诈骗案责令退赔可否申请执行

作者：许皓景 发布时间：2010-12-29 10:17:14

【案情】：

申请人梁小红等4人于20xx年8月10日向法院申请执行已经生效的（2009）扶刑初字第17号事判决书，刑事审判庭认为符合移送执行的条件，移送到立案庭立案。梁小红等四申请人申请执行生效刑事判决中陈加春诈骗梁小桂7000元、李钢13000元、邓红娟13000元、梁本文13000元予以追缴返还的内容。

梁小桂等四申请人是否可以申请执行刑事判决追缴返还的内容，在实践当中很少有遇到，而且这类案件在法律界还存在争议，对此笔者有三种意见：

第一种意见认为，人民法院追缴返还、责令退赔的刑事案件被害人不符合申请执行人的主体。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》制定的主要依据是《中华人民共和国民事诉讼法》。该规定第2条第（1）项规定执行机构负责执行下列生效法律文书：人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁定决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定书、调解书。该项中并未包括刑事判决书，而且刑事案件是公诉机关代表国家对犯罪行为人提起公诉的案件，梁小桂等四人作为申请人申请执行生效的刑事判决书，主体不适格，应该由法院直接移送执行。

第二种意见认为，人民法院追缴返还、责令退赔的刑事案件被害人可以作为申请执行人申请执行该生效刑事判决。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二条第六款规定执行机构负责执行生效法律文书，还包括法律规定由人民法院执行的其他法律文书。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第（2）项规定，“申请执行人是生效法律文书的权利人或其继承人、权利人。”人民法院刑事判决书明确退赔被害人财产的，其权利人在被告人未履行的情况，被害人可以持人民法院判决书或裁定书，向人民法院申请执行。梁小桂等四人是生效法律文书确定的权利人，梁小桂等四人作为申请人，主体适格。

第三种意见认为，人民法院追缴返还、责令退赔的刑事案件被害人，刑事审判庭不应移交执行，也不应接受被害人的申请执行，在追缴仍不能弥补损失，被害人可另行提起民事诉讼。

最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”

【评析】：

综合分析，第一种意见由直接移送执行，会使法院院执行工作增加压力，而且被害人未向法院主张过权利，人民法院却主动启动执行程序，人民法院是否有这样的职责，法律没有明确规定。第三种意见经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。但这有“一事二理”之嫌，而且该救济途径所达到的实际效果也不好。

笔者倾向于第二种意见，即“追缴返还”、“责令退赔”内容的刑事判决应当纳入人民法院的执行范围，对被害人的申请人民法院应当认立案执行。从法律性质出发：1、“追缴返还”、“责令退赔”本质上属于民事赔偿；2、从强制执行力度角度出发，“追缴返还”、“责令退赔”具有确定力和执行力；3、人诉讼经济原则出发，另行起诉有“一事二理”之嫌；4、从公平原则出发，不将具有“追缴返还”、“责令退赔”内容的刑事判决纳入可据申请执行的范畴有悖公平原则。

第二篇：提级执行申请

提级执行申请书

申请人:张卫星，男，19xx年11月12日出生，身份证

23xxxxxxxxxxxx，住址青岛市市北区佳木斯一路20号2单元404户。 被申请人：青岛万国通运管理有限公司，住所地：青岛保税区北京路49号1—17号。

法定代表人：杨生，职务：董事长。

请求事项:

请求贵院依法将执行案号为（2012）黄执字第327-4号提级执行； 事实及理由:

申请人与被申请人商品房买卖合同纠纷一案，青岛市仲裁委员会于20xx年1月11日作出青仲裁字（2010）第499号裁决书，该裁决书确定被申请人应于裁决书生效十日内向申请人支付1513631元及利息，但申请人至今未履行裁决书所确定的义务。

黄岛区人民法院自20xx年4月9日受理该申请强制执行至今，无任何进展，为了保障该强制执行案件的有效顺利进行，依法维护申请人的合法权益，现申请人根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》以及《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》等规定，现向贵院提出申请，请求贵院依法对该案提级执行，以维护申请人合法权益。 此致

青岛市中级人民法院

申请人：

20xx年01月05日