民事诉讼复议申请书

申请人：［姓名］、［性别］、［年龄］、［民族］、[籍贯]、［职业］、［工作单位］、［住址］ 申请行政复议要求：

申请人因［单击此处输入原决定（裁定或通知）]一案，不服［单击此处输入原人民法院（人民检察院或公安机关）名称］于［单击此处输入原决定（裁定或通知）书时间（年/月/日）］字第［单击此处输入决定（裁定或通知）书的编号］号行政处罚决定，现提出复议申请。

事实和理由：

［单击此处输入事实和理由］

此致

［单击此处输入人民法院名称］

附件：［单击此处输入附件内容］

申请人（签字或盖章）： 日期：

第二篇：民事诉讼整理

民事诉讼，是人民法院根据当事人的请求，保护当事人正当权利和合法权益的审判程序制度。

【与和解、诉讼外调解、仲裁相比，民事诉讼有如下几个特征：1、民事诉讼的主体是法院和诉讼参与人；2、民事诉讼所解决的纠纷是民事纠纷。民事纠纷是指平等主体之间因财产关系、人身关系所涉及的个体权益而发生的争议。它是社会生活中产生的一种矛盾，这种矛盾的产生，是源于不同的民事主体，对同一民事权利或民事权益有不同的看法或主张。 从总体上看，各类民事纠纷有两个共同的特点：第一，民事纠纷主体在民事法律关系上地位是平等的。第二，民事纠纷的主体对自己的民事权利享有处分权。3、民事诉讼的基本的内容，是法院和诉讼参与人所进行的诉讼活动，以及在活动过程中产生的法律关系。4、民事诉讼的整个过程由若干个诉讼阶段组成。】

民商事仲裁是指当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就纠纷居中评判是非，并作出对争议各方均有约束力的解决纠纷的制度、方式。

（一）诉讼和仲裁的相同点：

1、都是由中立的第三者作出具有终局性效力并具有强制力的裁判的纠纷解决途径。

2、程序性和规范性较强

仲裁和诉讼的相似或相同点更多的表现在个案上。仲裁员与法官在个案上行使职权的方式相似，都是运用对抗性程序审理案件的裁判者，而且都应该做到公正。故此，仲裁程序的进行与一审诉讼程序是相似的；仲裁员居中裁决与法官判案也是类似的；有效的法院判决与仲裁裁决对当事人的法律效力亦是相同的。

两者的区别在于：

1、主体不同。民事诉讼中，法院是代表国家参加民事诉讼的，它是民事纠纷的裁决者，在诉讼中居于中立的地位，由人民法院的审判员主持；仲裁没有法院参加，而是由仲裁机构这一民间机构进行仲裁，由仲裁员主持。

2、管辖权基础不同。法院是行使审判权的国家司法机关，诉讼管辖权的确立不以当事人是否愿意接受为必要条件。而仲裁实行协议管辖，只有当事人订立了有效的仲裁协议，仲裁机构或者仲裁员才能受理并审理案件。诉讼实行地域管辖、级别管辖等原则；仲裁不实行地域管辖和级别管辖，当事人可以任意选定仲裁机构或仲裁员。

3、遵循的主要法律不同。民事诉讼主要遵循民事诉讼法的规定解决处理民事纠纷；仲裁主要遵循仲裁法的有关规定处理争议。

3、纠纷范围不同。各类民事纠纷都可以采用民事诉讼这一纠纷解决机制，仲裁的受理范围则不如民事诉讼广泛，如涉及人身关系的民事纠纷就不适用仲裁方式解决。仲裁严格限于请求的范围，仲裁员的全能仅限于此；而诉讼则不完全如此，虽然辩论注意的影响越来越大，但法官还是有一定的干预权。

4、启动条件不同。仲裁的前提条件是双方当事人有仲裁协议，而民事诉讼则不需要协议。

5、程序不同。民事诉讼实行开庭审理、公开审理以及两审终审等制度；而仲裁一般也实行开庭仲裁，但经当事人同意也可进行书面审理，其审理和裁决原则上不公开，并且实行一裁终局。在作出结论时，民事诉讼一般实行合议制，当合议庭成员在评议和决议时，具有同等的权利；当合议庭成员意见不一致时，实行少数服从多数的原则；仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见做出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。仲裁员有决定仲裁程序的权利。

6、仲裁中不能列第三人，而诉讼中可以追加第三人。

7、限于仲裁协议的相对性和仲裁程序的保密性原则，仲裁案件不能合并审审理，要一个个制作判决书，而诉讼中可以共同诉讼，制作同一个判决书。仲裁的答辩只能消极的反对当事人的请求，只有提出反请求才能抵消对方的请求；诉讼中除反诉外，答辩在当事人诉请范围

内可以抵消一部分请求，如互相违约情形。

8、事实认定上，仲裁员的自由裁量权大于法官。诉讼一般都有严格的证据规则，而仲裁没有明确的证据规则，除了受制于程序外，几乎没有约束。

二、解决民事纠纷的几种方式

和解、调解和审判的关系（07综合）

【答题要点：和解、调解和审判，是在第一审普通程序中出现的概念，此题的考察范围主要也是在那里，但在答题末尾必须提到民事纠纷与解决方式的适应性。】

民事纠纷的解决，可以通过当事人自己、社会和国家三种渠道。

当事人自己解决民事纠纷，主要有两种方式：一是避让，二是和解。

由社会介入解决民事纠纷：诉讼外调解和仲裁。诉讼外调解，是指民事纠纷的双方当事人在第三方的主持下，就争议的问题进行协商并达成协议的行为。仲裁是指民事纠纷的双方当事人达成协议，一致同意将争议提交第三方，由第三方对争议予以裁断的行为。仲裁的特点：（1）对象和范围的特定性。（2）程序的相对规范化。（3）审理和裁决原则上不公开。

（4）过程与结果既与当事人的意愿相联系，又与国家的司法制度密切相关。

由国家介入的解决民事纠纷：民事诉讼。民事诉讼，是指法院在民事纠纷的双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，就民事案件进行审理和作出裁判的行为。特点：（1）纠纷的解决者特定。（2）纠纷的解决过程有严格的程序。（3）纠纷的解决以国家强制力作为后盾。

民事纠纷与解决民事纠纷方式必须具有适应性。表现在：第一，民事纠纷解决的有效性，在于其与民事纠纷的解决方式的相互适应性。第二，各类民事诉讼的解决方式，具有消除纠纷、解决争议这一相同的目的，但在具体的民事纠纷的解决过程中，不同的解决民事纠纷的方式，则发挥着不一定相同的作用。第三，当事人要求解决民事纠纷的主观目的，对当事人选择解决民事纠纷的方式，具有至关重要的影响。

简要评述我国民事诉讼中和解、调解和审判的关系

诉讼和解是指当事人在诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。法院调解是指在民事诉讼中，双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷的活动。法院审判是指法院对民事案件进行审理并通过对案件审理作出裁判的行活动。

（1）诉讼和解与法院调解的关系

区别：a、性质不同，和解是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分，法院审判是人民法院行使审判权的性质。b、参加的主体不同，和解只有双方当事人参加，调解是人民法院和双方当事人等。C、效力不同，当事人在诉讼中自行和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力；根据法院调解达成调解协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力。

联系：和解可以转化为调解。在司法实践中，当事人达成和解协议后，可以要求法院对该协议以调解协议的形式予以确认。法院要根据调解应当遵循的原则对和解协议的合法性进行审查，审查后认为和解协议合法的，法院再以调解协议的方式予以确认，并按照法律的要求决定是否制作调解书。当事人在调解协议签字或签收了调解书后，诉讼终结。

（2）诉讼和解与法院审判的关系

区别：与上同

联系：在司法实践中，当事人达成和解协议以后，往往是由原告直接申请撤诉终结诉讼。撤诉是当事人对自己诉讼权利的处分，并不是对实体权利的处分，由于和解协议并不具执行力，故撤诉后若一方当事人不履行和解协议，另一方当事人仍然有权依照法律起诉，人民法院应当受理。

（3）法院调解和法院审判的关系

区别：a、遵循的原则不用，调解程序以当时他自愿为原则，在整个程序的进行中，当事人的意志起到了绝对的主导作用，法院只起到了主持和中间协调的作用；而在诉讼程序中，法院的意志发挥着主导作用，当事人只能在法院规定的范围内行使自己的权利，并且收到人民法院的监督。b、合法性要求不同，调解协议的合法指不违反法律规定，调解协议的内容不限于当事人请求法院审理的范围；法院审判必须认清案件事实，适用法律正确，并就当事人要求审判的部分作出判决。C、程序不同，诉讼程序比调节程序更加刚性，例如，当事人应当遵守提出答辩的期间、证据交换的期间等，否则可能导致不利的法律后果。我国民诉法未对法院调解的程序作出明确的规定，只是根据调解的特点做了一些原则性的规定，法院有较大的自由裁量空间。而审判有严格的程序，必须依法遵循。

联系：调解程序融于诉讼程序之中，二者和二为一。例如，并没有专门的诉讼中调解程序，调解程序贯穿于审判程序；无专门的调解人员，调解人员与审判人员在身份上是竞合的；调解不成，调解程序立即转为审判程序，由人民法院以判决方式结案。总之，调解程序和诉讼程序都是人民法院的结案方式，没有高下之分。

诉讼中调解与诉讼外调解的关系

（一）诉讼中的调解与诉讼外调解有何区别

法院调解，又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。在诉讼中有法院调解，在诉讼之外，则有人民调解委员会的调解、行政机关的调解和仲裁机关的调解。与诉讼外的调解相比较，法院调解有以下特点：1、法院调解发生在诉讼过程中。当事人在此过程中所进行的行为，属诉讼行为，对当事人产生诉讼上的约束力；诉讼外的调解发生在诉讼之外，当事人的行为无诉讼上的意义。2、法院调解是在人民法院的审判人员的主持下进行的，具有司法性质，在整个调解过程中，审判人员居于主导地位，调解应当依照民事诉讼法规定的程序进行；而诉讼外的调解不具有司法的性质。3、调解要遵循一定的法律原则和程序；在程序上，诉讼外调解则不如法院调解规范。4、诉讼中调解贯穿于法院审判的全过程，无论一审、二审或再审，在判决作出前均可调解。另外有关司法解释的规定，在答辩期间届满前，人民法院也可以在当事人同意的前提下进行调解。5、诉讼中调节具有较高的法律效力。诉讼中调解是人民法院行使审判权的重要方式，经调解达成协议，一般由人民法院制作调解书，经双方当事人签收后，即产生于生效判决同等的法律效力。而诉讼外调解则不具有法律效力。

第三章 诉和诉权

一、诉的概念

从表现形式上看，诉是当事人向人民法院提出的保护尸体权益的诉讼请求；从实质上看，诉是国家实体法和程序法共同规定的保护当事人正当权益和合法权利的法律制度。

我们认为，诉从其实质意义上讲，是一项保护当事人正当权利和合法权益的制度。进一步说，诉是当事人根据法律的规定向法院提出的保护民事实体权益的请求。

诉与诉讼不同。诉是指当事人为保护自己的合法权益而提出的请求，诉讼则主要是指法院和当事人为解决纠纷而需要进行的一定活动或活动的过程，在有些场合下，诉讼也用来指法院审理的案件，或两者兼而有之。由此可见，诉讼是在诉的请求提出之后才可能发生，诉是诉讼开始的前提和条件之一。

诉与起诉不同。起诉是起诉人向法院要求对纠纷以审判的方式予以解决的行为，它的意义主要在于引起诉讼的发生，主要是一种程序上的意义。而诉作为一种请求，不仅仅是一种程序上的要求，而且还包含有要求法院对实体权益予以保护的诉愿。起诉是诉的提出的外在表现形式，诉对起诉的具体内容有决定性的意义。

诉与诉讼请求不同。诉讼请求是原告通过法院向被告提出的在实体上所要实现的利益要求，它是根据一定的法律事实和法律规定而提出的，它必须具体、明确，在诉讼中才有意义。而诉作为一种请求，既有要求保护实体权益之意，还有程序上要求保护的内容。因此，在诉讼过程中，诉讼请求的提出，是通过诉来实现的。

诉讼请求与诉讼标的有何联系和区别？（00应用法学）

诉讼请求，是指原告通过法院向被告提出的在实体上所要实现的利益要求，它是根据一定的法律事实和法律规定而提出，它必须具体、明确，在诉讼中才有意义。诉讼标的，是指当事人之间发生争议并由当事人请求法院以裁判的形式予以解决的法律关系，实际上就是审判的对象，是法院依据审判权所要解决的法律关系。

两者的区别在于：第一， 诉讼请求实质上是原告的一种利益要求，而诉讼标的在实质上是一种法律关系；第二，诉的标的是构成诉的要素之一，而诉讼请求则不是。第三，诉讼标的是区分此诉与彼诉的根据，诉讼标的发生变更，则意味着诉发生了根本和实质上的变更，而在同一个诉中，诉讼请求可以根据当事人的需要而变更和增减。

两者的联系在于：第一，只有原告提出了诉讼请求，法院才可以依据审判权对该争议所涉及的法律关系，即诉讼标的，予以解决；第二，诉讼请求中原告的利益要求，往往与诉讼标的的内容密切相关；第三，诉讼标的是发生争议并由当事人请求法院以裁判的形式予以确认的民事实体上的法律关系，诉讼请求是原告通过法院向被告提出的在实体上所要实现的利益要素，两者都是有关民事实体权利的。

民事诉讼中的反诉的构成要件是什么（01应用法学）

反诉，是指在已经提起的诉讼程序中，被告人为了维护自己的权益，以本诉的原告为被告，向法院提出与本诉有直接联系的独立的诉讼请求，以达到抵消、动摇或者吞并本诉的目的。提出反诉，是被告的一项诉讼权利。民事诉讼法规定的反诉制度的目的，一方面在于通过法院对本诉和反诉的合并审理，利用同一诉讼程序解决相关联的纠纷，以实现诉讼节约，另一方面则是为了避免因分别审理而造成的裁判相抵触。

提出反诉的条件：1、须由本诉的被告向本诉的原告提出。

2、须在本诉进行中提出。本诉进行中是指法受理本诉直至法庭辩论终结前。进入第二审程序后，原审被告仍然可以提出反诉，但二审法院受理反诉后，已不能对反诉作出裁判，因为对反诉作出裁判后不服的一方当事人已无法再上诉，有违两审终审制。二审法院可以用调解方式处理本诉与反诉，调解不成，应当告知当事人另行起诉。

3、须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。审理本诉的法院对反诉的管辖权，可以基于牵连管辖而获得，但如果反诉属于另一法院专属管辖，本诉的被告只能向有专属管辖权的法院另行起诉。

4、须与本诉属于同一诉讼系列和适用同一诉讼程序。

5、须本诉与反诉之间存在牵连关系。所谓存在牵连关系，是指两者存在法律上或事实上的联系。

反诉具有以下特征：1、当事人的同一性与特定性。即本诉与反诉的当事人不增加、不减少，当事人的人数完全相同，只是原告和被告调换了位置。

2、诉讼请求的独立性。体现在反诉具有独立之诉的要素；被告向原告提出反诉，应按照起诉的程序和方式向法院提出；反诉一经成立，就不因本诉的撤回而终结，也不因原告放弃诉讼请求而失败。

3、诉讼目的具有对抗性。被告提出反诉，目的在于抵销或吞并原告提出的诉，使原告

的诉讼目的无法实现或无法完全实现。但反诉不同于反驳，两者区分的关键在于被告是否向原告提出了独立的诉讼请求。

二、公开审判制度

公开审判制度是指人民法院对民事案件的审理和宣判依法公开进行的制度。公开审判制度的设立，是审判民主化的一个基本表现。公开审判制度的设立，服务于民事审判公正地解决当事人之间的纠纷这一民事诉讼目的。

公开审判是将审判活动向群众和社会公开。所谓向群众公开，是指允许群众旁听案件审判过程；所谓向社会公开，是指允许新闻记者对庭审过程作采访，允许其对案件审理过程作报道，将案件的审判情况向社会披露。

公开审判制度的原则是指根据民事诉讼法的规定，除了法律明文规定不公开审理或者人民法院认为可以不公开审理的案件外，其他民事案件一律公开审理；即使不是公开审理的案件，宣判时也必须一律公开。

例外指依法律规定对某些案件不公开审理或者可以不公开审理。不公开审理的案件包括涉及国家秘密、个人隐私或其他法律另有规定的案件。可以不公开审理的案件包括：离婚案件、涉及商业秘密的案件、当事人申请不公开的案件。公开审理制度的贯彻就是开庭审理。

公开审判与开庭审理的区别

公开审判是指人民法院审理案件，除法律规定的情形以外，审判过程和结果应当向群众和社会公开，对群众公开：允许旁听；对社会公开：允许记者采访报道。包括审理公开和裁判公开。开庭审理是指在审判人员的主持下，在当事人和其他诉讼参与人的参加下，人民法院依照法定程序和形式对案件进行实体审理的活动。

联系：开庭审理是贯彻审理公开的一种重要方式。开庭审理的案件原则要公开审理，不公开审理只是一种例外。

区别：（1）公开审判是诉讼制度，是指将案件审理的有关情况向社会予以展示的方式。开庭审理是案件的审理方式，是诉讼的一个阶段。（2）开庭审理的案件不一定要公开审判，有些案件根据法律的规定是不公开审理的，但不公开审判的案件也要开庭审理，除法律另有规定的以外，未经开庭审理的案件，人民法院不得对案件的实体问题做出处理。无论案件是否公开审理，裁判一律要公开。即使根据法律规定不开庭审理的案件，裁判也应当向社会公开。

简述民事审判权与管辖权两者之间的关系（01应用法学）

说明法院主管与管辖的关系。（00应用法学）

【答题要点：01年的题可以还原为主管和管辖的关系。答题时注意把握主管是对国家权力在各国家机关间的初次分配规则，而管辖是对经分配过的国家权力即审判权在法院范围内的二次分配规则。】

主管，是指国家机关、社会团体依法律规定，行使职权和履行职责的范围和权限。民事诉讼中的主管，确定的是人民法院与其他国家机关、社会团体之间在解决民事纠纷方面的分工和权限，即确定哪些民事纠纷由人民法院负责处理，哪些民事纠纷由其他国家机关或社会团体负责处理。

民事诉讼中的管辖，是指确定上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。即管辖是在法院系统内部对第一审民事诉讼案件的受理权限进行分配的一种制度，它在主管制度确立了有关民事诉讼纠纷由人民法院主管的基础上，进一步确定某一具体的民事案件应由哪一级以及哪一个人民法院行使审判权。

民事诉讼法设立管辖制度的意义1、便于人民法院行使审判权。管辖明确，各人民法院就能在自己的职权范围和职责范围内，及时行使审判职权和履行审判职责，从而能有效地避免法院之间对民事案件处理的互相推诿或互相争执。2、便于当事人请求司法保护。管辖明确，有利于当事人在民事权益受到侵害或发生争执后，知道应该到哪个法院去起诉或应诉，以便及时、有效地保护自己的合法权益。3、有利于维护国家主权。明确我国人民法院对涉外案件的管辖权，能切实有效地维护中国企事业单位和中国公民的合法权益，维护我国司法的权威，维护国家的利益。

4、共同管辖和选择管辖

共同管辖，是指对同一诉讼依照法律规定两个或两个以上的人民法院都有管辖权。共同管辖的产生是基于：（1）法律规定；（2）当事人的情况（如赡养费追索中，几个被告分属几处）几个法院有共同管辖权。

所谓选择管辖，是指依照法律规定，对同一案件两个以上人民法院都有管辖权，当事人可以选择其中一个人民法院起诉。

根据我国民事诉讼法的规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以选择向其中一个人民法院起诉：原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。为防止法院之间推诿对案件的管辖或争着行使管辖权，我国司法解释规定，两个以上的人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一有管辖权的人民法院；人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，应裁定将案件移送给先立案的人民法院。

若多个法院对管辖权发生争议的，应尽可能通过协商解决，协商不成的，应报请他们共同上级人民法院指定管辖。如双方为同属一市的基层人民法院，由该市的中级人民法院指定管辖；同属一省、自治区、直辖市的两个人民法院，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院指定管辖；如双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，先由双方的高级人民法院协商，协商不成的，由最高人民法院指定管辖。

根据共同管辖和选择管辖的规定，可以看出，共同管辖和选择管辖是一个问题的两个方面，即共同管辖是从法院行使管辖权角度考虑的，选择管辖是从当事人行使起诉权角度考虑的。共同管辖是选择管辖的基础和前提，选择管辖是对共同管辖的落实和实现。两者都是对一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖法律规定适用的进一步落实和补充。

二、普通共同诉讼和必要共同诉讼的区别

举例说明共同诉讼的类别（03专业）

普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人或两人以上，其诉讼标的属于同种类，经当事人同意，人民法院将其合并审理而形成的诉讼。必要共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上，其诉讼标的是同一的人民法院认为属不可分之诉，而进行统一审理并作出合一判决的诉讼。两者的区别主要是：

1、诉讼标的数量不同。必要共同诉讼通常只有一个诉讼标的，而普通共同诉讼却至少有两个以上的性质相同的诉讼标的。

2、共同诉讼人与诉讼标的的关系不同。必要共同诉讼人中全体共同诉讼人只有一个共同的诉讼标的，而在普通共同诉讼中，共同诉讼人却分别与对方当事人有不同的诉讼标的，只是这些诉讼标的属于同一种类。

3、共同诉讼人之间的关系不同。必要共同诉讼人之间紧密相联，不可分割，一人的诉讼行为，只要经全体同意或者认可，则对全体发生效力。普通共同诉讼人之间没有共同的权利义务关系，各自出于独立的地位，每个人的诉讼行为由各自负责，不对他人发生法律效力。

4、是否必须合并审理不同。必要共同诉讼必须合并审理，当事人对诉讼的形式没有选择权，而普通共同诉讼是可以合并审理，也可以分别审理，当事人对诉讼的形式有选择权。

5、裁判的作出不同。必要共同诉讼的裁判必须统一作出，即案件不仅合并审理而且裁判必须合一，裁判对所有的共同诉讼人有同一的法律效力；而普通共同诉讼的裁判，应当分别作出，对各个共同诉讼人的裁判分别对各个共同诉讼人发生法律效力。

二、有独立请求权的第三人

举例说明必要共同诉讼中的共同原告与有部分独立请求权第三人的区别（98专业）

有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，有独立的请求权，而参加到他人间已经开始的诉讼中的人。

有独立请求权的第三人因认为原、被告的主张均损害了自己的利益，遂以本诉讼的原告和被告为被告提起一个新诉讼，以维护自己的利益。这个新提起的诉讼相对于原来的原、被告之间的本诉讼而言，称为参加诉讼。由于本诉讼与参加诉讼涉及同一个争议对象，为了彻底解决纠纷，也为了避免对同一事件作出相互矛盾的判决，法院遂将两个诉合并审理，合一判决。

有独立请求权的第三人参加诉讼，不同意本诉讼中原、被告的主张，且有与原、被告相对立的自己的主张，所以，在本诉讼和参加之诉合并审理的诉讼中，有独立请求权第三人实际上处于原告诉讼地位。这不仅意味着其享有原告的诉讼权利，承担相应的诉讼义务，也意味着其与本诉讼当事人的诉讼地位是平等的。比如，第三人完全可能因本诉讼原告或被告分别或同时向其提出反诉，而在参加诉讼中成为被告。

应注意的是，尽管有独立请求权的第三人参加到原、被告间已开始的本诉讼中，人民法院对本诉讼与参加诉讼合并审理，但该第三人与共同诉讼人是有本质区别的。就案件的诉讼标的而言，有独立请求权的第三人与原、被告任何一方都没有共同权利或义务，在诉讼中，第三人是作为独立的一方当事人案件诉讼，其主张与原、被告均不相同。因此，有独立请求权的第三人不同于必要共同诉讼中的共同诉讼人，有独立请求权的第三人与本诉讼的任何一方当事人也无相同性质的分别针对于同意利害关系相对方的诉讼标的的存在，因此，他也不同于普通共同诉讼中的共同诉讼人。

根据《民事诉讼法》第45条的规定，第三人认为对当事人双方的诉讼标的有独立请求权的，有权提起诉讼。所以，通常说来，第三人参加诉讼应主动应诉。在其对本诉讼的存在不知晓的情况下，人民法院如发现有第三人的存在，应通知其参加诉讼。因为有独立请求权的第三人参加诉讼，是居于原告的诉讼地位，而且提起诉讼与已经发生的诉讼是相对独立的，换句话说，第三人实际上可以在他人诉讼进行完毕之后进行诉讼，因此，如果法院通知第三人参加诉讼，第三人拒绝参加的，人民法院不得强制其作为有独立请求权的第三人参加诉讼。 有独立请求权的第三人参加诉讼是在他人诉讼进行过程中，因此，从一般意义上说，只要他人的诉讼正在进行，有独立请求权的第三人都可以参加诉讼。但是，如果案件一审已经完毕，双方当事人正在进行二审，我们认为，不宜将该第三人作为二审的当事人，因为他没有经过一审的诉讼，如果让其作为二审当事人，一是其在二审中没有诉讼地位，二是如果二审法院准许其参加并对案件作出裁判，那么，该第三人也就无法行使上诉权，从而损害了第三人的合法权益。在司法实践中，第三人在一审中没有提出请求而在二审中提出请求的，二审人民法院可以主持调解。能达成协议的，以调解的方式结案；未能达成调解协议的，人民法院以一审的判决事实不清为由作裁定，撤销一审判决，发回重审。

有独立请求权的第三人提出请求要求参加诉讼，一审人民法院审查后认为符合条件的，应当允许第三人参加诉讼，并将其提起的诉讼与本诉讼合并审理，统一作出判决。

三、无独立请求权的第三人

简述无独立请求权第三人的诉讼地位（02应用法学）

无独立请求权第三人，是指与他人的诉讼标的无直接利害关系，但与他人正在进行的诉讼所涉及的案件的处理结果有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加诉讼的人。 “与他人的诉讼标的无直接利害关系”，是指他人之间争议的法律关系不涉及到该第三人的实体权利义务；“同案件的处理结果有法律上的利害关系”，是指第三人与诉讼当事人中的某一方之间存在一个实体法律关系，该法律关系与本案诉讼标的有牵连关系，第三人在该法律关系中行使权利和履行义务的状况直接影响到了与其有关系的那方当事人在所争议的法律关系中的权利行使和义务履行。因此，一旦与第三人有关系的那方当事人败诉，极有可能最终的责任将由该第三人来承担。

无独立请求权的第三人参加诉讼的目的是为了维护自己的合法权益。从参加诉讼的形式来看，无独立请求权的第三人是站在与其有法律关系的一方，从实质上讲，无独立请求权的第三人的诉讼地位是独立的，他不受制于他所支持的一方当事人，其参加诉讼的目的是为了维护自己的利益。主要表现在：第一，他以自己的名义参加诉讼。第二，独立行使诉讼权利，承担诉讼义务。第三，一审判决其承担实体义务的，其对该判决不服时，有权单独提起上诉。第四，本诉讼原告和被告之间的调解协议如涉及第三人承担义务时，应征求第三人的意见，第三人不同意的，对其不发生效力。无独立请求权的第三人在诉讼中居于当事人的诉讼地位，但他与本诉讼的当事人在地位上有所差别，主要表现在无独立请求权的第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

二、代表人诉讼的概念、性质

代表人诉讼，当事人一方为若干利益相同的人，由于人数众多，而由其中的一人或数人作为代表进行诉讼，这样的诉讼为代表人诉讼。

代表人诉讼制度在理论上以共同诉讼为基础，并有机地融进了诉讼代理，是由共同诉讼制度与诉讼代理制度有机结合而形成的一种独立的诉讼制度。

与共同诉讼相比较，它们的联系是：一方当事人有若干人，这一点在形式上与共同诉讼有类似之处。区别：第一，诉讼标的上，代表人诉讼不一定要求该方当事人对诉讼标的有共同的权利义务，这点与必要共同诉讼相区别；它一般要求诉讼请求具有可代表性，这点与普通共同诉讼有差异。第二，代表人在诉讼中的地位上，也与共同诉讼中的共同诉讼行为有了明显的差异：代表人不仅以自己的名义进行诉讼，其结果对其所代表的当事人也有约束力，必要共同诉讼中的共同诉讼人，其行为应当同一，且所有的共同的诉讼人都应当参加诉讼，不存在其中一人代表其他当事人的问题，普通共同诉讼中的共同诉讼人则是各自为战，自己只对自己的行为负责。

与诉讼代理相比较，它们的联系是：诉讼代表人代表其他当事人进行诉讼，这一点在形式上与诉讼代理人有类似之处。区别：第一，从目的上讲，代表人诉讼是为了解决群体性纠纷，诉讼代理制度则是为了为无诉讼行为能力的当事人和其他当事人提供法律上的帮助和诉讼上的方便；第二，从参加诉讼的人员与案件的关系上看，代表人诉讼中的诉讼代表人参加诉讼，是因为自己与案件有利害关系，他与被代表的当事人有着同样或类似的利益，他不仅为被代表的当事人的利益进行诉讼，同时也为自己的利益进行诉讼，而诉讼代理人与本案诉讼标的没有利害关系，仅仅是代理当事人为一定的诉讼行为；第三，从争议的法律关系上讲，诉讼代理人进行诉讼，不是为了自己的利益，而是维护被代理的当事人的利益，因此，法院裁判不仅约束诉讼代表人所代表的当事人，也对诉讼代表人本身有约束力，而对诉讼代理人而言，法院裁判对其没有直接的约束力。

1、本证与反证

本证与反证（07综合，10分）

按照证据与当事人所主张事实的关系，可以把证据分为本证与反证。对当事人主张的事实有肯定性作用的证据，称为本证。而对当事人主张的事实予以否定的证据，则为反证。应当注意的是反证是针对本证所主张的事实的否定，如果被告提出的是一个证明新的事实的而不是否定原告所主张的事实的证据，则不应认定为是反证，而是一个新的本证。由此，我国应当认识到，第一，本证通常情况下由原告提出，但在某些情况下，被告也有提出本证，不能简单地认为原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证；第二，反证否定的对象是针对本证所证明的事实，而不是直接针对对方当事人的诉讼请求，用以否定对方当事人诉讼请求的证据不一定都是反证。

2、原始证据和派生证据

按照证据的来源，可以将证据分为原始证据和派生证据。原始证据是指直接来源于案件事实的证据，即所谓的第一手资料。派生证据是指从原始证据中派生出来的证据，又叫传来证据。原则上对只有派生证据证明的事实不予认定。

不予受理、驳回起诉和驳回诉讼请求有何区别？（99应用法学）

（1）一般情况的处理：（民诉法A121）

A.立案：法院对符合前面四个条件的起诉，必须受理，同时应当在7日内立案，并通知当事人。

B.裁定不予受理：法院立案前认为起诉不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以向受诉法院的上一级法院提起上诉。

C.裁定驳回起诉：法院立案后发现起诉不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。原告对裁定不服的，可以提起上诉。

D.判决驳回诉讼请求：当事人超过诉讼时效起诉的，法院应当受理，受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回诉讼请求。（民诉意见A153）

不予受理，是当事人起诉之后，其起诉不符合条件，法院在受理之前进行形式审查作出的不接受当事人起诉的裁定。

驳回起诉，在法院受理案件之后对案件进行审理，在审理过程中才发现起诉不符合条件时作出不接受当事人起诉的裁定。

驳回诉讼请求，是在对案件进行审理之后，发现原告提出的诉讼请求不成立，针对实体上的请求作出驳回请求的判决。

三者的区别在于：首先，发生的时间段不同。不予受理是在法院受理之前作出的，驳回起诉是法院在受理之后实质审理之前作出的，而驳回诉讼请求是法院在实质审理之后作出的。其次，形式不同。不予受理和驳回起诉是以裁定的方式作出的，而驳回诉讼请求是以判决的形式作出的。再次，救济手段不同。不予受理和驳回起诉的裁定，上诉的期间是10日；而驳回诉讼请求的判决的上诉期间是15日。法院一般先通知当事人不予受理，此时当事人若坚持符合条件，仍可进行起诉。法院再次进行审查之后作出不予受理的裁定。采用裁定的形式是为了保障当事人诉权的行使。最后，裁判条件不同。对符合不予受理和驳回起诉的情形的审查仅仅是形式上的审查，不涉及案件的实质内容，仅仅是看其是否符合法律规定的条件。而是否驳回诉讼请求则是法官在审判过程中根据双方当事人提供的事实和证据材料形成的心证决定。

二、第二审程序和第一审程序的关系

1、联系：（1）案件所涉及的诉讼标的相同。两种程序都是针对双方当事人之间的同一民事法律关系，从事实上和法律上加以审理，分清是非，明确责任，并作为法律上的判定。（2）

第一审程序是第二审程序的前提和基础。（3）第二审程序是第一审程序的继续和发展。（4）第二审人民法院审理上诉案件，除依照民事诉讼法“第二审程序”的有关规定外，适用第一审普通程序的有关规定。第二审程序与第一审程序共同构成了我国完整的两审终审制度。而两审终审制度又是上下级法院之间监督与被监督关系的具体体现。

2、区别：

（1）程序发生的基础不同。一审程序的发生基于当事人的起诉权和法院的受理，而二审程序的发生是基于当事人的上诉权和二审法院的审判监督权。二审审理案件时，已经有一个一审法院法院作出的未生效判决。因此，二审法院对案件的审判不仅要考虑当事人在二审提出的诉讼请求、辩论意见和证据，还要考虑一审判决对二审的影响。

（2）二者的审级不同。普通程序是案件在一审法院审理的程序，我国各级法院审理一审民事案件都可以适用。而二审程序是案件在二审法院审理的程序，它是一审案件受诉法院的上一级法院在审理上诉案件时适用的程序。

（3）二者的审判组织不同。一审法院适用一审程序审理民事案件的组织形式有两种，合议制和独任制。实行合议制的，合议庭可以由审判人员组成，也可以由审判员和陪审员共同组成；而二审法院适用二审程序审理上诉案件，只能采用合议制，且合议庭必须由审判员组成。

（4）二者的审理方式不同。一审诉讼程序，以原告的起诉状和被告的答辩为基点，展开对案件的审理，而二审程序，是以一审裁判为基点，对当事人上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。

（5）二者的审理方式不同。一审必须开庭；二审可以开庭，也可以书面审。

（6）二者运行结果的效力不同。适用一审程序审结后的判决，在上诉期间，是未发生法律效率的裁判；适用二审程序审结后的裁判，是发生法律效力的裁判。

（7）二者对于调解制度的适用不同。

除了适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件及其他依案件性质不能适用调解的民事案件，其他案件人民法院都可以调解。而二审要受到一审审判活动的限制，二审中有些案件只能调解处理，如一审当事人在诉讼中提出的诉讼请求，一审法院未做处理。必须参加诉讼的当事人在一审中没有参加诉讼，人民法院也没有追加。一审判决不准离婚的案件，上诉后，二审法院认为应当判决离婚。二审中增加了诉讼请求或者提出反诉，第二审人民法院可以根据当事人的意愿就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成，告知当事人另行起诉。

（8）二审法院的判决，不仅要考虑解决当事人之间的纠纷，还需要考虑到对一审的判决表明自己的态度，即二审法院不仅承载有解决纠纷的审判功能，还有对一审法院的审判监督的功能。

二审程序与特别程序

二审程序和特别程序都是民诉法规定的法定程序和独立程序，只不过二审程序是诉讼案件的第二个审级的、单一的审判程序。而特别程序是审理选民资格案件和特定的非诉案件的特定程序。适用特别程序审理的案件，适用一审终审。

再审程序

概念：指人民法院对判决、裁定已经发生法律效力但确有错误的案件，进行再次审理的程序。 审判监督程序是具有审判监督权的机关，对已经生效的判决、裁定、调解书，基于法定的事由认为确有错误，而以抗诉或者裁定的形式提出对相应的案件进行再审所适用的程序。而再审程序指在法院的判决、裁定生效后，基于法定事由，法院对案件再次进行审理所适用的程序。

特点：

1、程序发生的原因，再审的发生是基于纠正错误裁判；一审是解决纠纷，二审是由于对一审不服。

2、启动程序上，当事人、案外人、法院和检察院；而一审和二审是与案件有直接利害关系的当事人。

3、提起程序的时间，再审在生效后的6个月；一审要在实体权利有效期，二审要在上诉期

4、程序的审级上，再审不是一个独立的审级，适用再审程序的审理案件，可能适用一审程序，也可能适用二审程序，即使适用二审程序，在程序上也与二审程序有不用之处。

5、从案件的审理法院看，再审案件的审理有可能是原法院，也有可能是原审同级的其他法院，还有可能是原审法院的上级法院。

6、从所做裁判的效力看，再审所做的裁判，可能还是非立即生效的一审裁判，也可能是立即生效的终审裁判；而一审判决均是非立即生效的，可以上诉的裁定也是非立即生效的，二审裁判都是立即生效的终审裁判。

二、再审的提起

概述不同权能启动再审程序之作用与意义（99专业）

【答题要点：再审主要有三个提起主体，法院、检察院和当事人】

【主体、时间、事由、文书对象、审级】

1、人民法院依职权提起再审

人民法院依职权提起再审是基于人民法院的审判监督权。人民法院发现已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，有权决定对案件再行审理，这就是人民法院依职权提起再审。

（1）原审人民法院决定再审

根据民事诉讼法的规定，各级人民法院对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。应当注意：第一，原审人民法院只能对由本院作出的并已生效的判决、裁定提出决定是否再审；第二，提出再审的步骤是，先由本院院长将被认为需要再审的案件提交审判委员会讨论，由审判委员会讨论决定是否再审。第三，审判委员会作出再审决定的，应当裁定中止原判决、裁定的执行。

（2）最高人民法院和上级人民法院提审和指令再审

根据民事诉讼法的规定，最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

提审和指令再审开始，原判决、裁判停止执行。

2、人民检察院抗诉或检察建议引起再审

最高人民检察院对各级人民法院已经生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定符合法定情形的，或者人民法院的调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当按照审判监督程序提起抗诉。

20xx年《民事诉讼法》的修改规定，地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律先例的判决、裁定符合法定情形的，或者人民法院的调解书损害国家社会利益的，可以向同级人民法院提出再审检察建议，并报上级人民检察院备案，也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

再审检察建议是我国《民诉法》的新规定，指人民检察院对一些民事申诉案件，不采取抗诉方式启动再审，而是向人民法院提出检察建议，由人民法院自行依职权启动再审程序进行重新审理。（可以向同级法院提起，减少了提请抗诉的程序限制；并不必然导致法院启动再审，因而有利于协调法检关系，良性互动。）

人民检察院抗诉的法定情形：第一，原判决、裁定认定事实的主要证据不足的。第二，原判决、裁定适用法律确有错误的。第三，人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。根据《意见》的解释，这些情形包括：审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；未经开庭审理而作出判决的；适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；其他严重违反法定程序的。第四，审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

人民检察院抗诉的，应当制作抗诉书，以书面的形式提出。人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。即人民检察院的抗诉必然引起再审程序的发生。

3、当事人申请再审

为了保护当事人的合法权益，民事诉讼法授予了当事人申请再审的申请权。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

申请再审的主体应当是诉讼当事人，包括原告、被告、有独立请求权的第三人、判令其承担义务的无独立请求权的第三人；针对二审申请再审的，应当是上诉人或被上诉人；无诉讼行为能力人，由其法定代理人代为提出再审申请。

当事人申请再审的对象应当是判决、裁定、调解协议已经发生法律效力的案件。

当事人申请再审需要有法定事实和理由：（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（3）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（4）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。（5）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

人民法院对不符合规定的申请，予以驳回。对于生效的调解书，当事人必须提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律，才可以申请再审。

当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出。

【检察监督】

1、检查监督：

地位：检察监督原则（下面检察权括号中内容）

主体：各级人民检察院

对象：已经发生法律效力的判决、裁定；审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为。

方式：抗诉和检察建议（区别：一、审级上：检查监督是向同级人民法院提出再审检察建议，并报上级人民检察院备案，而抗诉是提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉；

二、效力上：抗诉并不必然导致法院启动再审程序，而人民检察院提起抗诉的案件，人民法院应当再审。三、对象上，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉；地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。

2、司法独立和监督：（审判权和监督权）

审判权：对案件进行审理并通过审理对案件作出裁判的权力。（主体唯一性，人民法院；

对向特定性，民事纠纷案件和法律规定由人民法院审判权予以解决的特殊类型的案件；行使的独立性和合法性，人民法院独立行使审判权，其他任何行政机关、社会团体和个人不得予以非法干涉；裁判的权威性，体现国家意志，对人民法院、当事人和社会都具有约束力，非经法定程序不得撤销和变更）

检察权：人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。（对人民法院的民事审判活动进行监督，人民法院在民事审判活动中必须接受人民检察院的法律监督；人民检察院有权对包括当事人的诉讼活动在内的民事诉讼全过程实行法律监督；人民检察院对人民法院民事审判活动的监督包括两个方面，审判人员在民事陈攀活动中是否有违法行为、人民法院作出的已生效判决、裁定、损害国家社会利益的调解书）【考试时详细写上一题答案】

审判权和监督权的关系：自行

我国诉讼结案制度：

1、判决

2、调解：调解书、调解协议

3、裁定驳回起诉：诉讼要件不满足

4、撤诉：(一审:撤诉，视为不起诉；二审，撤回上诉则一审判决生效，撤回起诉则视为未起诉；再审，撤回再审申请，撤回起诉。方式上，自愿撤诉或因应当出庭没有正当理由不出庭、未缴纳诉讼费用等行为）

5、诉讼终结（人身案件中当事人死亡；其他案件中，没有权利义务的继承人）

简易程序：指基层法院和它派出的法庭审理简单的民事案件和简单的经济纠纷案件所适用的诉讼程序，它是第一审程序中与普通程序并存的一种独立的简便易行的诉讼程序。

简易程序与普通程序：

共性：都是民事诉讼的第一审程序，是法院审理民事诉讼案件的法定程序。

差异：简易程序只适用于简单的民事案件，只有基层法院和派出法庭适用，具有局限性。普通程序除了简单的民事案件外的其他一切民事诉讼，是各级法院审理第一审案件通常所适用的程序，具有广泛的适用性。简易程序是普通程序的简化，简易程序中未做规定的，要适用普通程序的有关规定，简易程序过程中，发现属于一般或者重大、复杂时，改为普通程序。

简易程序与特别程序：

都属于审理民事案件的第一审程序。

简易程序是审理民事案件的简便易行的程序，而特别程序是审理选民资格及其他非诉案件的非诉程序。如果适用特别程序审理时发现是属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，告知当事人向有管辖权的人民法院另行起诉，反之相同。

简易程序与二审程序：

简易程序是一审程序，人民法院作出判决后，当事人不服可以上诉，上诉适用二审程序。上诉法院经过审理发现原判决事实认定错误，或者原判决认定事实不清、证据不足，或者原判决违反法定程序，可能影响案件公正的，可以发回原审人民法院重审。发回的案件只能适用普通程序，不得简易。

简易程序与再审程序：

简易是一审程序，而再审是对生效判决的再次审理；简易程序判决生效后，当事人可以提起再审；对于简易程序的判决的再审，使用普通程序。

简易程序与非诉程序：

简易程序是审理简单民事案件的程序，其他特殊程序是审理特定案件或特单时间所使用的程序；简易程序是诉讼程序，是解决双方当事人之间的民事权益纠纷，其他程序是非诉程序，通过确认一定的法律事实保护当事人的合法权益；简易程序是人民法院审理民事案件的第一审程序，当事人不服简易程序作出的判决，可以依法提起上诉，再审，而其他特殊程序不是审级性的程序，适用完这些程序后，不存在引起二审和再审的问题，但有可能引起一审诉讼程序，如督促程序。

确认调解协议案件：

指经过人民调解委员会的调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要而共同向人民法院申请司法确认的案件，经法院确认有效的调解协议，在一方当事人拒绝履行或未全部履行时，对方当事人可以申请人民法院强制执行。

法条194“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解等法律，自调解协议生之日起30日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”

1、适用条件和适用范围

双方当事人在人民调解委员会的调解下达成调解协议后，自愿合意向人民法院进行司法确认，且在30日内；以下情形不受理，不属于任免本獒园受理民事案件的范围，不属于接受申请的人民法院管辖，确认身份关系、收养关系、婚姻关系的

2、管辖法院，调解组织所在地基层人民法院，两便原则。

3、程序的启动主体，当事人双方共同向法院提出，法院不得依职权主动

4、审查主体、审查方式和内容，诉讼法并没有规定，但依据最高法院的规定，调解协议应当由法院指定一名审判人员进行审查，人民法院在必要时可以通知双方当事人在场，当面询问当事人。当事人如实陈述，保证提交材料真实、合法。对于违反法律、行政法规强制性规定，侵害国家利益、社会利益，侵害案外人合法利益，侵害公序良俗，或内容不明确而无法确认的调解协议，人民法院不予确认协议的效力。

5、法律效力，人民法院手里申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。对于经确认有效的调解协议，当事人申请强制执行的依据是司法确认书。

6、救济机制，案外人认为人民法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或应当知道其权益被侵害之日起一年内，向作出确认决定的人民法院申请撤销确认决定。

意义：法典化，有益于实现诉讼对接，并激活解决纠纷过程中对诉外调解的现实需求。确认调解协议案件程序通过司法确认赋予调解书以强制执行力，从而加强了人民调解协议的效力，有助于当事人选择人民调解这一纠纷解决机制。当事人意思自治是司法确认的基础；程序正当，赋予确认书以执行力的程序要求，具有执行力的是司法确认书，不是调解协议；司法审查是必要条件。

确认经过了正当程序和司法审查。

实现担保物权案件的审理程序

指享有担保权的主体依据《物权法》等法律的规定向有管辖权的法院提出实现无权担保的申请，人民法院审查申请后，对于符合法律规定的申请作出拍卖、变卖担财产的裁定，当事人可以直接依据裁定向法院申请执行，即法院作出的拍卖或变卖担保财产的裁定具有强制执行力。

196条“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”

审理程序：

1、启动方式和申请主体，主体为享有担保物权的人以及其他有权请求实现担保物权的人，且其申请应当符合物权法等实体法律的要件规定。

2、管辖法院，财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院。便于了解和执行。

3、审查方式和内容。并没有规定，根据其他非诉程序的规定，可以由一名审判人员独任审查。审查内容主要在于担保物权人的权利依据是否合法、是否满足物权法等实体法对担保物权的条件的规定等。

4、法律效果，“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”

有利于简化权利人实现担保物权的程序，节省了时间和成本，同时也利于司法资源的优化配置和司法效益的提升。

执行管辖与诉讼管辖异议

执行管辖异议：人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起10日内提出。经审查异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。管辖权审查和复议期间，不停止执行。

1、主体：执行是被申请人（包括第三人）；诉讼，被告

2、提起异议的时间：执行异议是收到执行通知书之日起10日内；诉讼管辖权异议是在被告提出答辩状期间提出，超过答辩状期间提出的，人民法院不予受理。但答辩期满后，原告增加诉讼请求诸事案件的标的额超过受诉人民法院瘠管辖标准的，被告有权就级别管辖提出管辖权异议。

3、效力：执行管辖异议中，异议不影响执行（效率），执行不停止；诉讼中管辖异议，要待管辖问题解决后继续（公正）

4、救济：执行，对裁定不服可以向上级人民法院申请复议；诉讼，不符管辖权异议的裁定可以上诉

【执行强调效率、实现权利义务、积极主动；审判强调公平、解决纠纷确定权利义务，被动消极】

执行异议：指在执行过程中，当事人、利害关系人对法院的执行行为提出质疑，或案外人对执行标的全部或一部主张实体权利，从而要求人民法院停止并变更执行的请求。

执行异议是执行过程中的一种救济措施，它对于维护当事人、利害关系人以及案外人的合法权益和保障执行工作的正确性，都有十分重要的意义。体现在以下两个方面：

1、赋予当事人和利害关系人对法院执行过程中的行为提出异议的权利。民诉法规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。人民法院应自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不

成立的，裁定驳回。当事人对于裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。

2、赋予案外人对执行标的提出异议的权利。在执行过程中，案外人对于执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查。经审查成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。此外，如果案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定之日起15日内向人民法院提起诉讼。

执行和解：指在执行过程中，双方当事人就执行中的民事实体权利或义务的一部分或全部，自愿协商达成如何执行的协议。

执行和解是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为，当事人通过自己的处分行为达成一致意见，从而阻断原执行根据的执行力。

特征：

1、执行和解须由双方当事人自行达成。（达成和解协议的双方当事人必须具有诉讼行为能力，委托代理人执行和解的，必须有授权委托书明确授权，既可以对全部的实体权利，也可以就部分实体权利义务和解，剩余部分仍按执行根据执行。）

2、执行和解协议的内容不得违反法律的强制性规定。内容必须合法，不得损害国家、社会公共利益和他人的合法权益。

3、执行组织对执行和解的监督

执行组织是执行和解的监督者，主要是和解协议的内容是是否合法、和解协议的达成是否自愿。与审判不同，执行组织和执行人员不得在执行过程中进行调解。

执行和解的程序主要是执行和解协议达成后，执行人员应当将执行协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。随后，执行程序中止，待双方当事人根据执行和解协议履行完毕后，执行人员终结整个执行程序。如果执行协议未能得到完全执行，则执行程序可以根据当事人的申请恢复。申请恢复执行原法律文书时，依然适用试行期限的两年的规定。

执行和解协议实际上是当事人处分权利的行为，故只对当事人双方有拘束力，而无法对抗法院的裁判文书及其他相关执行根据的效力。（1、执行和解协议是新的民事合同，各方但是人重新约定了实体权利义务关系，一致同意不再受员执行根据的约束，在执行和解协议履行期间，阻断执行根据的执行力。当事人应当依约旅行和解协议，和解协议已经履行完毕的，当事人不得再申请恢复执行。2、执行和解协议是当事人之间的约定，并不具备强制执行力，也不能产生撤销原执行根据的效力。因而，如果一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复原生效法律文书的执行。但当事人根据和解协议已经履行的部分有效，人民法院不再执行。如果协议已经履行完毕，当事人一方又反悔而申请恢复执行原生效法律文书的，人民法院不予受理。）

保全制度

财产保全：指当涉诉的财产或虽未涉诉但已处于争议状态的财产收到某些因素的影响，有可能使将来的判决难以执行或不能执行时，根据当事人或利害关系人的申请，对财产采取保护措施。

行为保全：指通过责令当事人为一定行为或禁止其为一定的行为来达到保全的目的。

留置送达：指受送达人或者其同住成年家属拒绝接收送达文书的，松动人按照法定的程序，将诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。

1、情形：受送达人或同住成年家属拒绝接收送达文书。

2、程序：送达人可以较轻有关基层组织或所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达、

3、如果是调解协议，则不能留置送达。对于调解协议，当事人在送达之前都可以反悔。拒收是反悔的意思。

电子送达：受送达人同意，人民法院可以采取传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、调解书、裁定书除外。

诉讼调解制度

诉讼中的调解，指在民事诉讼中，双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就民事争议自愿协商，达成协议，从而解决纠纷的活动。

诉讼调解是一种活动，人民法院的审判活动和当事人诉讼活动的结合，人民法院在调解中进行主持和斡旋，当事人形式自己对实体权利和诉讼权利的处分权。调解是一种诉讼活动。 诉讼调解也是法院的一种结案方式，通过调解，当事人之间达成调解协议，则人民法院可以制作调解书，以调解的方式结案。调解是一种审判制度。

调解原则

1、调解的原则：

当事人自愿原则，指进行进行调解工作和达成调解协议必须是当事人自愿下进行的，不得强迫。程序上的自愿，即是否调解由当事人自行决定，尊重当事人的处分权。实体上的自愿，调解协议的内容是当事人真实的意思表示，是当事人对自己实体权利以及诉讼权利行使处分权的结果，法院不得强迫。

2、合法原则

指人民法院主持调解活动的程序和双方达成调解协议的内容，必须符合法律规定。程序上，调解活动应当合法。实体上，协议内容应当不违反法律规定。

3、查明事实、分清是非原则

指诉讼中调解应当在事实已经基本清楚、当事人之间的权利义务关系已经基本明确的基础上进行。是我国“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则在调解中的体现。

调解的程序

开始：由当事人申请或者法院在当事人未表示拒绝的情况下主动依职权而启动调解。

进行：合议庭成员共同主持或者合议庭中的一名审判员主持，适用简易程序的案件可以由独任审判员主持。

请有关的企事业单位和团体或者其他组织等协助调解。

调解前告知当事人主持调解的人员和书记员的姓名以及是否回避等有关权利义务。 调解时各方当事人应同时在场，根据需要也可以分别调解。

调解可以由委托人代理

当事人自行和解的，法院可以司法确认。

终了：当事人达成调解协议而结束。人民法院依据调解协议制作调解书结案。生效的调解书具有与生效判决同等的法律效力，但不可以上诉。不需要制作调解书的，记入笔录、当事人、审判员、书记员签名盖章。 调解不成，人民法院继续审理案件。

调解书与调解协议

调解协议是指在人民法院的主持与调解下，民事争议双方的当事人就他们之间的争议及有关的权利义务分配所达成的协议。

调解书是由人民法院制作的、以调解协议为主要内容的法律文书。

1、法院调解发生效力的时间

依据民事诉讼法的规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。这说明凡是需要制作调解书的案件，必须将调解书送达当事人，并经当事人包括第三人签收后，才产生法律效力。签收是指受送达人在送达回证上签名或盖章，并记明签收的日期。调解书签收与否是该调解书生效与否的标志。签收之前，一方当事人反悔的，调解书不发生法律效力。如果当事人拒绝签收，则应视为调解不成立，调解书不发生法律效力。人民法院应将此情况及时通知对方当事人，并根据案件的具体情况继续审理或者进行判决。可见，送达调解书应采用直接送达的方式，而不得采取留置送达的方式，否则就违背了自愿调解的原则。对调解书的内容既不享有权利也不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。

根据民事诉讼法的规定，下列案件在调解协议达成后，人民法院可以不制作调解书：

（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件；（3）能够及时履行的案件；

（4）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的案件，书记员应当将当事人协议的条款记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即产生法律效力。 当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。

2、法院调解的效力

法院调解是人民法院审理民事案件、结束诉讼程序的一种方式，所以它与生效的法院判决具有同等的法律效力。主要表现在：（1）结束诉讼程序。（2）确认当事人之间权利义务关系。（3）不得提起上诉。（4）具有强制执行效力。

诉讼中止与延期审理虽然都是诉讼程序的暂时停止，但二者是不同的制度，存在很多的不同，主要的区别是：第一，导致诉讼暂时停止的事由在性质上是不同的，可以裁定诉讼中止的事由主要来源于诉讼之外，无法通过人民法院的努力而消除，延期审理则相反；第二，诉讼中止可能发生于诉讼程序开始之后，判决作出之前的各个阶段；而延期审理仅发生于开庭审理阶段。第三，诉讼中止后，整个诉讼程序处于冻结状态；延期审理并不因此停止诉讼程序，只是推迟了庭审日期或暂停正在进行的庭审活动。第四，由于导致诉讼中止的法定情形主要来源于诉讼以外，因此中止诉讼后，何时恢复诉讼，受诉法院是无能为力的，只能静候造成诉讼中止的原因的消除；导致延期审理的法定情形大多产生于诉讼之中，所以恢复审理的期日则可以由受诉法院根据案件的具体情况酌情加以确定。第五，诉讼中止适用的法律文书是裁定书，延期审理一般采用决定书。第六，适用的法定情形不同（见前文。）

四、简易程序中的调解

1、下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：婚姻家庭纠纷和继承；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷；但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。

2、调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解

协议的，应予准许。调解协议符合规定的，人民法院应当另行制作调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。

3、人民法院可以当庭告知当事人到人民法院领取民事调解书的具体日期，也可以在当事人达成调解协议的次日起十日内将民事调解书发送给当事人。

4、当事人以民事调解书予调解协议的愿意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。

五、第二审案件的调解

根据法律规定，不论一审还是二审，人民法院都可适用调解原则，对案件进行调解。但是一审和二审中的调解有所不同。表现在：1、双方当事人调解达成协议的，在二审程序中一律要求制作调解书，而一审程序中有一些案件则不需要制作调解书，只需将协议内容记入笔录即可。2、二审调解书生效后，产生与撤销一审的判决书相同的法律后果，即“一审的判决视为撤销”。（视为撤销是当事人行使处分权的结果，撤销原判是法院行使审判权的结果）。

二审案件的审理范围原则上是上诉人的上诉请求，那么，关于二审中是否允许当事人就上诉请求未涉及的内容进行调解，根据司法解释，以下几种情况应特别注意：1、对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。2、必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。3、在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解。调解不成的，告知当事人另行起诉。4、一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产的问题一并调解，调解不成的，发回重审。由此可见，在二审的调解，不受当事人请求范围的限制。