅自外出期间不计入刑罚执行期，故应将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十六条第一款、第六十四条的规定，判决被告人是孔成犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年；连同前罪尚未执行完毕的有期徒刑十年十一个月二十一天，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权
利三年。
一审宣判后，被告人吴孔成不服，向无锡市中级人民法院提起上诉，上诉理由是：原判决认定吴孔成前罪未执行完毕的刑期期限缺乏证据证明，据此数罪并罚缺乏事实与法律依据。
无锡市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
对于保外就医期间重新犯罪的，如何计算前罪未执行的刑罚？
三、裁判理由
保外就医是指对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，因具备法定情节，而依照法律规定的程序，经主管机关批准，由监内执行刑罚变更为暂予##刑罚的一种特殊的刑罚执行方式。区别于缓刑、假释期间的法律效果，保外就医是刑期持续计算，即罪犯在监外治疗疾病的期间计入刑罚执行期间。本案被告人吴孔成在保外就医期间重新犯罪，对其应及时收监，适用刑法第七十一条，以“先减后并”的刑期计算原则来进行数罪并罚，即“应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，这一点没有异议，但保外就医期间犯新罪的如何确定“前罪没有执行的刑罚”，尚无明确的法律规定。
目前我国刑事法律对保外就医的规定较少，刑事诉讼法第二百一十四条规定：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之
一的，可以暂予##：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。”“对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。”“发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的，或者严重违反有关保外就医的规定的，应当及时收监。”公安部发布的《公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》，以及司法部、最高人民检察院、公安部联合发布的《罪犯保外就医执行办法》，对罪犯保外就医的执行和监督作出了相关的规定。但是，上述法律法规仅明确了保外就医期间重新犯罪的（作为违反保外就医规定的最严重情形），应当及时收监。但对于在保外就医期间又犯新罪的，应如何计算保外就医尚未执行的刑期，目前尚无明确的规定，而实践中，类似本案的情况实际上并不少见，值得研究予以明确。
本案审理过程中，对确定前罪未执行刑罚的基准日，存在以下意见：犯罪之日、司法机关发现罪犯犯罪之日、抓获之日、采取强制措施之日、新罪判决之日等。我们认为，应以犯罪之日为起算未执行刑期的时点，其理由主要在于：
1．从罪犯的人身危险性而言，犯罪之日的界点更为科学。作为##的方式之一，保外就医是以罪犯本身没有社会危险性为前提的，是对没有社会危险性的患严重疾病罪犯的一种特殊待遇。被批准保外就医的罪犯重新犯罪表明其具有严重的社会危害性和人身危险性，丧失了继续保外就医的法定资格条件，不应再享有##的优待，根据有关法律规定，自犯罪之日起就应依法立即收监执行，以对
其进行教育、改造和惩罚，故应以犯罪之日为基准计算前罪未执行刑罚时间。
2．从刑罚执行的目的看，以犯罪之日为界点更为合理。一来，前罪刑罚的执行因罪犯再次犯罪，刑罚执行的改造、预防目的均遭失败，从此刻始执行刑期自应停顿计算，追究行为人再犯的刑事责任确定，收监后才能继续计算刑期；二来，被告人在前罪刑罚未执行完毕时再犯新罪，具有更大人身危险性和社会危害性，应当对其加大惩罚与改造的力度，对此刑法规定了“先减后并”的数罪并罚原则正是体现了这一严厉惩罚的精神。本案情形中，只有在罪犯重新犯罪之日起即停止计算前罪已执行刑期，才能充分体现立法严惩的精神，起到威慑、遏制犯罪的效果。
3．从相关法律规定的正确理解和把握而言，以犯罪之日作为基准是准确的。《罪犯保外就医执行办法》的规定，保外就医罪犯未经公安机关批准擅自外出期间不计人执行刑期。举轻以明重，当某个相对较轻的行为导致一定的法律评价时，一个相对严重的行为也至少导致这一法律后果的产生。监外再次犯罪远比擅自外出的性质更为严重，当然自犯罪之日后的期间也不应计人执行刑期。
4．从法律效果与社会效果看，以犯罪之日为界点是适当的。法律施行意在鼓励民众遵守法律，违法时自觉接受制裁，营造良好的社会秩序。由于保外就医是##方式，罪犯实际上获得行动的自由，再犯罪后可能因逃避抓捕等原因，无法立即收监。有的甚至可能持续数年，流散社会威胁社会稳定和安全。以抓获之日、采取强制措施之
日、新罪判决之日等为基准计算未执行的刑罚会导致负面导引——越晚案发、越晚被抓获、越晚被判决，所迟延的时间均被计入前罪执行的期间，从而引导或鼓励罪犯在再犯新罪时竭力逃脱国家机关的抓捕，加剧罪犯的抗拒心理，不利于社会稳定与和谐。而且，发现被告人犯罪或抓获、采取强制措施的时间，会随不同案件的情况而有差异，如以上述时点作为起算未执行刑期，会产生同类情况实际处理不同的结果，有悖于司法公正。而以犯罪之月起算未执行的刑期，相对较为客观，不会产生上述问题，也容易统一把握，有利于实现司法公正、法律面前人人平等。
（执笔：无锡市中级人民法院 范 莉 华 栋 审编：最高人民法院刑二庭 王玉琦）
来源：《刑事审判参考》20xx年第3集（总第62集）