学 号：20070147
天 津 商 业 大 学 学 年 设 计（论 文）
关于著作权法第四条修改的解读
Analyzing the changes about Article 4 of the copyright law
20##年10月 13 日
关于著作权法第四条修改的解读
内容摘要：本文从对20##年《著作权法》第四条的修改背景和相关争议入手，主要对第四条修改的影响和意义进行进一步分析和解读，为更好地适用新的著作权法提供借鉴。
关键词：著作权法；第四条； 修改；违禁作品；保护
20##年2月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国著作权法》的决定。关于修改著作权法的决定自20##年4月1日起施行。从决定的修改内容来看，这仅是一次非常小的修改，只有两处修改。该决定对《中华人民共和国著作权法》作出了如下修改：一、将第四条修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”二、增加一条，作为第二十六条：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”
本文主要就著作权法第四条的修改进行解读。著作权法第四条内容修订前后对比如下：
修订前：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。
修订后：第四条 著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。
一、修改背景
1990年《著作权法》制定时，法学界第四条第1款就有不同意见。从保护权利、鼓励创造的角度上讲，凡是作者独立创作的作品，就应该享有著作权，就应该受到保护。即便是被禁止出版、传播的作品，同样要承认其著作权，不能放纵盗版等侵权行为。时至20##年，修订该条款的导火索终被点燃，根源是WTO争端解决机构的一纸裁决——20##年，美国就中国出版物市场的准入问题诉诸WTO争端解决机构。[1]
中国《著作权法》对“法禁作品”不予著作权 保护，引发了美国的不满。2009 年初，美国向世界贸易组织提出，中国知识产权法在多方面没有达到世界贸易组织的要求，其中一项就是对“法禁作品”不给予保护。美方声称，中国的做法与TRIPs协定的要求不一致，请求仲裁小组裁判中国法与 TRIPs 协定不一致。围绕着《著作权法》第4条第1款，美国提出了多项指控，中国就此进行了陈述和辩护，并提交了大量证据证明，在中国不受到保护的作品只占很小一部分。美国方面认为，中国政府对相关作品采取内容审查，导致很多作品在中国被侵权却无法追究。[2]比如美国的一些影视作品，由于尚未通过中国的行政审查，正版音像制品不能进入中国市场，但大量盗版光碟等却在中国大肆流通。但是，美国相关著作权人却无法对这些盗版侵权行为进行追究，因为中国的《著作权法》不保护“依法禁止出版、传播的作品”。
在对中国《著作权法》第 4 条第 1 款的理解上，阿根廷、加拿大、欧盟和中国台北作为第三方发表了自己的看法。阿根廷认为，就中国《著作权法》第4条第1款而言，似乎对那些依法禁止出版、传播的作品不给予著作权保护。 当然，这并不意味着中国没有权利这么做。加拿大认为中国事实上承认了对未经审查的作品不给予保护的做法，但它认为，按照中国《著作权法》第2条的规定，这并不影响给予外国人作品保护，也看不出第4条如何优先于第2条。欧盟认为，按照中国《著作权法》第4条，违宪的、违反公共道德的、宣传国家分裂的、宣传色情和迷信的作品并不能得到著作权保护，但它认为，按照《伯尔尼公约》和TRIPs协定，中国并没有权利这么做。《伯尔尼公约》第17条并不是中国《著作权法》第4条的立法依据。中国台北认为中国《著作权法》第4条与TRIPs第9条1款和《伯尔尼公约》第5条（1）款是不一致的。但按照《伯尔尼公约》第17条，中国政府有权对作品进行审查。专家组只认定了部分指控。[3]总体而言，专家组认为，中国《著作权法》违反了《伯尔尼 公约》第 5(1)条和 TRIPs 协定第 49 条第 1 款。《伯尔尼公约》第5(1)条规定作者在作品来源国之外的成员国，对其作品应享有与该国给予本国国民及《公约》特别赋予的权利；TRIPs协定第49条第1款规定的是成员国应提供TRIPs协定规定的维权程序和救济。
20##年3月20日，WTO针对美国诉中国知识产权保护与执法措施案作出裁决。该裁决对中国相对有利，因为美国向WTO专家组共提出七项指控，仅有两项得到专家组明确支持。这两项的核心内容，就是认定中国《著作权法》第四条第一款违反了著作权国际公约《伯尔尼公约》和WTO的《与贸易有关的知识产权协议》。[4]
由于中美双方都对WTO专家组的裁决不上诉，这意味着中国必须对《著作权法》第四条第一款做出相应修改。根据WTO规则，履行义务的期限是一年。这意味着，法律修订应当于20##年3月20日之前完成。
正是在这个背景下，中国《著作权法》的修订工作被提上议事日程。在本次法律修订前召开的小范围专家会议上，专家们基本都同意删除这一条款。最终的结果是删除了原来对非法出版物不予以保护的条款，增加了规定依法进行监督管理的规定。
二、相关争议
如何理解原著作权法第四条第一款中的“不受本法保护”，从《著作权法》制定，争议就一直存在。一种观点认为，“不受本法保护”就是不享有著作权。其主要理由：第一，由制定著作权法的目的所决定；第二，民事权利的取得应当是合法的，创作内容反动、淫秽和违反社会公德的作品， 其行为本身违法，当然不应取得这类作品的著作权；另一观点认为，“不受本法保护”不是否定作品自动完成后自动产生的著作权的存在，而是强调在其出版、传播中因发生违禁现象而丧失法律强制力保护的屏障。其理由是：第一，对这类作品应当由行政法 中的新闻出版法管制，著作权法不应规范；第二，若剥夺这类作品 著作权，则任何人都可以随意使用而无需承担侵权责任，其结果反而方便了这些作品的传播。[5]
在我国法学界，对著作权法的第四条第1款，一 般认为该条表明在我国违禁作品享有著作权，只是不受著作权法的保护而已，即第二种观点是人们普遍认可的观点。这种观点认为违禁作品的财产性权利受到限制，作者可以行使署名权，修改权及保护作品完整权。我国在WTO中美知识产权争端中进行的抗辩，就是该种观点的典型反映。
我国的观点从表面上看，似乎存在逻辑不通之处，不受版权法保护却享有著作权。但这正深刻地反映了我国的社会生活现实。毕竟我国还没有完全地实现法治，对违禁作品进行法律保护，对潜意识里“法律就是保护好的”大多数中国人来说，恐怕难以接受，所以违禁作品享有著作权但其不受著作权法的保护的观点成为通说是理所当然的事。
但是这样的观点如果拿到世界贸易组织进行抗辩，从中国“不受著作权法保护”的字面意义出发，自然就得出“禁止出版、传播的作品”在中国不享有 著作权法保护的逻辑结论。而对奉行法律至上的专家组成员来说，法律的保 护是最重要的保护，由于《伯尔尼公约》第5 (1)条规定了，“对于受本公约保护的作品,作者应当在来源国之外的本联盟的各成员国享有其各自法律现在赋予或将来可能赋予其国民的权利，以及由本公约特别赋予的权利。”同时TRIPS协定第41. 1也规定了要对被侵犯著作权的作品提供法律救济，那么专家组成员必然就会发出“中国未解释在依第四条第一款不予版权保护之后，在什么意义上，作者还能享受版权，或者版权还能存在”的疑问，而导致中国败诉的后果了。
我国的司法实践中, 对虽没有通过我国审查机构审查的境外文化作品，但在我国被非法进行传播的，当外国权利人到我国法院进行起诉时，我国对非法传播的侵权人一般都会进行制裁，要求该侵权人进行民事赔偿, 而并不以出版、传播方式非法或不符合有关 出版规定拒绝提供保护。由于我国的司法实践做法没有上升为法律，而专家组对该条款的解读，又不涉及任何特定的适用，而仅限于著作权法条款“本身”，正如其所强调的，“对该措施的审查仅仅是为了裁定这是否与中国在T R IP S协定项下义务一致”，这只是法律上的审查, 故导致了W TO专家组认定我国法律从字面上构成了出版、传播的作品是指“那些未能通过内容审查的作品，以及为了通过内容审查而被删除的部分，只要这些部分仍然还能构成“作品”，从而做出对我国不利的裁决。
三、修改影响
关于删除著作权法第四条中对非法出版物不予以保护的条款的影响，理论界有两种不同的观点，一种观点认为对《著作权法 》第4条的修改对中国并无实质影响，另一种观点则认为删除著作权法第四条中对非法出版物不予以保护的条款有可能使得我国的文化产品市场外国出版物的进入数量限制制度形同虚设。
第一种观点认为《伯尔尼公约》赋予作者的权利大部分是专有权利。而专有权利的作用就在于制止他人未经许可利用作品的行为。如果一部作品因其内容根本违反宪法或损害公共利益，其根本就不能以任何方式加以发行、传播 。如果有人未经作者许可发行、传播了该作品 ，将构成违法乃至犯罪。不但已经进入流通领域的作品复制件会被依法收缴和销毁，行为人还要承担行政乃至刑事责任。[6]在这种情况下，作者绝少会再借助《著作权法》自行寻求司法救济的手段。
在《著作权法》第4条第1款被删除的情况下，如果一部作品因内容根本违法而被禁止出版 、传播，包括作者本人在内的任何人也都不得以任何方式公开利用作品。作者也当然无从合法地从作品中获得任何经济利益。假设某人拍摄了内容淫秽的照片，并将照片上传至自己的网站，并通过出售网站密码从他人对照片的浏览和下载中牟利，即使该照片构成“摄影作品”，此人对其享有“信息网络传播权”，此人的行为仍然构成违法甚至可能构成犯罪，而且该行为所涉及的买卖合同也会因为违反法律、法规的强制性规定或损害社会公共利益而被认定无效，导致此人不能合法地取得收入。同样道理，此人也不能通过许可他人复制或传播淫秽照片而牟利。著作权侵权损害赔偿的基本原则是填补权利人因侵权行为而遭受的损失。既然作者不能从利用淫秽照片中获得收入，当然也无所谓遭受收入上的损失，损害赔偿又从何谈起呢？根据著作权专有权利的性质，删除《著作权法》规定第4条第1款并不会损害公共利益。[7]例如，如果承认香港“艳照门”事件中的“艳照”{可能构成“摄影作品”}也受著作权法保护，绝不意味着“艳照”的“作者”陈冠希就可以自行传播这些“艳照”，因为这种行为必然会违反那些禁止淫秽物品传播的法律。“艳照”有著作权仅仅意味着陈冠希可以阻止他人未经许可传播艳照，同时又无法获得任何损害赔偿。这等于是在借助著作权这一私权去阻止违法作品的传播。在W TO专家组裁决我国在《著作权法》第4条第1款问题上败诉的情况下，删除这一款并不会对我国的公共利益造成损害。
第二种观点则认为
删除著作权法第四条中对非法出版物不予以保护的条款为美国打开我国的文化产品市场大门提供了便利。虽然我国在事实上给予了对出版、传播方式非法或不符合有关出版规定而在我国受到非法侵权的境外作品著作权保护，但这对于意图打开中国文化产品市场大门的美国出版商来说,《著作权法》第四条第1款始终像一把达摩克利斯之剑，保不准中国是否那一天会启动，按照该条的字面意思来进行操作，把美国的大部分出版物在我国《著作权法》下解释为依法禁止出版、传播的作品，拒绝提供著作权法的保护，使得其即使进入中国文化产品市场也意义不大。于是美国当然会提起该诉讼，除之而后快，然后再图谋进入我国的文化产品市场。[8]
当我国删除《著作权法》第四条第1款后，按照W TO下的中美协定，虽美国出版物进入中国市场的数量受到限制，其也可以通过互联网等渠道来打开我国的文化产品市场。然后，当受到侵权时，即使我国将美国的没能够进行审查的大部分出版物在我国《著作权法》下解释为依法禁止出版、传播的作品，但也要提供《著作权法》的保护，从而使得美国的众多出版商可以进行维权，保障自己利益。
这样外国出版物虽没有通过我国的文化出版审查，当其在我国被进行侵权时，由于著作权侵权损害赔偿的基本原则是填补权利人因侵权行为而遭受的损失，外国出版物权利人完全可以以它在其他国家的销售收入受损害来要求法院判决未经许可出版、传播被禁作品者向其支付赔偿金。
同时当外国出版物受到我国文化产品市场的数量限制而没法获得审批就进行销售时，其还是能够获得我国法律提供的著作权保护, 从而使得我国的文化产品市场外国出版物的进入数量限制制度形同虚设了。故美国的媒体在接到W TO裁决时才欢呼称这是“巨大的胜利”。[9]毕竟美国是不会关心中国的公共秩序，也不会关注中国法律是否先进，但美国会关注国际知识产权贸易中美国的利益，否则其不会贸然将该条款起诉到W TO。
以上两种观点分别从不同的角度对删除的第四条中对非法出版物不予以保护的条款进行了解读，我认为这次修改虽然删除了著作权法第四条中对非法出版物不予以保护的条款，但同时也增加了规定依法进行监督管理的规定，这使得我们不必为外国文化制品大量进入我国文化市场而担心，同时第四条的修改使著作权法更加私法化。
立法者试图通过原《著作权法》第四条第1款的规定来限制违禁作品作者的著作权，以期达到对违禁作品的出版、传播的禁止，使出版、传播事业更好地为社会主义现代化建设服务。其立法目的，是值得理解并应予以肯定的。但是，著作权法作为民法的一个特别法，它的保护对象是作者的著作权以及与著作权有关的权益。著作权法虽然涉及作品的创作、出版与传播，但它只是解决因为作品的创作、出版与传播而产生的民事权利义务关系，而不涉及作品的创作、出版及传播活动本身。著作权法的调整对象只是平等民事主体间因作品的创作、出版与传播而产生的民事法律关系。在这种关系中，双方当事人的法律地位是平等的，它们之间的活动是民事活动。对于作品的创作、出版和传播活动，是鼓励还是禁止，是国家行使对社会进行管理的权力的一种表现，是政府的行政行为，与著作权法所规范的因作品的创作、出版和传播而产生的民事权利义务关系问题在性质上是根本不同的。[10]因此，什么样的作品不能创作，什么样的作品可以或者不可以出版、传播，应由国家行政法来规定。
国家规范因作品的创作、出版和传播而发生在国家主管行政机关和行政相对人之间关系的法律就是出版法。出版法所调整的是在国家出版主管行政机关和从事创作、出版和传播事业的人包括作都之间的管理和被管理的关系。这种关系的当事人在法律上是不平等的，国家行政机关处于管理者地位，相对人则处于被管理者地位，应服从国家行政机关的管理。对于违禁作品的出版、传播问题的规定, 恰恰属于这种行政管理的范围。
所以, 我认为违禁作品问题, 应由出版法和其他有关行政法来规定，而不应由著作权法来规定。《著作权法》第四条第1款的规定, 超出了著作权法的职能范围。著作权法和出版法虽然联系密切，都解决与作品出版、传播有关的问题，但它们的性质毕竟不同，其职能范围也各异，著作权法不能代行出版法的职能，反之亦然。[11]3
这次的著作权法有关第四条的修改将作品的审查交由其他行政法规来近一步规定，明确了著作权法的私法地位，避免了之前所产生的理论上和实际上的诸多矛盾，并且履行了WTO的仲裁裁决，而且由于有其他行政法规来来规定对作品进行具体的监督审查制度，客观上使得外国作品大量涌入我国文化市场的局面不会因为著作权法的修改而出现。总之，我认为这次著作权法的修改还是比较令人满意的。
四、结语
随着我国对外贸易地位的提高,发生一些与其他 WTO 成员的贸易争端，也属正常。但是，进一步完善我国立法体制和提高立法技巧，避免某 些不必要的争端解决，对于维护我国国家利益和声誉，也是绝对需要的。[12]为此，本文建议：一、根据我国加入WTO的新形势，应大力加强全国人大及其常委会的法律制定和修订工作，立法宜细不宜粗；二、严格规范国务院各部委的行政规章制定程序，出台统一的制定规章程序法，定期编纂行政法典 ,及时清理失效规章；三、全国人大常委会的立法解释应经常化、制度化， 以建立我国法律解释的高度权威性；四、在保留授权性司法解释的同时，对这一历史形成的体制应与世俱进，加以完善，特别要防止司法解释过多、过宽乃至过滥的情况。
WTO争端解决的实践早就告诉我们，谁熟悉和利用好游戏规则，谁就能最大限度地趋利避害。我国作为WTO的新成员， 更应加快学习运用WTO争端解决规则。
参考文献：
[1]宋杰.《公共秩序知识产权保护与中美知识产权争端》.国际经济法.20##年第10期
[2]彭冰.《中美知识产权争端WTO第一案及相关证据规则解析》. 黑龙江省政法管理干部学院院报.20##年第6期
[3]杨文君.《解析中美知识产权争端WTO第一案》.法制时空.20##年第7期（下）
[4]陈儒丹 黄韬《美国诉华知识产权案的是非曲直》.天下.2010.1
[5]陈雪平 于文阁.《对我国著作权法第四条的再认识及修改建议》大庆高等专科学校学报.2003.1
[6]董炳和.《对著作权法关于违禁作品规定的思考》.法律科学.1994年第4期
[7]王迁.《WTO中美知识产权争端美国赢得了什么？————评专家组对我国著作权法第4条的裁决》.法学论坛.20##年第4期
[8]苏如飞.《国际贸易视角下的著作权法第四条第一款》.世界贸易组织动态与研究.2010.1
[9]苏如飞.《WTO裁决与我国著作权法的修改》.中南林业科技大学学报（社会科学版）.2010.2
[10]严生.《重谈违禁作品与著作权》.法制与社会.2007.5（下）
[11]李雨峰.《未经批准的境外作品的保护——兼评我国著作权法第4条第1款》.学术研究.2010.1
[12]刘友华.《中美爆发知识产权争端的沉思》.电子知识产权.2007.5