法律能否在乡土社会里生根发芽？
摘要：《法治及其本土资源》一书从浅近的社会法律问题入手，特别是《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题，包括国家法和民间法，以及法律在中国发展过程中的本土资源，关于法律在中国传统乡土社会中的发展问题显得尤为重要。
关键词：本土资源 国家法 民间法 乡土社会
马克思曾经说过：“法的关系既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，相反，它们都根源于物质的生活关系。”1因此得知，法律的发展离不开社会这个土壤，任何国家都不例外。法律如果脱离了社会的物质生活单独存在，这样的法律无疑只是一架驱壳，空有一副漂亮的皮囊，没有灵魂，没有血肉。相比把法律理解为一个主权国家为了规范人民行为或者维护人民利益而制定的行为准则或者规范，我更同意苏力教授在《法治及其本土资源》里提到的：“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这样的价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。”2按照苏力教授的论述，法律对于人们就不是虚幻，不真实的海市蜃楼，而是鲜活地存在于人们生活中，并且融入进了现实生活。法律现象本身是一种社会现象，虽然法律系统在规范的意义上是闭合的，但从运行的角度看，却向整个社会系统开放。而现代社会是世俗化的社会，“法律”在很大程度上已经取代“上帝”成为现代社会生活的最高主宰。法治，即社会生活的各方面和政治运行的各环节纳入法律治理的轨道是现代社会的一个理想。但社会问题的复杂性在一定程度上考验了法律是否能在中国的社会里生根发芽。 而在《法治及其本土资源》这本书中尤其是第一编“变法与法治”下的两篇论文：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”和“法律规避和法律多元”等文章对苏力教授的观点进一步论证和分析，从个案角度来论证中国社会存在广泛有价值的法律资源，中国的法律本土资源是一个“富矿”有待我们去开发和利用。苏力教授也运用政1
2苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第25页 苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第VI页
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治学、社会学、人类学和社会学等综合性知识来研究和证法治及其本土资源的实际意义和价值，尤其惯用社会学来研究法学，认为“法学是和他社会学科相密切联系的学科，应当从其他学科中吸收养分”。但是其中也体现了中国法制建设过程中一些隐性问题，在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》里，法律与现实的冲突尤其明显，苏力教授虽然提出了自己的看法，但中国的这种现状仍然值得每个法律人深思。
一、关于秋菊的困惑和山杠爷的悲剧
（一）秋菊的困惑：
这部分内容主要是对电影《秋菊打官司》的思考。这个故事发生在中国西北小山村。秋菊的丈夫万庆来与村长王善堂因为盖房子发生争执，庆来被村长踢中下体并造成肋骨骨折。秋菊怀着身孕去找村长说理，村长不以为意而不肯认错，并且还踢了秋菊丈夫的下体。秋菊认为，村长可以踢她的丈夫，但“不能往那个地方踢”，要讨个说法，前往乡里公安局上访，仅仅是希望村长得到上级领导的批评。乡里的李公安与村民们都有交情，决定以调解矛盾并赔偿二百元结束。村长口头答应赔偿秋菊家的经济损失，心里则认为不应该赔钱，将钱甩在空中。受辱的秋菊没有捡钱，而是踏上了漫漫的路途到县公安局去上访，县里公安局复议书维持原判。秋菊还是不服，来到上级城市。市里的复议书仍然维持原判，只是要求多加五十元钱赔偿金。复议书同往常一样直接交到村长手里，村长仍然不以为意。男人从村长那里拿了钱，没想到倔强的秋菊又把钱还给了村长，重新去了市里。市公安局长建议他走法律程序，并推荐给她了一个律师，帮忙起诉村长。而法院则判决市公安局处理得当，维持原案裁决复议。秋菊不服，决心向市中级法院上诉。过年时，秋菊难产了，然而村里人都去相邻的王庄看戏了，庆来只好去求村长去请人回来抬秋菊去医院。孩子顺利出生了，秋菊一家都感谢村长鼎力相助。然而在孩子满月之时，中级法院判决拘留村长十五天，这让只想得到一句道歉的秋菊十分意外，便出门追赶警车，带着满脸的迷惑不解：她不懂得为什么法律是这样运作的。她原本希望的结果只是村长得到上级的批评，仅此而已。
（二）：山杠爷的悲剧：
《被告山杠爷》是根据李一清的小说《山杠爷》改编。群山环抱中的堆堆坪是个模范村，山杠爷是村里的最高党政领导人，他全心全意为村民办好事，威望
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极高，深得村民的拥戴。一个雨夜，夯娃的婆娘强英吊死在山杠爷的门前，在平静的堆堆坪激起了波澜。对强英的死，山杠爷虽感意外，但自觉心中无愧，他教育正学法律常识的孙子虎娃：“国有国法，村有村规，如果把一个村看成一个国家，村规就是国法”。一封匿名的群众来信寄到了县检察院。检察院的苏琴来到了堆堆坪。山杠爷吩咐村民全力配合调查，陪同苏琴的乡里的王公安，对山杠爷的人品和作风赞不绝口。苏琴很快就调查清楚了强英的死因：强英因虐待婆婆引起公愤，山杠爷为惩治歪风邪气，当众处罚了她。强英既不服处罚，又不改正，被捆绑游街示众。当晚，强英就上吊了。苏琴在调查中对山杠爷有了更深的了解：山杠爷为催在外打工的明喜回家种责任田，命令私拆了他给妻子的信，以证实地址；王禄不按时交公粮，又拒绝受罚，被山杠爷派民兵关押；腊正带头反对摊款摊劳力修水库，被山杠爷当众打了耳光，还被停止了党员登记??这些被山杠爷处理过的人不仅不记恨他，反而对他感激不尽，都说山杠爷是为了自己好，为了堆堆坪好。苏琴心里明白：山杠爷大公无私是无可争议的；但毕竟法律是无情的，他触犯了法律。事情捅到了上级司法机关，公安人员逮捕了山杠爷，指控他非法拘禁和侵犯了公民人身自由。山杠爷平静地接受了这个事实，在临走之前为村里安排好了大小事务。
（三）由电影引发的思考：
对于这两部电影，许多法学界的专家和学者都认为：电影里虽然反映了中国正在走向法治，人民群众已越来越多地运用法律来维护自己的权利。但是其中也反映了一些现实问题：当现代法治开始影响中国农村时，给农民带来了什么？这种法治在中国的乡土社会能否顺利运行？代价是什么？这些问题不是抽象的，而是具体地，活生生地摆在所有法律人面前的一道难题。虽然我们都会默认现行的正式的法律比起民间法是正义的，合理的，但是国家法就一定能让所有人对它满意了吗？显然是不可能的。这就要求中国当代法制建设一定要回到乡土社会去，深深植根于中国的传统，反思这些社会现状。在苏力教授的眼中，两部电影实质上反映了以下几个问题：
1、是否存在一种无语境的、客观普遍的权利，并可以毫无疑问地据此建立一个普适的法律制度来保护这种权利。3苏力教授在这里把讨论引向对普适主义3苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第27页
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法制的批判。他指出，所谓“现代的”(西方式的)法律只是正义的一种，没有资格自称“大写的真理”，代表无语境的普适的权利界定和权利保护，如果我们对此不保持清醒的怀疑态度，那“大写的真理”就“可能变得暴虐，让其他语境化的定义、思想和想法都臣服于它”在苏力教授看来，“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”。法治的理想，说的现实点，就是主张普适的公民权利，为的是让中国千千万万秋菊们相信，在“理性化”的法律面前，非但有平等的身份，而且有公正的“说法”。从秋菊的困惑看，“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了”就是说，国家法律的现代化过分强调了与国际“接轨”，而在运作中压制了民间法及其他传统规范（包括道德、习俗、宗教和行业伦理等）的成长，忽略了这些非正式法律和规范曾长期有效地调整着的那些社会关系。结果正如秋菊打官司中描绘的，正式法律的干预破坏了社区中人们传统上形成的默契和预期 (包括秋菊与村长之间“那种尽管有磨擦、争执甚至打斗但仍能相互帮助的关系”)一个“伊甸园”失去了，能否回来，难以预料。4
2、由于种种因素，中国农村社会在一定程度上、在一定领域内超越正式法律的控制，因为政府还不能够提供足够的或者对路的“法律”服务来保持这些社区的秩序。5在中国偏远乡村，也许存在违法的事情，但却是法律，这个我们认为象征现代社会正义、公正的制度，破坏了一切。法治权威的建立绝不是一朝一夕的事情，如果原有的和谐被打破了，那么新的和谐显然不可能立即形成。如果一个社会的生活完全不需要法律，那么我们能肯定地说法治一定优于礼治吗？山杠爷不懂法有错吗？在他生活、工作的环境，处处都有礼俗道德指导，法律只是遥不可及的东西，可有可无。而且，当法律禁止村民们按原有习俗办事时，法律似乎更是起着唱反调的作用。不能按老规矩办事了，新来的法律又管不了那些事情，人们不禁要问，这些事谁能来管呢？传统的习俗遭到了冲击，我们知道，硬控制终将替代软控制，法治终将替代礼治。然而，要乡土社会摒弃适合实际需要的习俗道德去遵循国家法律，这不是短时间能完成的。传统的乡土社会一时不可能适应法律的突然到来。法律来了，原先的道德习俗被否定了，现代社会的法律4
5苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第32页 苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第33页
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将成为人们的基本准则，法治取代了礼治。但是，如果没有法律的约束，人们的利益受到侵犯又到哪里去寻求保护。而新的法律又真的能立即担起维持中国乡土社会平静善良的风俗重任吗？如果法律不考虑社会背景，不关注人们原有的生活方式，仅仅从自身需要出发，注定是失败的。法律应该有个任务便是处理好当代国家法和民间法之间的关系。
二、乡土社会中的国家法和民间法
《法治及其本土资源》里的“本土资源”，在其一般的规范意义上可以等同于苏力教授在本书中使用的另一个关键性概念“民间法”，只是前者更富有社会学乃至经济学的意蕴，而后者是苏力作为一个法学家的本能性的意识和建构。但是我们不能忽视的是，苏力教授在这里并没有明确突出一个从社会学意义上的“本土资源”到法学意义上的“民间法”的规范转化过程，即在“本土资源”与“民间法”之间没有一个从事实到规范的等级秩序——他对于“本土资源”和“民间法”的规范性建构是在同一平面同时完成的，在赋予“本土资源”以“非正式制度”的规定时，实际上已经同时定义了“民间法”。因此，苏力教授实际上建立了这样一个公式：“本土资源=非正式制度=民间法”。而国家法和民间法之前存在着冲突，当代中国的法制建设如何调和二者关系显得极为重要，并且这关系着法律到底能否在中国传统的乡土社会里生根发芽。
（一）国家法和民间法的内涵：国家法，顾名思义就是国家通过立法机关，通过合法程序制定的法律法规。而民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则。这些逐渐制度化规则通常可以在不同程度上被视为法律，但又不同于正式的国家法，它们甚至不是通过"国家"正式或非正式"授权"产生，在某种意义上，人们称之为"民间法"。民间法不仅包括个人方面，也包括社会方面，不仅包括善恶美丑、是非曲直的认知，也包括合理性、正当性的价值评，因而它绝非单纯、狭隘的日用伦常，而是人们处理相互关系时应遵循的行为准则，是在长期社会生活中形成的关于人类行为，有利于人的起码价值标准。在《法治及其本土资源》这本书中，例如山杠爷所在的小山村人们所遵循的习惯，惯例甚至民俗在一定程度上已经内化为村民的潜意识，可以称之为“民间法”，而导致山杠爷被逮捕的法律即是正式的国家法。
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（二）二者关系：
1、二者之间有着明显的冲突。在实际生活中，国家法规定的是一套，实际起作用的往往是是另一套。显然，过份强调民间法的作用，最终可能会导致扩人法的概念与范同。削弱国家法的严肃性。国家法与民间法的矛盾和冲突在多元化的社会中就是无法避免的现象。事实上，在一个主要以城市社会的交往规则为主导的国家法律体系被确定为标准的、现代的参照系之后，这本身就蕴藏着地方性规则与全国性规则，民间法与国家法的冲突的可能。比如，在一些落后的乡村社会，在结婚和离婚方面，抢婚、包办娇、贝安婚、转房、公房、共丈共妻制、表兄妹婚、妻姐妹婚、丈兄弟婚等做法，妇女无继承权，离婚也较随便，这显然灶与国家婚姻法中的男女平等、一夫一妻、婿姻自由的原则与规定火相径庭，是国家法所不容许的。在债权债务方面。有些民间法规定，对欠债不还者可以任意拉债务人的牲畜，以占用财产、十地、房屋的方式清偿。显然，这些做法都与国家制定法相悖。也有不少地方的村规民约订有“牲畜破坏田地，打死不赔”、“饥业宅基，买卖由己”、“山嫁之女，讥业无份”、“偷鸡摸狗，吊打屁股”一类条文。再如，在司法机制和稃序方面，有些民间法的处罚形式以罚款、罚物、开除村籍、肉刑、游街示众、处死为基本形式，表现山损害名誉、人身伤害、累及无辜的特点，与国家制定法的处罚方式截然有异。有的地方规定对违反村规氏约者采取羞辱的手段，如向犯规者身上泼粪水，脱去犯规者农服，州漆在其背上写字，游街示众等等。6这些现象令人触目惊心，实在想象不到在如今法制建设取得进展时竟然还有这些匪夷所思的事情存在。
2、但是二者之间也存在重合的部分，即国家法与民间法在价值取向上基本吻合，它们的发展方向是相同的，都是在法治现代化是不断趋向文明，都是为了建立和谐共荣的秩序。因此，我认为国家法与民间法将在互动的现代化进程中逐渐融合。并且民间法是建立在一定民族和国家之中的、是国家和民族文化的共有组成部分，是千差万别的。因为民间法受到民族、地域等因素的限制，民间法具有地区性，就不可避免导致不同地区民间法之间的冲突。因此民间法只能作为国家法的辅助而不能处于主导地位。
（三）民间法存在的价值：民间法作为相对于国家法而存在的规则，必然有6谷艳辉：《国家法和民间法的冲突和整合》，辽宁师范大学，20xx年7月27日
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其自身合理的价值和生存空间，在建立合理法律制度的初级阶段，我们应当正视民间法的价值。民间法作为中国民间自发形成的规则体系，是经过无数实践、日积月累而得到的宝贵财富，使人们以往经验的总结，是非正式法律在社会中长期演进的产物。如哈耶克所说：“我们几乎不能被认为是选择了它们，毋宁说，是这些约束选择了我们，它们使我们得以生存。”因此，在我国社会转型的关键时期，对那些好的，合理的，被大家公认的有效的民间法应该给予足够的重视，让民间法和国家法共同发挥作用，这才是理智的。并且民间法在某些方面发挥着国家法所没有的功能，例如：1、在司法领域里，民间法的实用价值显得得天独厚。这种说法的根源在于民间法来自民间社会，深深植根于当地生活，能有效地应付基层的社会生活，为当地人民带来好处。 2、弥补国家法的不足。在阶级社会里，利益冲突永远不可能完全调和。国家制定的法律当然在很大程度上是从国家的利益出发的，因此不可能涵盖到所有人的利益。国家法也不可能面面俱到，这个时候就需要民间法深入到人们的日常生活中，包括衣食住行，表现在日常生活的各个领域。国家在制定法律时不机械地照搬或者移植外国的法律，而是重视本土资源，才能在最大限度地发挥民间法对社会的调整作用，促进社会的和谐发展。
三、法律在乡土社会中的困境
上世纪八十年代以来，在“建立民主与法制”和“依法治国”一类口号下，国家正式的法律制度开始大规模地进入乡村社会。通过普法宣传教育和日常司法活动，自上而下地改造旧文化、旧习俗和旧思想观念的过程仍在继续。然而，正如我们所见，这一努力远未获得成功。这部分是因为，国家的正式法所代表的是一套人民所不熟悉的知识和规则，在很多情况下，它们与乡土社会的生活逻辑并不一致，因此也很难让人民得到满意的结果。在农村社会的一方面，人们往往规避法律或者干脆按照习俗行事，而不管是否合法。或者是按照法律办事了，却不清楚法律的运作程序，导致结果是自己不满意的；在国家的一方面，在力图贯彻其政策和法律的同时，退让妥协之事也往往有之。这样便形成了乡村社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局。国家政权对于基层社会的侵入是如此深入，传统民间社会遭受的破坏是如此彻底，完整的民间法早已经不存，有的只是长期被宣布为非法并且受到压抑的一套残破的规范性知识。然而，也正因为存在着这样一套知识，一种不尽同于正式法所构想的所谓民间的秩序才有可能。从国家的
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立场看，多种知识和多重秩序并存的情形是令人担忧的和难以接受的。在政府官员眼中，农村社会存在的大量违法犯罪行为，多半与旧的生产方式、生活习惯以及所谓封建思想、迷信观念有关，而这些东西之所以还能在许多地方存在并且影响人们的行为，又主要是由于农村的落后和农民的愚昧。
因此，要解决农村的法律问题，除了帮助农民脱贫致富，同时提高人们的教育水平之外，当务之急要靠普法教育，靠加强国家在基层的司法力量。但是事实上，农村社会中许多逃避乃至违反国家政策和法律的行为，并不简单是农民的愚昧所致，同样，农民们所遵循的规范性知识，也并不都是无益的和不可理喻的。如果摆脱了传统与现代的对立模式，如果不再居高临下地看待和评判人民的思想、行为和生活方式，我们就必须承认，正式的法律并不因为它们通常被认为是进步的就必然地合理，反过来，乡民所拥有的规范性知识也并不因为它们是传统的就一定是落后的和不合理的。正因为认识不到这一点，以往的社会改造运动才在历史上造成惨烈的破坏，今天正式法在进入乡村社会时才会遇到如此多的问题，并且在解决这些问题的同时造成新的问题。当然，无须否认，正式法的实用主义取向弱化了它的严格性，因此也缓和了它与民间秩序之间的紧张关系。当今中国农村社会的法律问题，是由一系列复杂的历史和社会原因所造成。因此，要解决这些问题，单靠在农民当中普及法律教育和加强基层司法力量是无法做到的。重要的是去了解农民的生活世界，努力理解和尊重人们的自主选择。而且，农民也不是传统的奴隶，人们之所以遵循一些长期流行的习惯，首先是因为这些习惯具有植根于社区生活中的合理性，因为它们为社区成员所能带来的好处更多于它们的害处。当然，指出这一点绝不意味着民间的知识和秩序具有自足的优越性，我更不是主张国家政权应当从乡村社会中彻底退出，而只是要揭示出在国家的、现代的和理性的取向下被长期遮蔽的一些东西，并在此基础之上重新看待正式制度与非正式制度之间，以及，国家与乡土社会之间的关系。无论国家与乡土社会还是国家法和民间法，所有这些都不是具有明晰边界并且能够严格区分的，它们之间也不存在非此即彼的对立和紧张。但是乡土社会中法律与秩序处处脱节、断裂与不和谐的情况仍然值得我们重视。
四、结论
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虽然我们从《法治及其本土资源》里看到许多现实，看到法律的不完善，看到国家法和民间法的冲突。但是我们可以肯定的是，国家的正式法需要并且一定会在中国传统乡土社会生根发芽。至于法律如何在社会里生长，我想苏力教授已经给出了很多答案：利用本土资源。寻求本土资源、注重本国的传统，往往容易为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统并不是形成文字的历史文献，也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些行为观念；或者??7。因此，法律要想在中国传统的乡土社会里生根发芽，必须处理好国家法和民间法的关系，利用好本土资源，重视社会里的传统和习惯来建立现代法治。
参考文献：
1、 苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版
2、 侯庆奇：《法律移植和本土创新》，载《湖北经济学院学报》，20xx年2月，第三卷，第2期
3、 欧宁：《没有“道”的“路” ——读,<法治及其本土资源>》略感，载《法制和社会》，20xx年3月，中期
4、 路国正：《关于<法治及其本土资源>的几点评论》，载《法制和社会》，20xx年3月，中期
5、 田飞龙：《本土资源与法律多元 ——重读苏力之<法治及其本土资源>》，载《北京大学研究生学志》，20xx年第2期
7苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第15页
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张东萌
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