证人证言的学理研究及笔录制作
证人证言是在贪污贿赂案件中运用最为广泛的一种刑事证据，它对查明案件事实具有重要意义。
一、证人证言的概念及其证据能力
英美法系关于证人证言的概念：美国罗兰多.卡门对证人证言下的定义是：有生命的证人在法庭上宣誓所提供的口头证据。可见英美法系国家要求证人证言必须是证人在法庭上宣誓后以口头方式作出的陈述。此外，因采当事人主义诉讼，为了防止陪审团形成不当偏见和保障当事人的诉讼权利，英美法系国家还要求证人证言必须赋予对方反对发问的机会，这项权利上升到了宪法权利。在证人证言的陈述主体方面，英美法系国家证人证言的陈述主体既包括通常意义的证人，也包括当事人和鉴定人。在美国，按照证人是否具有对案件的争议事实作出判断的专门知识，把证人分为非专家证人和专家证人。因此，由于陈述主体的广泛性，其证人证言概念的外延也随之具有范围广泛的特点，既包括通常意义上的证人证言，还包括专家证人的证言和当事人经宣誓后为自己作的证言。在证人证言的内容上，普通证人提供证言必须限于陈述自己所了解的实质性事实，一般不能依据观察而得出意见和结论。当诉讼中争议的问题涉及某领域的专门知识而陪审团又无法作出结论或很难作出结论时，就需要专家证人根 1
据其在专门学科的有关学识或经验提供意见证言。
大陆法系关于证人证言的概念：德国对证人证言的学理解释为：感知案件事实的第三人，就其感知事实向法庭所作的陈述。可见，大陆法系国家因采职权主义，为保证案件的实体真实，要求证人证言必须是在法院或裁判官面前作出，其证人证言的内涵较强调审判官的直接审理。在这一点上，与英美法系国家审判官直接审理的则重点是不同的，前者侧重的则是确保法官直接审理证人的调查权，后者侧重的是确保当事人的反询问权。在证人证言的陈述主体方面，大陆法系国家证人证言的陈述主体仅限于诉讼关系之外的第三人，不包括当事人及鉴定人。其证人证言的外延，仅包括通常意义上的证人证言，不包括当事人陈述和鉴定结论。在证人证言的内容上，虽然也要求证人根据自己亲身感验的案件事实提供证言，但允许一般证人根据自己感验的事实作一些必要的分析、判断或推测。
我国刑事证人证言与两大法系国家的区别：我国理论界通常把证人证言表述为：证人证言是指证人就自己所知道的案件情况向公安、司法机关所作的陈述。一般是口头陈述，以笔录形式加以固定。经办案人同意，其亲笔书写的书面证词也是证人证言。由此可见，我国刑事诉讼制度下的证人证言，与两大法系国家存有差异：第一，我国证人证言的陈述主体证人是指向公安、司法机关陈述自己所知道的案件情况 2
的第三人。第二，我国证人证言在形式上一般表现为口头陈述，有时还表现为书面证词。两大法系国家都要求证人证言在形式上为口头陈述。第三，在我国，证人证言所表述的案件情况，可以是证人亲身感知的，还可以是间接得知的。两大法系国家都要求证人所陈述的案件事实是亲身感知的，而不是间接得知的。第四，我国的证人证言既可以向法庭陈述，也可以向侦查机关或检察机关陈述，两大法系国家的证人证言必须向法庭陈述。
证人证言的证据能力分析
所谓证人证言的证据能力，是指证人证言在法律上允许其作为证据的资格。具体讲，就是法律对证人证言成为刑事诉讼中的证据在资格上的限制。证人证言的证据能力在我国体现为证人证言的合法性。
证人证言是以人为信息载体的言词证据，难免会受到各种主、客观因素的影响。从人的认识过程来看，证人证言的形成可分为三个阶段：感知阶段、记忆阶段和表达阶段。在感知阶段，证人对案情的感知受到主客观因素的影响，一方面，证人自身的感知能力直接影响着证人对案情的感知活动，另一方面，证人感知案情的客观环境等直接影响其感知案情的准确度；在记忆阶段，证人记忆力的高低直接影响着证人对案情记忆的清晰程度；在表达阶段，证人自身的表达能力决定了其对案情描述的准确程度。从证人证言的形成过 3
程可以看出，以证人为核心的多种主客观因素无时无刻不再影响着证人证言的证明力的强弱和有无。
那么，如何将各种不利因素的影响降为最低，确保证人证言的客观性，使其最大限度地发挥证明作用呢？世界各国一般是通过对证据能力的限制性规定来达此目的，例如英美法系国家的传闻证据规则，大陆法系国家的直接言词原则等。这就需要我们对证人证言的证据能力进行深入探讨。
结合证人证言及其证据能力的理论，我认为证人证言的证据能力主要由主体要素、内容要素和程序要素构成。所谓主体要素，是指法律就证人资格和证人的免征特权两方面内容作出规定；所谓内容要素，是指法律对证人证言的内容要求，包括意见证言的证据能力和传闻证据的证据能力；所谓程序要素，是指法律对证言提供方式的规定，包括传闻证据的证据能力和证人出庭作证两大内容。
鉴于时间关系，在这里，我只讲讲证人资格、意见证言的证据能力、传闻证据的证据能力三方面的内容。
关于证人资格，我先讲讲其立法的历史和现状。美国证据法学者麦考密克说，证据法的明确目标就是不断地扫除发现事实的障碍。证人资格立法的历史演变说明了这一点。在英美法系国家，十六、十七世纪英国普通法非常严格地限制证人资格，举凡有色人种、当事人亲属、破产人、利害关系人、犯罪人、精神障碍人、儿童、无宗教信仰人，均排除其 4
为证人，随着社会的发展和法律进步，年龄、宗教信仰、利害关系等因素相继与证人资格分离，到十九世纪只剩下两条限制：一是智力欠缺的人不能作为证人，二是诉讼中的利害关系人不得作为证人。1898年英国国会制定的刑事证据法已经明文废止第二条限制。在现在的英美证据法中，除不能辨别真假、不能理解真实陈述的人都有证人资格。其他英美法系国家在证人资格上基本倾向于不作限制，原则上任何人都有出庭作证的资格。与英美法系国家相比，大陆法系国家对证人资格的限制较少。因为采取了职权主义，实行直接审理、言词原则，且其诉讼目的重在发现案件实体真实，所以几乎有助于查明案件事实的人均可以作证。总之，从历史发展来看，随着科学发展和证据制度的演变，两大法系国家关于证人资格的立法日益宽泛。证人资格的实质内容发展到今天，只剩下对证人能力方面最基本的要求，即拥有感知、记忆、表达以及辨别是非的能力。现代刑事诉讼已趋向利用所有能够对案件事实提供证明的人，证人资格已扩大到尽可能多的人。
关于意见证言的证据能力。英美证据法学者麦克威认为，证人基于直接呈现于其感官上之事实，推论系争事实存在与否，法律上称为意见，证人本于上述推论所作的陈述，称之为意见证据。英美法系国家的意见证据分为两种，一是普通证人提供的意见证据，二是专家证人提供的意见证据。意见 5
证据除特殊情形外不得采纳为证据，这一规则称意见证据规则，或称意见证据排除规则。意见证据规则是英美证据法上规范证人证言的一项重要的证据规则，主要内容是：证人只能就其凭知觉直接感知的事实提供证言，一般情况下，不得发表依其直接观察得出的推断或意见。在大陆法系国家，虽然也要求证人根据自己所感验的事实提供证言，但一般允许证人根据其感验的事实作一些必要的分析、判断或推测。总的来讲，大陆法系国家原则上不排除意见证据，除日本和我国台湾地区以外，其他国家均无对意见证据证据能力的限制性规定。大陆法系国家的意见证据一般包括两种：一是普通证人提供的意见证据，二是鉴定证人提供的意见证据。在此，我只讲普通证人提供的意见证据。
关于普通证人提供的意见证据的证据能力。英美法系国家对此持严格限制的态度，原则上普通证人的意见陈述不具有可采性，但存有例外情形，例如《美国联邦证据规则》第701条规定，如果证人不属于专家，则他以意见或以推理形式作出证词仅限于以下情况：一是合理建立在证人的感觉之上，二是对清楚理解该证人的证词或确定争议中的事实有益。只要符合上述两项规定的情形，普通证人的意见陈述便具有可采性。除制定法外这种可采性的例外规定还更多地体现于判例法中。在大陆法系国家和地区，日本对意见证据持尽量避免的态度，而我国台湾地区对此则是持绝对否定态 6
度。我国刑诉法对意见证据是否具备证据能力没有明文的规定。有的学者认为，根据刑诉法的规定，只有知道案件情况的人才有作证的义务，证人应如实提供证据，证人证言的内容应当限于证人所了解的情况。我认为这是正确的，但证人在作证过程中，对事实的表述和对事实的判断往往混在一起，很多时候难以区分，有时又是不可分的，所以对普通证人的意见证据不能一概排除。
关于传闻证据的证据能力。大陆法系国家的直接言词原则与英美法系国家的传闻证据规则性质不同，但有相似的功能，二者均要求证人出庭提供证言，均不承认证人在法庭外就案件事实所作的陈述具有证据能力。都有对传闻证据规则的例外规定。英美法系国家对于传闻证据规则的例外情形有不同的分类：《美国联邦证据规则》第803条、804条规定了两种例外，第一种是关于陈述者可否作证无关紧要的例外，即使陈述者可以作证，这些证据也不受传闻证据规则的排除，包括表达感觉印象、刺激的发泄、当时存在的精神、感情或身体状态等24条例外情形；第二种是陈述者不能到庭作证的例外，美国联邦证据规则列举了五种情形：先前证词、临终陈述、对己不利的陈述、关于个人或家史的陈述、其他例外。大陆法系国家的相关规定。例如《德国刑事诉讼法》规定了可以宣读以前询问笔录的三个条件：其一，由以前的法官询问所形成的证人、鉴定人、共同被指控人笔录。该适 7
用条件必须是被询问人有下列情形之一：已经死亡或者发生精神病或者居所不能查明；因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，在较长时间内或者不定时间内不能参加庭审；因路途遥远，考虑到其证词意义，认为不能要求证人、鉴定人到庭；检察官、辩护人和被告人同意宣读的；其二，由侦查官以外的人制作的询问笔录，只有在以下情况才得以宣读以代替当庭询问：被告人有辩护人协助，并且检察官、辩护人和被告人都同意的；证人、鉴定人或共同被告人已死亡；或者出于其他原因在近期内法院不能对他予以询问的；其三，如果不直接与作出判决有关，而是为了其他目的，特别是为了对是否传唤、询问某人的裁定作准备的，也允许宣读。我国刑诉法及其司法解释没有专门规定传闻证据的可采性问题，立法缺陷是：其一，对于庭审中转述他人陈述内容的传闻陈述的证据能力未作规定；其二，对于证人出庭的情况下，其庭外陈述的证据能力，法律没有作出规定。其三，在证人不出庭的情况下，大量采用传闻证据。立法现实及司法实践要求我们必须重视证人证言笔录的制作。
二、证人证言笔录的基本内容
1、单位名称：某某人民检察院询问笔录（临沂市某县人民医院判决书的案例）。2、询问时间：某年某月某日（案例：把13日写成31日）。3、询问地点：某某人民检察院办案工作区、或被询问人单位或住址、或证人提出的适宜地方。4、 8
被询问人的基本情况：姓名、性别、年龄、民族、文化程度、政治面貌、工作单位、家庭住址、联系方式、与犯罪嫌疑人的关系等（写错性别的案例，把女写成男）。5、证人诉讼权利义务告知内容（案例：缺少权利义务告知，成为律师把柄）。
6、证人所作的证言内容，即案件发生的过程和事实情节。7、被询问人签字。8、询问人签字（案例：当时不签字，事后补充签字，造成同一询问人同时搞两份笔录）。
三、证人证言笔录的功能
1、查明已经发生的贪污贿赂犯罪事实发生的过程和情节。
2、固定贪污贿赂犯罪证据。
3、查缉在逃的贪污贿赂犯罪嫌疑人，即通过制作证言笔录，在询问过程中可以了解犯罪嫌疑人出逃前后的蛛丝马迹，确定其出逃方向和落脚点。
四、证人证言笔录的制作原则
1、严禁使用威胁、利诱、欺骗以及其他非法方式制作证人证言笔录。
刑事证据的基本特征是客观性、关联性和合法性，使用威胁、利诱、欺骗以及其他非法方式制作证人证言笔录，影响了证人证言的陈述客观性，因而不具有合法性。
2、要为证人提供客观地、充分地提供证言的条件。 一是精神上没有干扰和顾虑；二是作证的时间和内容不 9
受限制；三是询问的程序要合法。
3、要个别进行询问。
为了避免证人之间相互影响，相互串通，保证证言真实可靠，应当对证人进行个别询问。
4、要保证证人及其近亲属的安全。
证人证言笔录可以在现场制作，也可以在证人单位、住处或证人提出的地点制作；必要时可以在检察院办案工作区制作；到证人提出的地点制作时，应当在笔录中记明，并采取严密的安保措施。（证人吃安眠药的案例）
五、证人证言笔录的制作策略
1、要了解证人的身份、职业、政治觉悟和思想品德。根据一般的司法实践经验，觉悟高、品质好的证人如实提供证言的可能性较大，反之则可能性较小。掌握证人与案件的利害关系，证人是否犯罪嫌疑人的亲属、同事、同学或与犯罪嫌疑人有个人恩怨，是否受案件关系人的指使、收买或威胁，有无可能作伪证或隐匿罪证，这是做好证人证言笔录的前提。
2、要与证人进行适当的沟通。同证人建立良好的心理接触，掌握合适的询问节奏，消除其不必要的紧张情绪，使其心理情绪保持稳定，就能够较快取得其好感和信任，在此基础上，再对其晓以利害，就能够促使证人如实作证。
3、要因人而宜，采取不同的询问方式。所谓因人而宜， 10
是指针对证人的年龄、职业、经历等特征进行有针对性的询问。对年幼的人，要尽量安排在家庭、学校等熟悉的环境中询问，询问语言要通俗易懂，不得威胁或恐吓。至于与案件当事人有亲属的证人，原则上应在保持对其心理震慑的前提下，带至检察院办案工作区询问，申明我们检察机关的立场，保证取证顺利。
4、要注重细节和严加甄别。如果笔录制作人对某些证人证言内容的真实性有所怀疑，则应要求证人讲清细节，以达辨别真伪的目的。因为证人编证或与案犯串证，只能说说大概情况或与犯罪嫌疑人陈述情况基本一致，要求其复述细节，就会出现矛盾。愿意如实作证的证人，复述时总能把其所知的事件主要内容及其过程重复多遍，而且细节一致，而编造证言的证人，则在细节问题上反复多变，不能自圆其说，矛盾重重。
5、要注意收集再生证据。贪污贿赂案件犯罪嫌疑人反侦查能力强，容易出现与其亲属、朋友或其他相关人员串供、订立攻守同盟、毁灭或转移证据等情况，这些反侦查行为都与案件事实存有多种多样的联系，制作证人证言笔录时，要注意固定这些新生证据。
6、要注意询问语言技巧。询问语言与讯问语言不同，应当温和、间接、平缓、通俗，更应注意技巧的运用，要注意根据被询问人的差异选择不同的询问语言。
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根据性别差异，应采取男女有别的询问语言：一般情况下，女性的感觉和感知都很敏感，情感丰富，心思细腻，但逻辑思维能力差，询问女性证人要用语和蔼，讲究文明礼貌，充分体现对女士的尊重，体贴处于孕期、哺乳期、更年期的妇女，切忌适用讽刺、挖苦、粗暴、下流的语言；对于男性证人，用语则可简洁明了，干脆利落，节奏明快，特别是在拒绝作证或作伪证的情况下，要用严肃的法言法语直接批驳。至于对心理承受能力较弱的男性，用语也要注意相对缓和。
根据年龄差异选择不同询问语言。对于老年证人，询问用语要简明扼要，语气要谦虚温和，语速要缓慢，忌用嘲笑和粗暴语言。对于中年证人，可以用热情的话先拉近彼此的心理距离，此后即用简洁明了的语言询问。对于青年证人，要用活力语言稳定其情绪，语速稍快，言谈举止中要体现对其人格的尊重。对于未成年人证言，则应用语和蔼，单纯直接，语速缓慢，关键语言要不断重复。
根据地域差异选用不同的询问语言。一般来讲，一方水土养就一方人，不同地域的差异造就了人的性格差异，有的地域证人直白豪爽，有的地域证人温婉细腻，这就要求询问人充分考虑不同地域的语言习惯和生活习惯差别，以便相互沟通，保证询问的顺利进行。
根据文化程度差别选用不同询问语言。通常讲，文化水 12
平较高的人，具有较强的认知能力、理解能力、分析能力、判断能力和表达能力，使用简单明了的语言进行询问，只要做到谦虚含蓄，文明礼貌，不使用蛮横、粗俗的语言，一般情况下可以比较顺利的签下笔录。对于文化程度较低的证人，鉴于其认知能力、理解能力、分析能力、判断能力和表达能力较弱，如果使用通俗易懂的行话、俚语，则便于他们接受，最终则能顺利签下笔录。
根据职业特点差异选用不同的询问语言。被询问人如果是知识分子，可用一些专业术语，语气要谦和，充分表现对知识分子的尊重。特别是机关里的领导干部，询问他们时可以开门见山，直奔主题，言简意赅，少讲大道理。被询问人如果是工人和农民，可以先用温和的话语给他们做好思想工作，放松紧张情绪，然后用通俗易懂的语言进行询问。被询问人如果是商人，要注重把握他们注重实际利益的特点，讲清楚党的方针政策及有关的法律知识，讲清利害，必要时告诉他们作证是不会吃亏的。
根据与案件利害关系的差异选用不同的询问语言。对于犯罪嫌疑人的亲朋好友,因为他们与犯罪嫌疑人之间存有利害关系,可能会拒绝作证,甚至作伪证,或夸大和隐瞒事实,故询问语言要有策略性:要向他们先讲清法规和政策,告诉他们如实作证的义务和重要性,在此基础上再循循善诱地进行发问.要细问细节，不厌其烦，反复发问。如果他们不配合，该 13
批评的要进行严肃的批评，申明不作证或作伪证的后果。与案件有牵连关系的证人，多半能够提供有价值的情况。
7、抢抓时机，力争一次完成。一般来讲，证人在毫无思想准备的情况下，心理准备不充分，来不及编造谎言，容易出具较为真实的证言，因此我们必须尽量在第一时间询问证人，力争全面、细致、周到，一次性问清、问透。
六、贪污贿赂案件分类询问方法
在贪污犯罪案件中，犯罪行为一般在秘密状态下进行，其犯罪行为隐秘，他人很难知晓，其证人通常持有特殊身份，如单位财会人员、与行为人共同工作的人员、犯罪嫌疑人的亲属等，对此可采取不同的询问方式：对与犯罪嫌疑人无利害关系的证人，不需要特殊的询问方式，正常进行即可；对与犯罪嫌疑人有利害关系的证人，应使其相信如果如实提供证言，积极配合检察机关办案，可能会给犯罪嫌疑人带来法律宽大的好处；要利用心理战和询问技巧促使证人相信检察机关已经掌握了犯罪嫌疑人的犯罪行为，或犯罪嫌疑人已经如实供述，促使证人配合检察机关办案；要对证人进行法制教育，告诉其包庇犯罪、提供伪证、隐匿罪证、窝藏、转移赃款和赃物，应当承担的法律责任，对其进行分化瓦解。
在挪用公款案件中，特别是挪用人自己使用挪用的公款时，很少有知道案情的人，如果有，也仅仅是知道案情的某些情节。但挪用人有时会向自己的特定关系人透露某些事 14
实，其特定关系人也知道某些事实。在使用被挪用的公款为其他人时，这些人出于保护犯罪嫌疑人或自己的利益，往往不愿作证或不愿意提供真实证言，对此，需要做以下工作：告诉其包庇犯罪嫌疑人的后果，和隐匿、窝藏证据以及作伪证要承担的法律责任，增加其心理压力，如实提供证言；利用其对犯罪嫌疑人是否已经如实供述的疑虑，对其进行分化；进行必要的法律思想教育，使其认识到犯罪行为的危害性，促其自愿提供自己所知道的事实；利用犯罪嫌疑人和其的特殊感情，告诉其如实提供证言，配合检察机关办案，对犯罪嫌疑人的有利之处。在询问作为使用公款人的证人时，要以挪用人是否知道使用人使用公款的用途为核心进行询问，这是区别罪与非罪的关键。
在受贿案件中，行贿人具有较为特殊的身份，有的是为了获取非法利益而成为行贿罪的犯罪主体，有的是为了获取合法利益仅仅成为受贿罪的证人。对此要区分不同情况，采取不同的方法取证：对于前者的取证，这类行贿人多半是主动行贿，其自知有罪，具有畏罪感，同时又抱有侥幸心理，一般不会轻易交代问题。在这种情况下，我们要用辩证法分析行贿方和受贿方之间的关系，他们彼此之间既有相互利用的一面，又有相互矛盾怀疑的一面，我们可以利用其畏罪心理瓦解其侥幸心理，要善于对行贿人进行政策法律教育，促其主动交代行贿事实。在对行贿人进行突破时，要特别注意 15
被索贿人，这些人的行为具有一定的被迫性，在心理上对受贿人具有一种憎恶感，我们一定要紧抓这一点，在进行法律政策教育时，耐心地晓以利害，在此情形下，这些人比那些主动行贿人容易提供真实情况。下面我再讲讲对为谋取正当利益的行贿人进行突破。这些人分为两种情形，一种是为谋取正当利益被动行贿，一种是为谋取正当利益主动行贿。被动行贿者对受贿方的憎恶感比较强，通过进行法制教育和道德教育，激发其正义感和法制观念，往往能够如实提供相关事实经过；主动行贿者具有从众心态，认为要办事就得行贿是一种社会风气，与其受到难为再行贿，不如主动行贿，这种人不易提供情况，需要进行反复的政策和法律教育，晓以利害，才能如实提供行贿事实。
在单位受贿案件中，证人也有一定的特殊性，即大部分证人是犯罪单位内部工作人员，如单位财会人员等，这些人或多或少地知道单位受贿事实，有的甚至参与了单位受贿行为，但又不是对单位受贿直接负责的主管人员和其他直接责任人员，对单位受贿案件的查处必然会对他们的利益有所影响。同时，由于和犯罪嫌疑人是领导与下属或同事关系，一般不会积极提供证人证言。鉴于此，我们可以从两方面做工作：一是对其进行政策、思想教育，说明已达到情节严重的单位受贿案对社会和人民利益造成的损害，不能囿于小集体的利益而忘记国家利益，从思想上扭转其对立和抵触情绪； 16
二是对其进行法律教育，向他讲明其所在单位的行为已经触犯了刑法，应负刑事责任，有意作伪证和隐匿犯罪证据、包庇犯罪嫌疑人要承担法律责任，促其纠正观念，积极如实提供证人证言。关于对向单位行贿人的询问。这些人分为两种情况，一是为获取正当利益不得已向有关单位行贿，这类人的行为具有不情愿性和不满性，因而能够配合检察机关的询问，但要注意其可能处于气愤而夸大其词，有必要对其进行法律责任教育；二是为了获取不正当利益自愿向有关单位行贿。由于这类行为本身有可能构成犯罪，行贿行为人又涉及到自身获得的不正当利益，其对询问人员会有敌对情绪。对这类人可以运用刑法对行贿人在被追诉以前主动交代行贿行为的，可以减轻或免除处罚的规定对其进行分化瓦解，促其为争取法律的轻处而主动交代行贿事实。
在行贿案件中，知道案件事实的人较少，即使知道，大都是一些涉及部分事实的简单情节，但这些简单情节可以获取必要的犯罪线索或获得一些犯罪证据锁链中的一些环节，我们必须注重此类情节的笔录固定，以增强证人证言笔录体系的证明力。
在对单位行贿案件中，证人也比较少，证人在此类案件中能证明的是案件的某些环节或部分事实，或是传来证据。这些证人主要是受贿单位的一些知情人员或犯罪嫌疑人的亲友，证人范围相对较窄。对于与案件没有利害关系的人一 17
般能够客观地陈述自己所知道的情况。询问这些证人，询问人员要首先取得这些证人的信任，尽量让证人自由陈述有关情况，要通过耐心的解释来消除被询问者的思想顾虑。
单位行贿案件的证人是参与单位行贿的某些环节但没有直接责任的人员，如单位会计、出纳等，这些人与案件没有重大的利害关系，不愿作证的原因主要是怕被打击报复，在以后的工作中受排挤，或者是碍于与犯罪嫌疑人的情面等。对这些人应当进行法律、思想教育，指明单位行贿行为的社会危害性、证人作证是法定的义务、隐匿罪证和作伪证应承担的法律责任，耐心帮助他们接触思想顾虑，以尊重、理解和关心来求得这些人的信任与合作。
巨额财产来源不明案件中的证人，大多是犯罪嫌疑人的亲朋好友，对财产来源的说明是为了维护犯罪嫌疑人的利益，为犯罪嫌疑人开脱的心理较重，甚至相互串通，询问这些人，要特别注意其有意包庇犯罪嫌疑人的情况。一是要清楚他们与犯罪嫌疑人的关系，合情合理地解释他们对犯罪嫌疑人的感情，使其感到询问人员实事求是，没有歧视；二是要向他们讲清犯罪嫌疑人的严重犯罪后果，促其认识到对犯罪嫌疑人予以处罚的必要性和合理性；三是要向他们讲清理解与犯罪嫌疑人的感情，宣讲国家刑事法律政策和犯罪不株连的政策，赢得他们的理解与信任；四要讲明拒绝作证和作伪证、及包庇行为不但帮不了犯罪嫌疑人，反而使自己触犯 18
刑律，受到法律的制裁。可以运用正反两方面典型案例进行教育。对那些执迷不悟者应当出示相关证据，迫其如实陈述，对于构成犯罪的，要分别情况，依法处理。
隐瞒境外存款案件中的证人大多与犯罪嫌疑人有特定的关系。由于此种案件证据一般以书证为主，证人证言在此种案件中的证明作用相对较轻，证人在具有更强证明力的书证面前，大多选择如实提供证人证言。
私分罚没款物案件中的证人基本上是司法机关、行政执法机关的工作人员，有些可能参与了私分罚没款物的决定或私分过程，但不是主管或直接责任人员。对于这些证人，由于他们出于维护自身利益的驱动，难免对询问工作不配合；同时，这些人具有一定的法律常识，对私分行为的违法性有清醒认识，这是我们可以利用的一面。通过对私分行为的社会危害性的教育，他们大多能够消除抵触，准确地提供证人证言。对于此种案件中的证人，重要的是一定要和他们进行思想上的沟通。
七、贪污贿赂案件询问笔录的分类制作
总起来说，贪污贿赂犯罪案件证人证言在刑事诉讼中证明内容主要围绕犯罪构成四要件展开，因此证人证言收集的主要内容包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面、量刑情节五方面。
关于犯罪主体，证人证言主要是与犯罪嫌疑人供述、书 19
证一起组成体系证据，在书证的基础上询问相关证人，对犯罪嫌疑人国家工作人员身份进行进一步的补强，例如犯罪嫌疑人所在单位领导关于其任职情况、职权范围的证言，犯罪嫌疑人同事的证言等。
关于犯罪主观方面，证人证言主要是与犯罪嫌疑人供述与辩解、书证、物证等形成组合证据，来证明犯罪嫌疑人具有可罚性的客观行为以判断其主观状态。在此组合证据体系中，证人证言的作用主要是证明犯罪客观行为。
关于犯罪客观方面，证人证言主要分为以下几种：第一，关于犯罪行为的证人证言。证人证言与犯罪嫌疑人供述和辩解一起成为收集犯罪嫌疑人职权职责的言词证据，以证明贪污贿赂犯罪的客观行为与职务紧密联系；证人证言与书证、物证等成为收集证明犯罪行为的证据，以证明行为人利用了职务上的便利。第二，关于犯罪对象的证人证言。犯罪对象是犯罪行为直接指向的人、物或信息，如挪用公款罪中的犯罪对象是公款，需要证明挪用款为公款。要证明犯罪对象，证人证言收集的内容，主要是关于财物来源的证言、关于犯罪对象身份情况的证言等。第三、关于犯罪结果的证人证言。职务犯罪中有的是行为犯，有的是结果犯，证人证言收集的内容主要是证明影响罪与非罪、罪重与罪轻的证据。
关于犯罪客体。犯罪客体一般不需要专门的证明，只要证人证言与其他证据一起证明了犯罪行为人的行为、危害结 20
果后，其侵犯的客体也就清楚了，犯罪的社会危害性也就查清了。
关于量刑情节。证人证言收集的内容主要是犯罪嫌疑人有无影响量刑的法定或酌定的从重或从轻、减轻、免除处罚的情节。
下面我讲讲贪污贿赂犯罪案件询问笔录的分类制作。 贪污罪证人证言收集的内容
关于贪污罪犯罪主体：贪污罪是特殊主体的犯罪，证人证言收集固定的证据内容，就是犯罪嫌疑人是否是以下五种身份特征的国家工作人员：第一，国家机关工作人员；第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第四，其他依照法律从事公务的人员；第五，受委托管理、经营国有财产的人员。
关于贪污罪客观方面：证人证言的收集内容，主要是记清楚行为人是否利用职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，查明行为人是否利用了职务之便；要记清楚行为人是否实施了侵吞、窃取、骗取等具体行为，如果是共同犯罪，还必须记明共同犯罪人必须利用国家工作人员职务上的便利实施了贪污行为，这种行为包括国家工作人员的实行行为、其他共同犯罪人的组织行为、教唆行 21
为、帮助行为等；还要记明行为人所犯之罪的犯罪对象是否是公共财物及本单位的保险金、财物以及应当交公而没有交公的礼物；最后，要记清楚犯罪金额是否达到了立案标准。
关于贪污罪主观方面：贪污罪的主观方面为故意，且具有非法占有公共财物的目的。证人证言收集的内容，主要是犯罪嫌疑人是否明知自己利用职务便利非法占有公共财物，而且抱有希望这种危害结果的发生的心态。一般情况下，贪污罪的主观故意应为直接故意，但有时间接故意也可能构成贪污罪。
挪用公款罪证人证言收集的内容
关于挪用公款罪客观方面：证人证言收集的内容，一是国家工作人员是否利用自己经手、管理公款的权力条件擅自改变了公款的用途，即突出利用职务便利。目前司法解释中没有关于挪用公款罪中“利用职务上的便利”的具体阐释，但在高检院所颁布的《立案标准》中，在贪污罪中对何为利用职务上的便利进行了解释，具体是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，可以作为挪用公款罪利用职务上的便利的参照。另外，《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》中指出，国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。从以上两个法律适用的规定可以看出，挪用公款罪中的利用职务 22
上的便利是指利用自己主管、经手、管理公款的便利或对主管、经手、管理公款人的隶属、制约的便利。二是是否挪用公款归个人使用，即突出证明所挪用公款的用途；公款挪出后使用人是个人的，这是挪用公款归个人使用的形式认定；个人为个人目的擅自将单位公款借贷给其他单位使用，符合其他条件的，同样可以认定挪用公款罪，这是挪用公款归个人使用的实质认定。三是关于挪用行为的证明，即是否具有超期不还的行为、挪用公款进行营利活动的行为、挪用公款进行非法活动的行为、挪用特定款物的行为。四是关于犯罪对象的证明，要查明挪用对象是否为公款或抢险等特定款物。五是关于犯罪金额的证明，主要查明挪用公款的数额是否达到《立案标准》的规定；查明多次挪用公款的情节，即多次挪用不退还的，按照数额累计计算犯罪金额；以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，犯罪金额按照案发时实际未还的数额计算；查明使用人是否与挪用人共谋，是否指使或参与策划取得挪用款，以作为是否按共犯追究使用人刑事责任的依据。
关于挪用公款罪主观方面：挪用公款罪主观方面为故意，证人证言要收集的内容，一是行为人是否明知是公款而故意挪作他用；二是犯罪目的是否在于非法取得公款一定时期的使用权，三是是否具有归还的意图，而不具有非法占有公款的故意；四是行为人出于怎样的犯罪动机而挪用公款；五是 23
是否具有共同犯罪情形，是否具有合谋挪用公款的主观故意。
受贿罪证人证言收集的内容
关于受贿罪客观方面：证人证言收集的内容，一是利用职务便利的证明，即犯罪嫌疑人的职权内容，要载明是利用了其本人职务范围内的权力，还是利用了职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，还是利用了本人职权或地位形成的便利条件；以及犯罪嫌疑人职权内容与行贿人请托事项之间的关系证明；二是为他人谋取利益的证明，要记清楚请托事项是什么、所要谋取的利益是正当的还是不正当的、是否为他人谋取了利益；根据有关司法解释，为他人谋取利益包括承诺、实施、实现三个阶段的行为，要载明谋利行为处于哪个阶段；三是受贿行为的证明，要记清楚受贿行为是索取，还是非法收受，要载明受贿行为是否为斡旋，对斡旋受贿的证人证言要突出以下内容：犯罪嫌疑人的职权和其他国家工作人员的职权内容；请托人请托事项与其他国家工作人员职务行为关系；犯罪嫌疑人与直接实施职务行为的其他国家工作人员之间具有的工作联系；其他国家工作人员如何直接实施职务行为；请托人如何请托等。四是犯罪对象即贿赂物的证明：要记清楚是一般意义上的财物，还是以交易形式非法收的财物，还是收受的干股，还是以开办公司合作投资名义取得的利润，还是通过委托理财名义获取的收 24
益，还是通过赌博名义取得的财产性利益，还是特定关系人的挂名薪酬。五是犯罪金额的证明：要记清楚犯罪金额是否达到或具有《立案标准》所规定的数额和情节。
关于受贿罪主观方面：受贿罪在主观方面表现为故意，要在证人证言中突出犯罪嫌疑人在认识因素方面的四个明知：一是对利用职务上的便利的明知，二是对财物性质的明知，三是对权钱交易关系的明知，四是对行为不法性和社会危害性的明知；要在证人证言中突出犯罪嫌疑人的意志因素，要记清楚犯罪嫌疑人在认识因素基础上，犯罪故意的决意就是不顾必然或可能引起危害后果的现实而仍然决定去实施达到其犯罪目的所必须实施的行为。如果是共同犯罪，要记清楚其受贿犯罪的共同故意，具体包括三方面的内容：一是行为人在主观上具有受贿犯罪的意思联络，二是在认识因素方面，行为人之间都认识到是和其他人配合共同实施受贿犯罪；在意志因素方面行为人持希望或放任的态度。总之，在受贿犯罪主观方面的证人证言中，要载明行为人主观明知和追求结果的主观心态。
行贿罪证人证言收集的内容
关于行贿罪客观方面：证人证言收集的内容，一是关于行贿行为的证言。行贿罪在客观方面表现为行为人给予国家工作人员以一定数额财物的行为，与受贿形式相对应，行贿分为两种主动和被动两种形式，要在笔录中记清和区分这两 25
种情形；另外，还要区分是一般行贿，还是特殊行贿，所谓
一般行贿，就是上述两种形式，所谓特殊行贿，就是发生在
经济往来中的行贿行为，即在经济交往中，违反国家规定给
予国家工作人员以较大财物或以回扣、手续费等名义交付国
家工作人员财物。二是关于犯罪对象的证言。行贿罪与受贿
罪是对合犯，行贿罪的犯罪对象与受贿罪的犯罪主体是一致
的，即国家工作人员。三是关于行贿数额的证言。要记清楚
犯罪金额是否达到或具有《立案标准》所规定的数额和情节。
关于行贿罪主观方面：证人证言收集的内容，一是关于
犯罪故意的证言。行贿罪的主观故意为直接故意，要在笔录
中体现行为人是否明知所要获取的利益为不正当利益，而故
意向国家工作人员行贿，并希望通过行贿来实现谋取不正当
利益的目的。对犯罪故意，要记清楚意识因素，包括对不正
当利益的明知和对国家工作人员身份的认知；要记清楚意志
因素，即希望通过行贿实现其不正当利益的心理因素。二是
犯罪目的的证言。谋取不正当利益是行贿罪的目的，要记清
楚不正当利益的性质，区分是非法利益，还是非法程序利益。
另外，还要注意两点：一是特殊行贿主观上不要求谋取不正
当利益；二是罪与非罪的情节界定：倘若行为人谋取的是正
当合法利益，但因公职人员的刁难、拖延、要挟而被迫行贿
的，或具有刑法第389条第3款规定的“因被勒索给予国家
工作人员财物而没有获得不正当利益的”情形，可视为没有
26
行贿的故意，不以行贿论处。
介绍贿赂罪的证人证言收集的内容
关于介绍贿赂罪客观方面：证人证言收集的内容，一是关于客观行为的证言。本罪在客观方面主要表现为居间介绍的行为，要在笔录中记清楚行为人是否具有物色行贿对象或物色受贿对象两种表现：所谓物色行贿对象，是指受受贿人之托为其寻找行贿对象，疏通行贿渠道，引荐受贿人，转达行贿信息，为行贿人转交贿赂物，向受贿人传达行贿人的要求；所谓物色受贿对象，是指按照受贿人的意图，为其寻找索贿对象，转告索贿人的要求等。二是介绍贿赂对象的证言。介绍贿赂是犯罪嫌疑人向国家工作人员介绍贿赂，其犯罪指向是国家工作人员的职权，因此要在笔录中记清楚证明国家工作人员的基本情况、犯罪嫌疑人与国家工作人员和行贿人的关系、国家工作人员职权与行贿人请托事项的关系、行贿人与国家工作人员之间的行受贿行为。三是犯罪结果的证言。要在证言笔录中记清楚是否达到《立案标准》所规定的行贿数额和是否具有《立案标准》所规定的介绍贿赂情节。关于行贿数额标准，介绍向国家工作人员行贿，数额在2万元以上。介绍单位向国家工作人员行贿，数额在20万元以上；关于介绍贿赂情节标准：介绍贿赂标准数额不满上述标准，但具有以下4种情形之一的，应予以立案调查：1、为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂，这种情形主要记清楚请 27
托事项内容即可；2、3次以上或为3人以上介绍贿赂的；3、向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂，这就要求记清楚国家工作人员具体职务身份；4、致使国家或社会利益遭受重大损失的。
关于介绍贿赂罪主观方面：证人证言收集的内容是，本罪在犯罪主观方面表现为故意，一般是直接故意，其故意的内容是促成行受贿双方建立贿赂关系，并希望这种结果的发生。要从主观认识和主观心态两个因素去作笔录。主观明知即犯罪嫌疑人对其在行受贿双方之间居间联系的行为、目的的主观认识。主观心态即犯罪嫌疑人对在行受贿双方之间进行居间联系、牵线搭桥结果的的追求与放任的主观心态。
利用影响力受贿罪证人证言收集的内容
关于利用影响力受贿罪主体证言收集的内容，一是犯罪主体范围的证言，该罪的主体为非国家工作人员，笔录中要记录是否为以下三类人：国家工作人员或离职国家工作人员的近亲属、与国家工作人员或离职国家工作人员关系密切的人、离职国家工作人员。关于近亲属，不同部门法有不同规定。刑诉法规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹；民事法规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女；行政法规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属；我认为应当执行 28
刑诉法的规定。关于关系密切的人，要在笔录中区分其与特定关系人的不同。所谓特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人，关系密切的人范围要大于特定关系人。主要包括：1、与国家工作人员或离职国家工作人员因血缘关系而成为密切关系人；2、与国家工作人员或离职国家工作人员因具有某种法律关系而成为密切关系人，包括拟制血亲和因婚姻产生的关系；3、与国家工作人员或离职国家工作人员因其他情感而成为关系密切人；4、与国家工作人员或离职国家工作人员具有共同利益关系而成为关系密切人。关于离职的国家工作人员，是指曾经是国家工作人员，但由于离退休、辞职、辞退等原因，目前已经离开了国家机关和企事业单位工作岗位的人。
利用影响力受贿罪客观方面，证言笔录要记明：其一，利用影响力的行为表现，主要记清楚以下三个方面，一是直接利用影响力的行为，即国家工作人员的近亲属、关系密切人，通过国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益；二是间接利用影响力的情形，即国家工作人员的近亲属、关系密切的人，利用与之有密切关系的国家工作人员的职权或地位形成的便利条件所形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益；三是离职的国家工作人员或其近亲属、关系密切人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件所形成的影响力，通 29
过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益。上述三种利用影响力的行为的共同特点是，犯罪嫌疑人本身不具有相应的职权，而是通过其他国家工作人员的职务上的行为发挥作用。其二，谋取不正当利益的行为。其三，索取或非法收受财物的情节。
利用影响力受贿罪主观方面：本罪在主观方面为故意，要在笔录中记明主观认识和主观心态两个因素，要记明犯罪嫌疑人对其与国家工作人员或离职国家工作人员关系的明知，即主观认识，要记明犯罪嫌疑人对利用影响力实现他人不正当利益，自己收受财物结果积极追求或放任的主观心态。
私分国有资产罪证人证言收集的内容
关于私分国有资产罪主体，证人证言要围绕单位犯罪组织、收集证据。私分国有资产罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，要在笔录中记清楚行为人是否是两类人：一是在该犯罪活动中有主要决策责任的国有单位负责人或其他领导人员，包括直接作出私分决策的单位负责人、直接作出私分决定的单位分管领导、参与集体研究并同意研究决定的领导、具体指挥私分行为的领导；二是其他直接责任人员，包括提出私分建议并具体策划私分行为的人员、具体组织实施私分行为的人员。
私分国有资产罪客观方面：私分国有资产罪在客观方面 30
表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人且数额较大的行为，要在笔录中记清楚行为人的行为是否违反国家规定、是否以单位名义、是否集体私分给个人；关于犯罪对象，要查明犯罪对象是否是国有资产，所谓国有资产，根据《立案标准》，国有资产应当界定为国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政单位拨款等形成的资产，在笔录中要注意区分与公共财产的不同。关于犯罪数额，笔录中要记清楚是否达到《立案标准》规定的金额标准。
巨额财产来源不明罪证人证言收集内容
关于巨额财产来源不明罪客观方面，证言要记清楚以下几方面：1、行为人拥有的财产或者支出明显超过合法收入且差额巨大。2、行为人不能说明其拥有的财产或支出与合法收入之间巨大差额的来源及其合法性。3、司法机关无法查清巨额财产的真正来源。
八、虚假证言的行为识别及限制
我们在侦查取证时往往遇到这样的情况，证人为了帮助犯罪嫌疑人逃避侦查或出于减轻自己的责任等的考量，会想方设法回避问题，作虚假陈述，针对这种虚假陈述，我们可以根据其行为特征予以识别。识别要点是：
（一）作证犹豫是最典型的虚假证言行为特征。在司法实践中，证人勉强接受询问是我们经常遇到的情况，这样的 31
证人在回答简单的问题时，经常犹豫、停顿，这时其提供真实证言的可能性不大，我们就要揣摩其心理，此时的证人要么是在权衡利弊以决定怎么应对、怎么组织语言来回答问题，要么是在心中自圆其说、以免作证时前后矛盾，要么是在以此掩饰心中的慌乱。无论此时的证人作出怎样的犹豫状态，我们要坚信，证人回答问题的速度更具参考价值，即刻回答是真实陈述的重要标志，无论出于怎样的考虑，延迟或犹豫最说明证人有说谎的可能性，特别是对简单问题的不必要延迟回答，是证人可能虚假陈述的重要表征。这种坚信建立的理论基础，就是作证内容就是事实本身，如果诚实陈述，则无须借助于良好的逻辑思维能力，无须按照先后顺序再整理事实本身的内容，更不用顾虑陈述的先后矛盾，无需更多的考虑时间，对问题的回答显得相对连贯和快速。
（二）绕圈回答是虚假陈述的重要行为特征。有句老话，君子坦荡荡，小人常戚戚。诚实陈述者心怀坦荡，曲直分明，在配合调查时，对于侦查人员询问的字面含义会正面回应，直接回答。虚假作证者心怀鬼胎，可能会无所不用其极地回避询问，典型的表现就是想方设法绕圈回答。绕圈回答的行为表现本身，就说明行为人不愿意如实作证。原因在于，只要询问人员尊重而不贬损其人格，证人没有出现逆反情绪，证人在通常情况下不会避而不答。
（三）模糊作证是留有余地的虚假陈述行为特征。主要 32
表现有以下两方面，其一，证人作证内容本身模糊，随时可作进一步调整；其二，限定问题范围的回答。譬如，侦查人员发问：“你讲讲你们之间有哪些不正当的经济交往？”证人此时回答说：“没有的，我从来都不给他送钱。”言外之意，就是现金形式的贿赂没有，但实物等其他形式的贿赂可能存在。模糊作证的典型特征是，证人不根据自身亲历事实回答问题，而是通过其自身具有的各种知识和经验编造、加工出貌似合理的答案。模糊作证的心理基础在于，一是证人出于各种负面因素，不愿意讲出案件事实的真实面目，而自觉或不自觉地通过思维组织其他的答案；二是留有余地的证人是为了避免绝对回答给自己心理带来的过大压力，同时为了谎言万一被识破，留下可供辩解的空间。模糊作证是留有余地的虚假陈述行为特征这种判断的理论基础，在于事实真相只有一个，关于客观事实本身存在与否，不涉及价值判断，其答案只有一个。因此，只要证人是事实亲历者，其回答就应当是明确的。
（四）过度解释是虚假作证的行为特征。所谓过度解释的回答，实际上指的是使用修饰性词语和修饰性理由作支撑的回答。典型的行为特征是，侦查人员对于证人证言部分或整体持怀疑态度时，一个怀疑的眼神，或一句怀疑的追问言语，就会引发证人一连串的解释，典型的语言就是，我发誓，我讲的是真的、我说的肯定是真的，因为什么什么、我不可 33
能给他送钱，你看我也赚不了多少钱、他也没帮我什么忙，我和他不会有往来。等等，用诸如此类的话语过度解释。一旦遇到这种情况，侦查人员要在心底打问号，反复推敲或全面审核证人证言的真实性。过度解释的行为，是虚假作证者对所作陈述的补强和心理支撑，表明了其自身的内心不自信。过度解释是虚假作证的行为特征这种判断的理论基础在于，在说明一件事情的经过时，通常人们只需客观描述即可，无须就事实存在的理由进行解释说明，除非听者提出明确的怀疑，这种解释说明在行为上会显得多余和可笑，但虚假作证的情况则有所不同，因为担心虚假陈述和内容经不起推敲，虚假陈述者就会经常借用各种形式来加强自己陈述的真实性。
（五）言语谦恭过度或无理过度是虚假作证的行为特征。同修饰性语言相同，过于谦恭语言和行为是证人心虚的外化表现之一，此时的证人往往表现为对询问人员过渡尊重，外化为语言就是滥用敬词和谦虚之词。除此之外，有的证人会走向另一个极端，那就是在被询问攻势逼入死角之后，往往表现的死不讲理，以激烈的言辞和行动对抗询问，表现出内心的极度焦虑情绪，特别是对于一些难以回答或根本不愿意回答的问题，故意引发激烈的对抗，以达到转移询问视线的目的。这些表现都是作证者没有如实陈述和履行如实作证义务的重要表征。
34
（六）出现大面积口误是虚假作证的直接行为特征。口误反映的是一个人潜意识里的想法，而潜意识是无法伪装的。这是该判断的理论基础。按照弗洛里德的说法，“口误是因为存在一些人们不愿意表达这些内容的动机，而这些动机干扰这部分的兴奋”，“浮动或摇摆的言语表象起着重要的作用，即使它们存在于通往意思的入口之后，但是它们仍然在发挥着作用，它们会很容易地被与这个情结相似的东西激活，在这种情况下，就会出现一系列的用词失误。”口误对于甄别虚假作证具有重要意义，一是口误的形式可以表征行为人对待调查的真实态度，二是口误的内容可能体现证人的真实记忆。
（七）证言逻辑矛盾与过分一致是虚假作证的行为特征。人的记忆分为短时记忆和长时记忆，经短时记忆加工的重要信息被传送到长时记忆。对贪贿案件证人，这些重要的信息是犯罪金额、次数、相对方、谋利事项等内容，其他一些细节除非特殊原因难以存储进长时记忆系统，故如实作证时，其陈述表现为前后证言之间、多人证言之间、言辞证据与书证之间，在逻辑结构上保持一致性，但在细节上会出现记忆误差。数次如实证言之间，可能有侧重点和陈述角度的不同，但不会出现根本性的逻辑矛盾。虚假证言则相反，要么因为谎言编的不够周全，出现逻辑上的矛盾，要么因为经过精心准备之后或事先进行过串证，导致多份证言在细节上高度一 35
致。这时侦查人员切忌不要因为已经拿下证言就沾沾自喜，要反复多次、站在不同角度、利用不同形式进行追问，以攻破这些逻辑上的破绽。
下面再讲讲虚假证言识别的使用限制：一是注意排除其他因素的干扰。证人出现紧张焦虑，无非有正常情况产生或非正常情况产生两种情形。在正常情况下，证人因为害怕被冤枉而产生恐惧心理，进而紧张焦虑；不光彩行为引发的羞愧感衔生的紧张焦虑；生理不适引发的紧张焦虑等。在非正常情况下，证人因为担心做假证被识破及其引发严重后果而产生紧张焦虑。这两种情形的存在，警示询问人员需要多角度发掘引发证人紧张焦虑的原因，过滤掉正常情况因素，过滤出非正常的紧张原因，对症下药，拿到如实的证言。除此之外，还要排除不当使用方式引发的干扰。言语沟通是个双向互动过程，询问人员对待证人的方式、方法等使用方式也将影响证人相应的语言表现。例如询问所提问题是否简洁、明确，将影响证人的语速，某些过于专业性的提问或臃长晦涩的问题，也会导致证人在回答时的停顿行为，这种情况不能被评判为虚假作证的语言和行为特征。二是结合其他证据材料，把语言和行为特征放到案件整体中予以考察。语言特征的一大特点是易于伪造，行为特征的一大特点是容易伪装。除口误主要受潜意识支配外，语言和行为受人的意识支配较多，伪造或伪装的可能也较大。在取证过程中，有时可 36
能没有发现虚假陈述的语言特征和行为特征，但这并不代表如实陈述的完全可能性，只能说明证人伪造或伪装技能较高。换句话说，也就是反过来说，所发现的任何一个语言或行为特征，都不具备单独的决定性作用，需要结合其他材料作进一步的审查。三是要注意排查个体化差异。取证人员时刻谨记语言和行为特征并非人皆相同，要注意排查个体化差异。要重点从文化程度、自信心、理解力、性格四方面考察个体化差异。个体化差异的首虑因素是文化程度，文化程度高的人文明有礼，文化程度低的人则可能较为直接，甚至略显粗俗；关于自信心差异，自信心较强的人喜欢使用客观性措辞描绘事实，自信心较弱的人则喜欢较多使用修饰性措辞，以增强语言的可接受性。关于理解力差异，该差异对回答问题的速度有直接影响，理解力较弱的人对问题的回答需要较长的时间反映，甚至需要询问人员重复问题。关于性格差异，性格谨慎的人习惯于讲话留有余地，直率的人不会过多使用模糊语言。对于上述个体化差异，询问人员在评判某一证言的虚假可能性时，应该作为重要的参考因素予以考虑。
九、怎样做好询问笔录
关于做好询问笔录的重要性在于，一份真实完整的询问笔录，不仅清晰真实地反映了证人当时真实的情况，为诉讼做好准备，同时也反映了办案人员的询问策略和思维方式及 37
业务素质，是检察人员分析案情的重要文字依据。为了制作好询问笔录，首先应清楚当前笔录制作存在的普遍问题。主要表现为：1、办案人员文字功底较差，要么丢三落四，记不到点子上，要么胡子眉毛一把抓，什么都记，让人看起来不知所云，不知道想表达什么意思，更闹不清其欲突出的重点内容。2、复制粘贴，伪造证言。随着电脑的普及和无纸化办公，极少数办案人员贪图省事，采用粘贴的办法，随意复制以前的证言笔录，对于同一询问事项，鼠标一点，把以前的询问笔录改名换姓，内容基本不变，甚至连语气和标点符号都一模一样，给人以不真实感，一看就是造假，很容易让律师在诉讼过程中抓住把柄，影响了证据效力。3、询问人与记录人配合不默契，导致笔录质量不高。具体表现为：询问人对本次询问目的心中无数，与记录人配合不好，记录人对案件核心内容陌生，同样心中无数，什么都记，抓不住重点，在内容上闹不清与案件实质性联系。4、记录前的准备不充分，单凭临场发挥，就同一事项多次询问，每次都问不透，问不全，笔录反反复复，往往会引起证人警觉，为以后补证带来困难。
那么，怎样做好询问笔录？根据本人的实践经验，认为应该做到以下几方面：1、主问者心中要有一盘棋，调理好询问思路，及时与记录人沟通，便于记录人及时熟悉掌握案情，有利于记录。2、主问者要精心准备询问提纲，按照提 38
纲逐层发问，这样可减少遗忘，便于记录人记录。3、笔录中不使用模糊概念，对于可能、大概、差不多、记不清、不是。。。。就是。。。等模糊语言要杜绝使用。4、要把笔录记活，笔录不仅记录犯罪嫌疑人有罪或无罪的情节，还要突出证人从开始到最后的认识全过程，不给证人翻证留有余地。5、问话者与记录者要配合默契。主问者要根据记录人的水平及时调整询问速度，遇到重点要加重语气或重复发问，及时提醒记录人注意；记录跟不上时，记录人可直接发问，及时调整记录速度。对于多人询问情况，记录人要求以主问者为主，以案件主题为准，抓住主要的，做到记得既快又准。6、记录人要有侦查意识，对能够印证犯罪嫌疑人交代的人、物、事要及时记录在卷，在笔录中形成严密的证据链条。7、记录要忠于原话，要求记录人在一般情况下，在不改变方言土语基本意思的前提下，可对方言土语准确和规范改写。8、制作完成后，要把询问笔录交被询问人修改或补充。
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