前 言

一、复习备考中需要考生正确认识的几个问题

（一）学习方法

1.如何正确处理好课件讲义与辅导教材的关系；

2.理解记忆，注重法理的学习；

3.重点章节与非重点章节的关系；

4.制定适合自己的学习计划，树立必胜信心。

（二）20xx年企业法律顾问实务教材的变化总结

20xx年教材与20xx年教材相比，教材内容进行了重新编排和调整：20xx年企业法律顾问实务共包括11章的内容，而20xx年教材仅有9章的内容。

例如：20xx年教材中第九章办理非诉讼法律事务中的“法律风险”中的内容调整到了第1章；其他内容与20xx年第9章的内容合并；20xx年第6章办理企业破产法律事务的内容与20xx年第9章的内容合并。

整体变化如下：

1.合同事务删除了三节内容；

2.企业知识产权法律实务（重新编写）；

3.其他内容虽然章节名称有所变化，但是实质内容基本上变化不大。

（三）20xx年企业法律顾问实务教材章节介绍

1.第一章企业法律顾问制度与法律风险防范机制；

注意：不是新增内容，是20xx年教材第9章的内容。

2.第二章 参与企业重大经营决策法律实务； 注意：增加了企业改制、企业并购法律实务。 3.第三章公司治理法律实务； 注意：增加了公司经理层的实务操作（第6节）。

4.第四章合同实务；

注意：删除了20xx年该章中的前三节内容。

5.第五章企业知识产权法律实务（重新编写）；

6.第六章 涉外投资法律实务；

注意：增加了外商投资法律制度一节，其他内容与20xx年相同。

7.第七章民事诉讼法律实务；

注意：章节有变动，但是实质内容变化不大，常规重点章节。

8.第八章民商事仲裁法律实务；

注意：章节有变动，但是实质内容变化不大。

9.第九章其他法律实务。

注意：章节有变动，但是实质内容变化不大。

【提示】

（1）重点章节：第3、4、5、7、8章；

（2）非重点章节：第1、2、6、9章。

二、辅导总思路：

1.总结归纳知识点、找出“关键词”即题眼；

2.结合具体典型例题讲解，揭示考试的出题思路；

3.培养应试思维，训练应试能力。

三、辅导宗旨：

紧扣考试主旋律讲解，帮助学员快速掌握书本基本理论知识。

第二篇：企业法律顾问实务考试大纲

第一讲 企业法律顾问制度概论

一、我国企业法律顾问制度的历史沿革

（一）企业法律顾问制度的初创

《国务院法制局关于法律室任务职责和组织办法的报告》及《国务院批转“关于法律室任务职责和组织办法的报告”的通知》，是我国企业法律顾问制度诞生的重要标志。

（二）企业法律顾问制度的恢复

19xx年，中国技术进出口公司设立法律处；19xx年，武汉钢铁公司设立法律顾问处。这些企业成为促进企业法律顾问制度恢复的先锋，在全国企业中起到了示范和榜样的作用。

（三）企业法律顾问制度的发展

19xx年颁布实施的《全民所有制工业企业厂长工作条例》对确立企业法律顾问的地位起到了决定性的作用。截至20xx年底，全国已成立地方性企业法律顾问协会33个。

（四）现代企业法律顾问制度的探索与规范

世界范围内最早在企业内部设置专职法律工作人员的，是美国新泽西州的美孚石油公司。---02考

1、现代企业法律顾问制度在中国逐步建立的重要标志是将其纳入到现代企业的有机组成部分。 人事部、原国家经贸委和司法部联合颁发了《 企业法律顾问执业资格制度暂行规定》和原国家经贸委发布了《 企业法律顾问管理办法》 这两个部门规章，解决了我国企业法律顾问制度在发展中存在的一些重大问题。主要体现为：

1、确立了企业法律顾问职业证书制度（准入），明确规定企业法律顾问职业资格通过全国统一考试取得，企业法律顾问职业资格实行注册登记。至20xx年，我国取得企业法律顾问执业资格的人数已达3万5千多人。

2、确立了总法律顾问制度，规定大型企业可以设置总法律顾问（发展）。

原国家经贸委会同中组部、原中央企业工委、原中央金融工委、人事部、司法部、国务院法制办联合印发了《 关于在国家重点企业开展企业急法律顾问制度试点工作的指导意见》，目前，全国已有73 户重点企业开展了由国家有关部门指导的试点工作。

3、规定国有独资和国有资产占控股地位的大型企业应当设置法律事务机构，中型企业应当配备企业法律顾问。

二、企业法律顾问制度

基本内容

1、人力资源管理制度

2、工作制度

3、组织制度

4、管理制度

三、企业法律顾问

（一）企业法律顾问的概念和特征

其特征为：

（1）企业法律顾问是从事本企业法律事务工作的人员

（2）企业法律顾问是企业内部专业人员

（二）企业法律顾问的任职条件

（1）形式要件：具有企业法律顾问执业资格，并由企业聘任。

（2）实质要件：应当是专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。

（三）企业法律顾问管理体制

1、国家主管部门管理：国有资产监督管理机构负责指导企业法律顾问管理工作。

2、协会管理

3、企业内部管理

（四）企业法律顾问的任务和工作原则

1、企业法律顾问的任务—03考

（1）从事企业法律事务工作

（2）促进企业依法经营管理。

（3）维护企业合法权益。

2、企业法律顾问的工作原则

第一，依法执业原则。

第二，为本企业服务原则。

第三，以事前法律防范、事中法律控制为主、事后法律补救为辅原则。

第四，以管理为主原则。

（五）企业法律顾问的权利和义务

1、企业法律顾问的权利：--02考

（1）对企业重大经营决策提出法律意见。

（2）对企业违反法律、法规的行为，提出纠正意见和建议。

（3）根据工作需要查阅本企业有关文件、资料及财务报表、统计报表等。

（4）办理企业法律事务时，依法向有关单位或个人调查、收集证据。

（5）法律法规和企业领导人授予的其他权利。

2、企业法律顾问的义务：

（1）遵守国家法律、法规，恪守职业道德。

（2）忠于职守，维护企业合法权益，为企业提供优质法律服务。

（3）对所提出的法律意见、起草的法律文件以及办理的其他法律事务的合法性负责。

（4）保守国家秘密和企业秘密。

（六）企业法律顾问专业技术等级制度

〈国有企业法律顾问管理办法〉，企业法律顾问分为企业一级法律顾问、企业二级法律顾问和企业三级法律顾问。

（七）监督检查和奖惩

（八）企业法律顾问与律师的关系

1、企业法律顾问和律师的联系

第一，二者同属于我国法律职业制度的组成部分

第二，从事企业法律事务工作

第三，实行执业准入制度

2、企业法律顾问与律师的区别

第一，管理体制不同

第二，身份不同

第三，工作对象不同

第四，执业条件不同

第五，承办法律事务的依据不同

四、企业法律事务机构

（一）企业法律事务机构的概念和特征

（二）企业法律事务机构的设置

1、企业法律事务机构的设置原则

第一，依法设置的原则

第二，企业根据需要自主设置原则

第三，从严约束国有企业原则

2、企业法律事务机构的设置模式

（1）大型国有独资企业、国有独资公司和国有控股公司应当设置专门的法律事务机构，其他国有及国有控股企业视需要设置法律事务机构。

（2）其他企业视需要设置法律事务机构。

（三）企业法律事务机构的构成

（四）企业法律事务机构的法律地位

1、在企业内部具有相对独立性，是专门承担法律事务工作的职能部门。

2、其重要地位在与其他业务部门的关系中得到体现。

（五）企业法律事务机构职能

1、企业法律事务机构的职能分类

（1）管理职能：包括本企业和子企业的管理。

（2）承办法律业务职能。

2、企业法律事务机构的具体职责：

（一）正确执行国家法律、法规，对企业重大经营决策提出法律意见；

（二）起草或者参与起草、审核企业重要规章制度；

（三）管理、审核企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作；

（四）参与企业的分立、合并、破产、解散、投融资、担保、租赁、产权转让、招投标及改制、

重组、公司上市等重大经济活动，处理有关法律事务；

（五）办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护、公证、鉴证等有关法律事务，做好企业商标、专利、商业秘密等知识产权保护工作；

（六）负责或者配合企业有关部门对职工进行法制宣传教育；

（七）提供与企业生产经营有关的法律咨询；

（八）受企业法定代表人的委托，参加企业的诉讼、仲裁、行政复议和听证等活动；

（九）负责选聘律师，并对其工作进行监督和评价；

（十）办理企业负责人交办的其他法律事务。

五、企业法律顾问协会

其特征为：

1、是依法成立的社会团体法人

2、由企业法律顾问自愿加入

3、是企业法律顾问为实现共同意愿按章程开展活动的行业自律组织

4、具有非营利性

第二讲 企业总法律顾问制度

一、企业总法律顾问的概念和特征

（一）企业总法律顾问概念

企业总法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并直接向企业法定代表人或总经理负责，全面负责本企业法律事务的内部高级管理人员。

（二）企业总法律顾问的特征

第一，层次高

第二，要求严

第三，职权重

第四，责任大

二、企业总法律顾问制度的概念和地位

（一）企业总法律顾问制度的概念

（二）企业总法律顾问制度是企业法律顾问制度的核心

三、建立企业总法律顾问制度的重要意义

第一，标志着企业总法律顾问制度逐步走上成熟的标志

第二，有利于完善整个企业法律顾问制度

第三，有利于进一步提高企业国际竞争力

第四，有利于进一步深化国有企业改革

第五，有利于完善国有资产监督管理体制

四、建立企业总法律顾问制度的基本原则

（1）企业自主规范的原则。

（2）从严约束国有企业的原则。

（3）企业总法律顾问是企业高级管理人员的原则。

（4）企业总法律顾问对企业法定代表人或主要经营者负责的原则。

五、企业总法律顾问制度主要内容

（一）企业总法律顾问的法律地位

1、企业总法律顾问是企业高级管理人员。

2、企业总法律顾问全面负责本企业法律事务。

3、企业总法律顾问对企业法定代表人或主要经营者负责。

（二）企业总法律顾问的设置模式

1、国有大型企业设置企业总法律顾问

国有独资企业、国有独资公司和国有控股企业，及其国有或国有控股子企业，只要达到大型企业的标准，都可以设置。

2、其他企业根据工作需要设置企业总法律顾问。

（三）企业总法律顾问的聘任

1、企业总法律顾问的聘任渠道

（1）从本企业内部聘任产生

（2）公开招聘产生

2、企业总法律顾问的任职条件

（1）拥护、执行党和国家的基本路线、方针和政策，秉公尽责，严守法纪

（2）熟悉企业经营管理，具有较高的政策水平和较强的组织协调能力

（3）精通法律业务，具有处理复杂或者疑难法律事务的工作经验和能力

（4）具有企业法律顾问职业资格，在企业中层正职以上管理岗位任职满3年的；或者被聘任为一级企业法律顾问的，并担任过企业法律事务机构负责人的

（四）企业总法律顾问的主要职责

（1）全面负责企业法律事务工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务

（2）参与企业重大经营决策，保证决策的合法性----98考，并对相关法律风险提出防范意见

（3）协助企业主要负责人组织企业重要规章制度的制定和实施，建立健全企业内部法律事务机构

（4）负责企业的法制宣传教育和培训工作，组织建立企业法律顾问的再教育和业务培训制度

（5）对企业及下属单位违反法律、法规的行为提出纠正意见，监督或协助有关部门予以整改

（6）指导下属单位法律事务工作，对下属单位法律事务负责人的任免提出建议

（7）其他应当由企业总法律顾问履行的职责

六、我国建立企业总法律顾问制度工作的开展情况

（一）积极开展企业总法律顾问制度的试点工作：从19xx年开始至20xx年，全国已有15个省（区、市）在136家企业开展了企业总法律顾问制度试点工作。

（二）企业总法律顾问制度试点成效和主要经验

（三）继续积极稳妥地推行企业总法律顾问制度：

1、为了进一步推进国有企业法制建设，国务院国资委在2004 年工作部署中专门强调要建立“2个机制”即建立防范投资风险的出资人的法律监督机制，建立防范经营风险的所出资企业的内部法律监督机制；搞好“2个结合”，即企业法制建设要与依法履行出资人职责、依法维护分资人的合法权益结合起来与依法维护所出资企业的经营自主权、依法进行企业经营管理结合起来。

2、从2004 年开始国务院国资委将率先在中央管理主要负责人的53家国有特大型企业集团推行企业总法律顾问制度。

第三讲 企业法律顾问参与企业重大经营决策和重大经济活动基本理论概述

一、企业重大经营决策与企业法律顾问在决策中的作用

（一）企业重大经营决策的概念和内容

企业重大经营决策是指企业针对经营活动中的重大事项，按照规定的权限和程序所进行的决策。 一般包括：

（l）资本经营决策

如贷款、融资、担保、发行股票、债券，设立子公司、分公司，对外合资、合作，向其他企业参股，收购、兼并，组建集团，资产重组等。

（2）产品经营决策

如产品的改进改型与更新换代、新产品的科研开发、技术引进和技术转让、产品生产组织、生产线的基本建设、技术改造、质量保证体系等。

（3）财务经营决策

如经济效益和利税发展目标的确定、内部核算及经营责任制、成本控制等。

（4）市场营销决策

如市场预测、产品价格、市场开发，市场营销体系和销售网络，营销策略和售后服务，企业形象策划、产品的广告宣传等。

（5）其他重大经营决策

如组织机构设置与调整，人员的招聘和裁撤，企业知识产权如商标、专利、商业秘密的战略及管理和法律保护等。

（二）企业重大经营决策的特点

第一，针对性

第二，预测性

第三，可行性

第四，选择性

第五，实施性

（三）企业重大经营决策的类型

1、按决策主体不同，分为个人决策与集体决策

董事长、总经理个人作出的决定属个人决策；董事会---03考、总经理办公室、管理委员会作出

的决定属于集体决策。

2、按决策目标的不同，分为单一目标决策与多目标决策

如企业进行资产重组、股份制改造后发行股票并上市就是多目标决策，而其中公司总股本及上市筹资的规模的确定就属于

单一目标决策。

3、按决策依据和方法程序—02考不同，分为确定情况下的决策和不确定情况下的决策或风险情况下的决策

如在国内组建中外合资经营企业经营已研制投产的产品就属于确定清况下的决策，而在国外投资与外商开发新产品的决策

就属于非确定清况下或风险清况下的决策。

4、按决策对象的不同，分为资本经营决策和产品经营决策等

（四）企业法律顾问参与企业重大经营决策的作用—03考

1，确保决策有可靠的法律依据，避免和防范决策的法律风险

2，保障法律赋予企业的权利得到充分体现，使企业在经济活动中的合法权益最大化 3，保证决策在法律上是最佳的方案，有利于决策目标的实现

4，从法律上为企业在经济活动中应当获得的利益提供有效的保护措施

二、企业法律顾问参与企业重大经营决策的方式与制度保证

（一）企业法律顾问参与企业重大经营决策的方式

1、参加企业重大经营决策会议；---最重要和最佳的方式

2、为企业领导决策提供咨询意见；---最直接和较常见的方式

3、通过起草、修改、审核有关法律文件参与企业重大经营决策；---最普遍和最多的方式

4、企业法律顾问主动提出意见和方案，促请领导做出决策。---最高形式

（二）企业法律顾问参与企业重大经营决策的制度保证

保证决策的合法性和法律上的可行性，应通过制定企业规章制度，从制度上予以保证。

三、企业法律顾问参与企业重大经营决策的要求

（一）了解决策事项的有关背景

1、议题。2、目标。3、对象。4、初步方案。

（二）了解有关当事人的资信情况

1、对方当事人的性质、规模、组织、人员、经营范围、经营者水平能力。

2、了解其资产负债情况，包括总资产、净资产、债权债务、银行贷款及对外担保情况。审查资产负债表和损益表。

3、了解对方经营项目和经济效益，包括产品技术情况，市场占有的份额和发展前景，产品的销售收入、产销率、成本价格和赢利情况。

4、对方诚实信用和是否严格履行合同的情况。

了解资信情况的方法：

1、供有关文件资料；

2、向有关部门查询或调查；

3、向银行和对方的客户了解其信用情况。

（三）熟悉有关的法律、法规、规章和政策

（四）协调好与企业有关业务部门的关系

（五）为经营决策提供正确完整的法律意见和方案

企业法律顾问为决策提出的意见和方案，其要求是：

1准确、2严谨、3有较强的说服力、4提出切实可行的方案。

四、企业法律顾问参与企业重大经营决策的法律意见书和法律审核意见表

（一）法律意见书的概念

法律意见书是企业法律顾问在参与企业重大经营决策过程中，就决策对象的有关问题，以书面形式正式提出意见和方案的

文书。

（二）法律意见书的基本内容、格式

（1）标题：如关于中外合作引进外资的法律意见书。

（2）主送：即呈送的对象。

（3）正文：包括议题的简要陈述、法律依据及其分析、权利义务关系的分析、有关问题及对策、结论性意见、建议。

（4）附件；如法律、法规的条文规定等。

（5）落款：以法律事务机构或企业法律顾问个人的名义署名、送呈时间。

（三）法律意见书的要求

（1）明确提出决策涉及的法律问题。

（2）透彻分析问题。

（3）系统论述解决问题的方案。

（4）清楚表明建议。

（5）形式规范、文字严谨。

五、企业法律顾问参与重大经济活动的基本要求和具体任务

（一）企业法律顾问参与企业重大经济活动概述

（二）企业法律顾问参与重大经济活动的基本要求

1、了解有关经济活动的背景。

2、了解熟悉有关的生产和经营管理知识。

3、熟悉掌握有关的法律法规。

（三）企业法律顾问参与企业重大经济活动的基本任务

1、参加有关会议、调查、考察和谈判。

2、收集有关法律法规和政策，必要时向有关法律专业人士咨询。

3、及时解答法律问题，为决策提供法律依据。

4、起草、审核和修改有关法律文书。

5、办理有关法律事务。

六、企业改制

（一）企业改制的内涵和目的

1、狭义的内涵：

仅指公司制改造，即按照《公司法》，将企业改造成有限责任公司（含国有独资公司）或股份有限公司。

2、广义的内涵：

包括重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、债权转股权、转让国有资产和股份、股份合作制改造等。

企业改制的目的：

1、在宏观层面上，调整国有经济布局，提高国有资产的整体质量

2、从微观层面上，建立现代企业制度

（二）企业改制的原则

1、确保国有资产不流失；

2、依法改制，规范运作；

3、保护出资人、债权人、企业和职工等多方面的合法权益；

4、有利于促进企业发展；

5、坚持公开、公平、公正。

（三）企业改制的主要形式

1、公司制改造

含义：公司制改造是指按照《公司法》的规定，将企业改造为《公司法》所规定的公司，即有限责任公司（含国有独资公司）和股份有限公司。

公司制改造的两种形式：

（1）有限责任公司：是企业改制的主要形式。国有独资公司是有限责任公司的一种特殊形式，只有一个股东，即国家授权投资的机构或国家授权的部门。国家确定的生产特殊产品或属于特定行业的公司应采取国有独资公司。

（2）股份有限公司：规模较大、具备条件的国有企业可以改制为股份有限公司。

法律顾问在企业公司制改造中的法律事务主要有以下内容：

（1）考虑选择改制的形式。

（2）在邀请企业外的投资人参加改制时审查其资信状况。

（3）就债权、债务处理提出法律意见。

（4）起草、审核出资人（发起人）协议、公司章程等法律文件。

（5）协助设计公司治理结构，就公司机关职权界定提出意见。

（6）协助办理公司名称预登记

（7）协助改制中有关制度的制定

（8）其他有关事务

2、股份合作制改造

含义：股份合作制是采取了股份制的一些做法的合作经济。

劳动合作与资本合作有机结合。

城市国有小企业和集体企业适合进行股份合作制改造。

法律顾问应注意的法律问题如下：

（1）股份合作制企业是独立法人，以企业全部资产承担民事责任，主要由本企业职工个人出资，出资人以出资额为限对企业债务承担责任。

（2）职工自愿入股，不吸收企业外部股份。职工离开企业时不能带走股份，只能在企业内部转让，其他职工有优先购买权。

（3）按照谁投资谁享有产权的原则，搞好原有企业产权的界定，明确产权关系，正确界定产权。

（4）企业章程等法律文件的制作。

3、企业分立

含义：企业分立是指企业的部分资产、人员从原企业中分离出来，用这部分资产新设立一个或数个企业。企业分立后，分

立出的企业与原企业可以是出资与被出资关系，也可以没有资产关系。

企业法律顾问在企业分立中应注意的法律问题：

（1）应当有股东大会的决议；

（2）应清理债权债务；

（3）资产、权益、债务应合理分割，人员要合理安置；

（4）应发出公告；

（5）有关法律凭证要及时变更。

（6）新企业要办理设立登记，原企业要办理变更登记。

4、债权转股权

含义：债权转股权是债务重组的一种方式，即债权人与债务人达成协议，将债权全部或部分转为股权，债权转股权完成后，债权人成为企业出资人之一。

国有企业实施债权转股权，目前一般由金融资产管理公司收购商业银行的债权，再由金融资产管理公司作为投资主体实现债权转股权，企业相应增资减债，优化资产负债结构。

企业法律顾问应办理的相关法律事务：

（1）参与企业债权的确认；

（2）参与债权转股权实施方案的制定；

（3）就股权设置提出建议；

（4）起草、审核债权转股权协议，特别注意不能约定股权固定汇报、设立监管帐户、原企业回

购或担保回购金融资产管理公司股权等。

（5）协助办理召开股东会议、董事会议以及工商登记等有关事务

5、企业出售

含义：企业出售是指将国有小型企业出让给其他经济组织或者个人的行为。

企业法律顾问应注意的法律问题：

（1）须获政府或授权部门的批准。

（2）对资产包括无形资产、土地使用权进行评估。

（3）起草或审查出售合同，对债权债务的处理作出约定。

（4）确保职工合法权益不受侵犯。

（5）进行公告。

6、企业兼并

企业兼并的形式：

（1）吸收合并：购买其他企业，被收购企业失去法人资格。

（2）新设合并：购买其他企业后两个企业均失去法人资格，重新设立一个企业。

法律顾问参与企业兼并的法律事务：

（1）考察被兼并方的背景。

（2）了解债权债务情况，清理审查有关合同。

（3）起草审查兼并的有关协议。特别是其中的兼并方式、价款、支付方式及期限、债权债务处理、资产移交方式、职工安置、违约责任等。

（4）协助被兼并企业完善治理结构，作好制度建设

（5）其他事务。

7、利用外资改组国有企业

含义：即利用外资将国有企业、含国有股权的公司制企业改制或设立为公司制外商投资企业的行为。

法律顾问参与利用外资改组国有企业的法律事务有：

（1）了解背景和外国投资者的资信情况，熟悉改制的程序；

（2）以转让国有产权或出售资产方式进行的，改组方应优先采用公开竟价方式确定外国投资者及转让价格。

（3）以出售资产方式进行改组的，企业债权债务仍由原企业承继；以其他方式改组的，企业债权债务由改组后的企业承继。

（4）职工安置方案。

（5）起草、审查股权、资产转让协议。

8、他改制形式

（1）租赁经营：

（2）承包经营：

第四讲 企业法律顾问参与企业改制（部分问题）、企业重组上市及参与涉外经济活动

（四）企业改制的条件

企业改制为有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司，企业进行分立应当符合《公司法》的相应规定。

1、债权转股权的条件

1）、应当在国家确定的企业范围内选择

① “七五”、“八五”期间和“九五”前两年主要依靠商业银行贷款（包括外币贷款）建成投产，因缺乏资本金和汇率变动等因素，负债过高导致亏损，难以归还贷款本息，通过债权转股权后可转亏为盈的工业企业。

② 国家确定的521 户重点企业中因改建、扩建致使负债过重，造成亏损或虚盈实亏，通过优化资产负债结构可转亏为盈的工业企业。

③ 被选企业同时应是1995 年及以前年度向商业银行贷款形成不良债务的工业企业。有些地位重要困难很大的企业时限可以延至1996 年1997 年、l998 年。

④ 工业企业直接负债方，作为债权转股权的企业，必须具有独立企业法人资格

⑤ 选择个别商贸企业，进行债权转股权企业的试点。

2）、拟债权转股权企业应当符合下列条件

① 产品品种适销对路（国内有需求、可替代进口可批量出口）质量符合要求，有市场竞争力。 ② 工艺装备为国内、国际先进水平，生产符合环保要求。

③ 企业管理水平较高，债权债务清楚，财务行为规范符合“两则”要求。

④ 企业领导班子强，董事长、总经理善于经营管理。

③ 转换经营机制的方案符合现代企业制度的要求各项改革措施有力，减员增效、下岗分流的任务落实并得到地方政府确认。

2、企业出售的条件

1）、购买者要具备一定的条件

2）、对出售企业的产权界定和资产评估及出售价格进行了确认

3）、债权人利益得到严格保护

4）、确保企业职工合法权益不受侵犯

3、企业兼并的条件

1）、被兼并企业连续3年亏损

2）、凡国务院确定的优化资本结构试点城市的企业，以及兼并或被兼并方有一方属于1000户国有大中型重点企业

4、利用外资改组国有企业的条件

外资改组国有企业应当符合一定的要求：

1）企业改组前，国有产权持有人应当组织被改组企业进行资产清查、产权界定债权债务清理，聘请具备资格的中介机构进行财务审计，按照有关规定进行资产评估。

2）、改组后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外国投资者的，改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案，并应当经职工代表大会审议通过。被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、未退还的集资款欠缴的社会保险费等各项费用。被改组企业与职工实行双向选择，对留用职工要依法重新签订或变更劳动合同，对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金，对移交社会保险机构的职工要依法一次性缴足社会保险费，所需资金从改组前被改组企业净资产抵扣或从国有产权持有人转让国有产权收益中优先支付。

3）以出售资产方式进行改组的，企业债权债务仍由原企业承继；以其他方式改组的企业债权债务由改组后的企业承继转

让已抵押或质押的国有产权、资产的应当符合《担保法》 的有关规定。债务承继人应当与债权人签订相关的债权债务处置协议。

4）改组方应当公开发布改组信息，广泛地征集外国投资者，对外国投资者的资质、信誉、财务状况、管理能力、付款保障、经营者素质等进行调查优先选择能带来先进技术和管理经验、产业关联度高的中长期投资者。改组方和外国投资者应当应对方的合理要求如实、详尽地提供有关信息资料，不得有误导和欺诈行为，并承担相应保密义务。

5）企业改组以转让国有产权或出售资产方式进行的，改组方应当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格。采用公开竞价方式转让应当依法履行有关手续，并将拟转让国有产权或拟出售资产的相关隋况子以公告。采取协议转让的也应当公开运作。

（五）企业改制的程序

1、制定方案并获得批准。

2、清产核资。

3、财务审计。

4、资产评估。

5、交易管理。

6、定价管理。

7、转让价款管理。

8、依法保护债权人利益。

9、维护职工合法权益。

10、管理层收购。

11、改制完成后，及时办理变更登记、重新设立登记等手续。

七、企业重组上市

（一）企业重组上市的概念

企业上市前的重组，是指按照境内外上市的有关法律和规则对被改组企业进行重新组合，设立股份有限公司并使其符合上市规范从而顺利进行发行新股并上市交易的过程。

企业重组的几个必要环节：

（1）确定重组方案；

（2）注册新公司；

（3）调整新公司账目；

（4）签署各项转让及收购协议。

（二）企业重组上市的步骤

1、企业重组有几个主要步骤

2、企业重组的上市程序可分为以下三个阶段

（1）准备阶段

（2）申请阶段

（3）发行销售阶段

七、企业参与涉外经济活动概述

（一）涉外经济活动的概念和类型

1、涉外经济活动的概念

2、涉外经济活动的类型

第一，对外贸易。

第二，涉外直接投资。

第三，涉外间接投资。

第四，涉外技术转让。

（二）企业法律顾问在涉外经济活动不同阶段中的工作

（三）在涉外活动中企业法律顾问应重点注意的几个法律问题

1、知识产权问题

2、法律适用问题

3、仲裁条款问题

4、不同文字法律文本的效力和一致性问题

第五讲 合同的起草与审查

一、合同的起草

（一）合同起草概述

一般说来，合同由首部、正文和尾部三部分组成。

首部一般包括合同的名称、合同编号、各方当事人的名称（或者姓名）和住所、前言、签约日期及签约地点等。

合同正文一般包括以下条款：标的；数量；质量；价款或者报酬履行的方式地点和期限；违约责任解决争议的方法除了这

些一般条款以外，可能还有双方协商的其他条款。

尾部一般要载明合同的份数、附件及效力、各方当事人签字或盖章、保证人（如果有保证人）的签字或盖章等内容。

（二）合同一般条款的起草

解决争议的方法条款

合同争议的方式，一般有协商、调解、仲裁和诉讼。

（三）合同其他条款的起草

二、合同的审查

（一）合同审查概述

（二）合同合法性审查

企业合同的法律审查，主要包括四个方面的内容，即合法性审查，真实性审查，公平性审查和周密性审查。--03考其中，合法性审查是企业合同法律审查中的首要内容。

合同合法性审查就是审查合同是否合法，是否存在违法法律法规强制性规定的内容。具体包括四个方面：

1、审查合同主体是否合法

2、审查合同形式是否合法

3、审查合同内容是否合法

应重点审查合同内容是否有损害国家、集体或者第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情况；是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政法规的强制性规定。

4、审查合同订立手续是否合法

（三）合同真实性审查

1、审查合同对方的履约能力，商业信誉

2、还要注意本企业的生产、经营和偿付能力

（四）合同公平性审查

（五）合同周密性审查

1、审查合同是否完备、严密

2、审查合同条款是否完善

3、审查合同文字是否规范、准确

第六讲 企业合同的管理

三、企业合同管理

（一）企业合同管理概述

1、企业合同管理的概念和意义

2、企业合同管理的职能和基本原则

企业在进行合同管理的时候，要遵守依法管理、预防为主以及法律审查与经济效益相结合的基本原则。

（二）企业合同管理的组织体系

在企业管理体制上，应采取统一归口管理与分类专项管理相结合（----考过）的形式。 企业合同管理的组织体系，包括企业法定代表人、企业法律事务机构和企业各业务部门。

（三）企业合同管理制度

第一，合同归口管理制度（企业法律事务机构---98考）

第二，合同分类专项管理制度

第三，合同管理人员资格制度

第四，合同授权委托制度（----考过：书面形式）

第五，合同审查制度

第六，合同会签和审批制度

第七，合同专用章管理制度

第八，合同监督检查制度

第九，合同纠纷调处制度

第十，合同台帐及统计报表制度

第十一，合同归档制度

第十二，合同管理考核与奖惩制度

（四）企业合同管理的基本内容

1、合同订立管理（要约、要约邀请、承诺---见民商）承诺逾期（邮局）到达，仍有效，除非要约人不接受。---考

3、合同履行管理（价格上涨、下降等---见民商---考，撤销权1年行使、5年消灭----见民商---考

4、合同变更和转让管理---债权转移、抗辩等--见民商---考

5、合同终止管理---终止及解除--见民商---考

（五）企业合同的监督检查

1、企业合同监督检查的内容

按照检查主体的不同，企业合同监督检查分为企业领导的监督检查、职能部门的监督检查和群众的监督检查，其中职能部门的监督检查是基本形式。

按照监督检查内容的不同，可分为一般监督检查和特别监督检查。

按照监督检查的时间不同，分为事前、事中和事后三种形式。

2、企业合同监督检查的方式

第一，经常性监督检查

第二，非经常性监督检查

3、企业合同监督检查的特点

1）监督检查主体的特定性

2）监督检查对象的集中性

3）监督检查内容的广泛性

4）监督检查目的的多面性

5）监督检查时间的灵活性

4、企业合同监督检查的作用

1）预防作用2）补救作用3）改进作用4）评价作用

第七讲 企业法律顾问参与其他非诉法律事务（一）

一、参与起草审核企业规章制度

（一）企业规章制度概述

1、企业规章制度概念

2、企业规章制度的特点

1）严肃性2）权威性3）规范性（内容、程序）4）强制性

3、企业规章制度的作用

1）保证企业经营活动正常进行的需要

2）促进企业现代化管理的需要

3）实现企业经营目标的必然要求

4、企业规章制度的分类

1）行政事务规章

2）人事管理规章

3）生产经营规章

4）财务管理规章

5、企业法律顾问参与起草审核企业规章制度的必要性

1）有利于保证规章合法有效

2）有利于更好地运用法律管理企业

3）有利于国家法律在企业的实施

（二）制定企业规章制度的程序

（三）企业规章制度的审查

1、审查内容

1）合法性审查2）操作性审查3）规范性审查4）协调性审查

2、审查方式

包括书面审查和会议审查两种

3、审查意见

4、督促修改

二、办理企业登记

（一）企业登记类型

1、内资企业

2、港、澳、台商投资企业

3、外商投资企业

4、企业集团

企业集团是指以资本为主要连接纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团不具

有企业法人资格。

企业集团的登记事项：企业集团名称、母公司名称、住所、成员企业

（二）企业登记机关

1、企业登记机关

为各级工商行政管理机关

2、企业登记机关的分工---02考3条题，03靠1题

（1）企业法人登记机关的分工

① 经国务院或由国务院授权部门批准设立的全国性企业、经营进出口业务的公司由国家工商行政管理局核准登记注册。

中外合资经营企业、中外合作经营企业外资企业由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局核

准登记注册。

② 全国性公司的子（分）公司，经省、自治区、直辖市人民政府或其授权部门批准设立的企业、企业集团、经营进出口

业务的公司，由省、自治区、直辖市工商行政管理局核准登记注册。

（2）公司登记机关的分工

①国家工商行政管理局负责下列公司的登记：

（一）国务院授权部门批准设立的股份有限公司；

（二）国务院授权投资的公司；

（三）国务院授权投资的机构或者部门单独投资或者共同投资设立的有限责任公司；

（四）外商投资的有限责任公司；

（五）依照法律的规定或者按照国务院的规定，应当由国家工商行政管理局登记的其他公司。 ②省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本区内下列公司的登记：

（一）省、自治区、直辖市人民政府批准设立的股份有限公司；

（二）省、自治区、直辖市人民政府授权投资的公司；

（三）国务院授权投资的机构或者部门与其他出资人共同投资设立的有限责任公司；

（四）省、自治区、直辖市人民政府授权投资的机构或者部门单独或者共同投资设立的有限责任公司；

（五）国家工商行政管理局委托登记的公司。

（三）设立登记

1、有限责任公司

1）、设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。

申请名称预先核准，应当提交下列文件：

（一）有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；

（二）股东或者发起人的法人资格证明或者自然人的身份证明；

（三）公司登记机关要求提交的其他文件。

公司登记机关应当自收到前款所列文件之日起10日内作出核准或者驳回的决定。公司登记机关决定核准的，应当发给《企业名称预先核准通知书》。

2）、 预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。

3）、设立有限责任公司，应当由全体股东指定的或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报审批机关确认原批准文件的效力或者另行报批。申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：

（一）公司董事长签署的设立登记申请书；

（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；

（三）公司章程；

（四）具有法定资格的验资机构出具的验资证明；

（五）股东的法人资格证明或者自然人身份证明；

（六）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；

（七）公司法定代表人任职文件和身份证明；

（八）企业名称预先核准通知书；

（九）公司住所证明。

法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提交有关的批准文件。

2、股份有限公司

1）、设立股份有限公司，董事会应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。

（一）公司董事长签署的设立登记申请书；

（二）国务院授权部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件，募集设立的股份有限公司还应当提交国务院证券管

理部门的批准文件；

（三）创立大会的会议记录；

（四）公司章程；

（五）筹办公司的财务审计报告；

（六）具有法定资格的验资机构出具的验资证明；

（七）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；

（八）载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；

（九）公司法定代表人任职文件和身份证明；

（十）企业名称预先核准通知书；

（十一）公司住所证明。

（四）变更登记

1、企业法人变更登记

企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、营业期限，以及增设分支机构或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。

企业法人申请变更登记，应当在主管部门或者审批机关批准后3 0日内向登记机关申请变更登记。---考

企业法人进行分立、合并、改制、破产等企业结构或资本结构调整，应当在主管部门或者审批机关批准后30 日内向登记

机关申请办理变更登记开业登记或者注销登记。

企业名称经核准登记或者变更登记后，无特殊原因在l 年内不得申请变更（----考）。

企业法人实有资本比原有注册资金数额增加或减少超过20 ％（----考）时，应持资金信用证明或者验资证明，向登记机关申请变更登记。

法定代表人在任职期间出现法律规定不得担任企业的法定代表人情形的，该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记。

企业法人在异地（跨原登记主管机关管辖地）增设或者撤销分支机构，应向原登记主管机关申请变更登记。经核准后，向分支机构所在地的登记主管机关申请开业登记或者注销登记。

企业法人在国外开办企业或增设分支机构，应向原登记主管机关备案企业法人迁移（跨原登记主管机关管辖地），应向原登记主管机关申请办理迁移手续。企业凭原登记机关开出的迁移证明和有关部门的批准文件，向新址所在地登记主管机关申请变更登记领取执照。

2、公司变更登记

公司变更名称的，应当自变更协议或者决定作出之日起30 日内申请变更登记。

公司变更住所的，应当在迁人新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。公司变更住所跨公司登记机关辖区的，应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记。公司变更法定代表人的应当在变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。

公司变更注册资本的，应当提交其有法定资格的验资机构出具的验资证明。公司增加注册资本的，应当自股款缴足之日起30 日内申请变更登记。公司减少注册资本的应当自减少决议作出之日起90 日内申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告至少3 次的有关证明和公司债务清偿或者债务担保清况的说明。

公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30 日内申请变更登记，变更内容涉及国家法律行政法规规定必须报经审批的项目，应当自审批批准之日起30 日内申请变更登记。 有限责任公司变更股东或者有限责任公司的股东、股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或名称之日起30 日内申请变更登记公司。董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。公司合并、分立的，应当自合并、分立决议或者决定作出之日起90 日

内申请登记，提交合并协议和合并、分立的决议以及公司在报纸上登载至少3 次的证明和债务清偿或者债务担保清况的说明。股份有限公司合并、分立的还应当提交国务院授权部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件。

（五）注销登记---02、03考

1、企业法人注销登记

1）、企业法人领取营业执照后，满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的

2）、企业章程中所规定的终止事由发生

3）、企业由于不能适应市场竞争需要无法继续经营而要求歇业的

4）、企业因违反法律法规被国家行政机关责令撤销的

5）、经省级政府或国务院主管部门批准依法解散的

6）、因经营严重亏损，不能清偿到期债务，经法院宣告破产的

7）、被注册登记主管机关吊销营业执照的

2、公司注销登记

1）、公司被依法宣告破产的

2）、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现

3）、股东会议决议解散

4）、公司因合并分立或解散

5）、公司被依法责令关闭

（六）登记审批程序

1、受理2、审查3、核准4、发照5、公告

三、开展法制宣传教育

（一）法制宣传教育的内涵和意义

1、法制宣传教育的内涵

2、法制宣传教育的重要意义

（二）法制宣传教育的特征

1、有高层次的决策和指导

2、有组织有计划地开展工作

3、内容丰富，参与人员广泛

4、多种形式，广泛宣传

5、法制宣传教育与法制实践紧密结合

（三）四五普法的主要内容

1、指导思想

2、目标：2个转变（02考）、2个提高

即全面提高全体公民特别是各级领导干部的法律素质，全面提高社会法制化管理水平；努力实现由提高全民法律意识向提高全民法律素质的转变，由注重依靠行政手段管理向注重运用法律手段管理的转变。

3、任务

4、工作要求

四五普法重点：各级领导干部、司法和行政执法人员、青少年、企业经营管理人员。

（四）国有及国有控股企业普法工作要求

1、企业领导人员是普法的重点

2、紧密联系实际，注重普法工作实效

3、普法工作要规范化制度化

（五）企业法律顾问在普法工作中的作用

依法治企三个环节：依法决策、依法经营管理、依法维护企业合法权益

4、作好普法规划的实施、监督、检查和总结工作

第八讲 企业法律顾问参与其他非诉法律事务（二）

商标、专利和商业秘密-----见民商

目前我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式：一是侵权行为法对商业秘密的保护主要是《民法通则》、《反不正当竞争法》 和《刑法》。二是合同法对商业秘密的保护，主要是《合同法》和《劳动法》。商业秘密的法律保护还存在着许多不足和空档。例如：

《民法通则》 是针对民事侵权的普遍性、概括性的规定缺乏具体的侵犯商业秘密的行为标准，可操作性比较差。

《反不正当竞争法》 主要针对其他经营者的侵权行为，而对企业职工的泄密、窃密行为则未加规范。

《合同法》 的特定的保护对象为商业秘密中的技术秘密，它并不能涵盖经营秘密，并且主要是对技术秘密在转让、许可、使用过程中的保护而对因其他原因引起的企业技术秘密的流失无能为力。

《劳动法》对商业秘密的保护只作了原则规定。

第九讲 办理民事诉讼事务（一）

1、民事诉讼的基本原则与基本制度

（一）基本原则

民事诉讼的基本原则，是指在民事诉讼的全过程中，或者在民事诉讼的主要阶段起指导作用的准则。

民事诉讼的原则通常分为两类：

1）、共有原则，即与宪法、法院组织法、刑事诉讼法及行政诉讼法同时共有的原则。

2）、民事诉讼法本身特有的原则

民事诉讼法特有的原则主要有：

1、诉讼权利平等原则

诉讼权利平等原则，是指作为民事诉讼的当事人一律平等地享有诉讼权利，不得因任何原因而限制任何当事人的权利或赋予其特权。

2、法院调解原则

法院调解原则，是指人民法院审理民事案件时，对能够调解解决的案件，在当事人自愿的前提下，在查明事实，分清是非基础商，可以促使当事人以协议的方式解决纠纷的准则。

3、同等原则与对等原则

同等原则，是指在我国人民法院起诉或应诉的外国人、无国籍人、外国企业或组织，同我国的公民、法人或其他组织一样享有同等的诉讼权利，具有同等的诉讼义务。

对等原则，是指如果一国法院对在其法院进行民事诉讼的我国公民法人或其他组织的诉讼权利给予限制的，我国的法院也可以对在我国法院进行民事诉讼的该国公民、法人或其他组织的民事诉讼权利给予同样限制。

4、辩论原则

辩论原则是指诉讼过程中，在人民法院的主持下，双方当事人都有权就案件所涉及的事实与法律问题，陈述自己的主张，提供证据证明，相互反驳及辩论，以维护自己的合法权益。

5、处分原则

处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由支配自己依法所享有的民事权利和民事诉讼权利。

（二）基本制度（合议制度、回避制度、公开审判制度、两审终审的制度）

1、合议制度

合议制度是指由3名以上呈单数的审判人员组成的审判组织，行使审判权，对案件审理裁判的制度（合议制）。

2、回避制度

回避制度是指审判人员或者与案件审理有关的法院其他人员，遇到法律规定的回避情形时，应当退出审判活动的制度。

3、公开审判制度

公开审判制度是指人民法院审判民事案件的活动，除合议庭评议的程序外，原则上依法应当向当事人和社会公开的制度。

法律规定不公开审理的案件有：

1）涉及国家秘密的案件

2）涉及个人隐私的案件

当事人申请不公开：离婚案件和涉及商业秘密的案件

4、两审终审的制度

两审终审的制度是指一个民事案件经过两级法院审理即告终结的制度。

2、民事诉讼管辖的基本规定

（一）管辖的概念、意义及其确定原则

民事诉讼管辖，是指上级人民法院和下级人民法院之间，以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

管辖制度的确立所遵循的基本原则为：

1）、方便当事人诉讼

2）、便于法院审判裁判

3）、有利于保证法院公正裁判

4）、有利于兼顾各级法院的职能和均衡各级法院的工作负责

5）、有利于维护国家主权

6）、原则性与灵活性结合

（二）管辖的种类（级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖与管辖权的转移）

1、级别管辖

级别管辖是指人民法院内部划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

2、地域管辖

地域管辖，是指确定同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

1）、一般地域管辖：原告就被告

2）、特殊地域管辖

第一，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，具体：

①、因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地

人民法院管辖。

②、因购销合同提起的诉讼，当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地，当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式，或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定或者变更原合同而未涉及履行问题的，仍以原合同的约定确定履行地。

当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定，或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件的管辖。

③、加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

④、财产租赁合同、融资租赁合同，以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

⑤、补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

⑥、借款合同，贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。

⑦、证券回购合同，凡在交易场所内进行的证券回购业务，交易场所所在地为合同履行地，在交易场所之外进行的证券回购业务，最初付款方（返售方）所在地为合同履行地。

⑧、名称与内容不一致的合同，应当以合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地；合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致而根据该合同约定的权利义务难以区分

合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地。

第二，因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。 第三，因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

第四，因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

第五，因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

第六，因铁路、公路、水上 或航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落或者被告住所地人民法院管辖。

第七，因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

第八，因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖

第九．因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。

3）、协议管辖（合意管辖或约定管辖）

协议管辖应当具备以下条件：

第一，协议管辖的案件仅限于第一审民事案件；

第二，当事人协议选择管辖法院的范围仅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地的人民法院；

第三，协议必须采取书面形式；

第四，当事人协议管辖法院，不得违反《 民事诉讼法》 关于级别管辖和专属管辖的规定。

4）、专属管辖

第一，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

第二，因港口作业中发生纠纷提起的诉讼由港口所在地人民法院管辖；

第三，因继承遗产提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

5）、共同管辖与选择管辖

当事人遇有共同管辖的情形时，可以依法选择其中一个人民法院起诉。

3、移送管辖、指定管辖与管辖权的转移

（1）移送管辖

移送管辖是指已经受理案件的人民法院，因发现本法院对该案件没有管辖权，而将案件移送有管辖权的人民法院审理。

（2）指定管辖

指定管辖，是指上级人民法院根据法律规定，以裁定的方法指定其所属的下级人民法院对某件民事案件行使管辖权。

（3）管辖权的转移

管辖权的转移是指经过上级人民法院决定或者同意，将某一诉讼案件的管辖权由下级人民法院转

移给上级人民法院，或者由上级人民法院转移给下级人民法院。

（三）管辖权异议

管辖权异议，是指当事人认为受诉法院对案件无管辖权时，向该法院提出的不服管辖的意见或主张。

当事人提出管辖权异议应具备的条件：

1）人民法院已经受理了该案件，尚为进行审理

2）提出管辖异议的通常是诉讼案件的被告

3）提出异议的形式可以是书面的，也可以是口头形式

4）当事人应当在提交答辩期间行使其权利

有独立请求权的第三人不可以提出管辖权异议。

无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议。

3、民事诉讼当事人与诉讼代理人制度

（一）民事诉讼当事人

1、当事人的概念和特征

民事诉讼当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，与案件审理的结果有法律上的利害关系，并受法院裁判约束的人。

民事诉讼当事人具有以下特征：

1）、民事权利义务与他人发生争议，因而引起诉讼

2）、以自己的名义进行诉讼

3）、与案件审理的结果有直接的或者法律上的利害关系

4）、受人民法院裁判约束

2、当事人的诉讼权利能力与诉讼行为能力

3、当事人的诉讼权利能力和诉讼义务

（二）当事人诉讼权利义务的承担

诉讼权利义务的承担是指在诉讼程序进行过程中，由于某些特别原因的出现，当事人的诉讼权利和义务需要由原来的案外人继受，由原来的案外人作为当事人继续诉讼的一种诉讼制度。 下列情况发生诉讼权利义务的承担：

1）、一方当事人死亡

2）、法人或其他组织合并

（三）追加当事人

当事人追加，是指在诉讼过程中，法院发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，法院依法通知其参加诉讼的一种制度。（可能原告或被告）

（四）共同诉讼人

1、共同诉讼人的概念

共同诉讼人，是指在共同诉讼中诉讼标的是共同的，或者是同一种类的，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，作为同一方当事人一同在人民法院进行诉讼的人。原告一方为两人以上的，

称为共同原告；被告一方为二人以上的，称为共同被告。

3、必要的共同诉讼与必要的共同诉讼人

必要的共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理后作出同一裁判的诉讼。

必要的共同诉讼人，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同，必须共同进行诉讼的当事人。

构成必要的共同诉讼，必须具备的条件为：

1）、诉讼标的必须是共同的（对诉讼标的有共同的权利义务，并基于同一法律事实或同一法律原因所产生的）

2）、人民法院必须予以合并审理

必要共同诉讼人的之间采用协商的原则，协商一致的诉讼行为对全体有效。

4、普通的共同诉讼与共同诉讼人

普通的共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的为同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意而一同向人民法院起诉或一同在人民法院应诉的诉讼。

普通的共同诉讼人，是指由于诉讼标的为同一种类，人民法院决定合并审理，当事人一方或双方为二人以上，共同进行诉讼的当事人。

构成普通的共同诉讼，必须具备以下条件：

1）、诉讼标的是同一种类

2）、人民法院认为可以合并审理

3）当事人同意合并审理

4）诉讼属于同一诉讼程序并且由同一人民法院管辖

5）必须符合合并审理的目的

普通的共同诉讼，任何一个共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人都没有约束力。

（五）诉讼代表人与代表人诉讼

1、诉讼代表人与代表人诉讼

诉讼代表人，是指在多数当事人的诉讼中，众多的当事人一方推选出的，代表同一方众多的当事人进行诉讼活动的人。

代表人诉讼，是指具有共同或者同类法律利益的一方当事人人数众多，不便共同进行诉讼，而由依法推举或者指定的代表

人代表众多的同一方当事人进行诉讼，其他当事人不直接参加诉讼，法院裁判的效力及于同一方其他当事人的诉讼制度。

推选诉讼代表人应当具备以下条件：

第一，与所代表的一方当事人必须有相同的利益

第二，具有相应的诉讼能力

第三，乐于为维护所代表的全体成员的利益服务

2、人数确定的代表人诉讼

人数确定的代表人诉讼，是指诉讼标的是共同的，或者是同一种类的众多的当事人，推选代表人，明确参加同一诉讼的代

表人诉讼。

3、人数不确定的代表人诉讼

人数不确定的代表人诉讼，是指诉讼标的是同一种类，当事人一方人数众多，在起诉时人数尚未确定，由向人民法院登记

的权利人推选或由人民法院于其商定代表人，代表被代表人进行诉讼的代表人诉讼。 第十讲 办理民事诉讼（二）

（六）民事诉讼第三人

1、民事诉讼中的第三人是指对他人之间的诉讼标的提出独立的请求，或者虽然未提出请求，但是由于案件审理的结果与

他有法律商的利害关系，因而参加到他人已经开始的诉讼中的原被告之外的第三方当事人。

1、有独立请求权的第三人

是指对他人之间的诉讼标的提出独立的诉讼请求，因而参加到他人已经开始的诉讼中来的原被告以外的第三方当事人。

三个主要特征：一是其对原被告之间的诉讼标的认为有全部或者部分独立的请求权；二是以本案原被告为对方当事人提起

诉讼而参加已经开始的诉讼；三是其在诉讼中处于原告的诉讼地位，享有原告所享有的诉讼权利。

2、无独立请求权的第三人

是指对原被告之间争议的诉讼标的没有独立请求，但是案件审理的结果与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参

加到诉讼中来的第三方当事人。

三个主要特征：一是参加诉讼的原因，是由于案件审理的结果与其有法律上的利害关系。二是参加到当事人一方之中进行

诉讼。三是在诉讼中具有独立的诉讼地位，既不是原告，又不是被告，享有不完全的当事人的诉讼权利，例如在一审程序中无

权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，法院判决其承担民事责任时才有权上诉。

（七）诉讼代理人

民事诉讼代理人，是指受当事人委托，或依照法律规定，或法院指定，以当事人的名义，在一定权限范围内为民事诉讼行

为的人。

具有以下特征：

1）、诉讼代理人以被代理人的名义进行诉讼活动

2）、诉讼代理人必须在代理权限范围内为诉讼行为

3）、诉讼代理人进行的诉讼行为的后果由被代理人承担

1、法定代理人

法定代理人，是指根据法律规定取得代理权，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼的人。法定代理权根据监护权的

取得而取得，法定代理权根据监护权的消灭而消灭。

2、委托代理人

委托代理人，是指受当事人或者法定代理人的委托，以当事人的名义，在授权范围内进行民事诉讼活动的人。

四、民事诉讼证据制度

（一）民事诉讼证据的概念与特征

1、民事诉讼证据，是指能够证明民事案件事实的依据，是法院认定案件事实，作出裁判的根据。 民事诉讼证据有以下特征：客观性、关联性、合法性

（1）证据的客观性

证据的客观性，是指证据必须是客观存在的事实，是不以人的意志为转移的客观存在。

（2）证据的关联性

证据的关联性，是指作为证据的事实必须与案件中的待证事实有一定的联系，其能够证明案件的事实及一切有关的事实。

（3）证据的合法性

证据的合法性，是指作为证据的某些事实必须以法定的形式存在，并且证据的提供、收集、调查和保全应当符合法定的要

求。

证据的合法性主要体现为：

a、证据的形式应当合法

b、证据取得的程序应当合法

（二）民事诉讼证据的分类与种类

民事诉讼证据在学理上可以作出下列分类：

1、本证与反证

2、原始证据与派生证据

3、直接证据与间接证据

在立法上，民事诉讼的证据具体分为下列七种：

1、书证

2、物证

3、视听资料

4、证人证言

5、当事人陈述

6、鉴定结论

7、勘验笔录

（三）举证责任、证明对象及其免证的事实

下列侵权诉讼，实行举证责任倒置：

1、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼

2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼

3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼

4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼

5、饲养动物致人损害的侵权诉讼

6、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼

7、因共同第危险行为致人损害的侵权诉讼

8、因医疗行为引起的侵权诉讼

举证期限，是指负有举证责任的当事人，应当在法律规定或法院指定的期限内提出支持其主张的证据，若无正当理由逾期

不提出的，将承担举证不能的法律后果的一项诉讼期间制度。

（四）证明标准

证明标准，是指法官对案件审理后，对案件的待证事实获得内心确信的证明程度。

证明标准我国的民事诉讼法中没有明确规定。但最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了高度盖然性的证

明标准。

（五）证据的收集、调查和保全

1、证据的收集调查

2、证据保全

证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼当事人的请求或依职权采取措施，对证据予

以固定、保护，以保证其证明效力的制度。

证据保全的申请一般由当事人向法院提出，由法院决定后，作出裁定，采取措施。法院认为有必要时，也可以依职权主动

裁定采取保全措施。提出证据保全的时间可以在起诉前，也可以在起诉后。

（六）质证

1、质证的概念

质证，是指在法庭审理过程中，双方当事人通过采用质疑、辩驳等方法证明证据效力的活动。

2、质证的主体、客体和目的

质证的主体应当是诉讼案件中的原告、被告及诉讼第三人。

3、质证的客体既包括当事人向法院提供的一切证据，又包括人民法院依职权调查收集的而尚未经过质证程序查证核实的

一切证据。

法庭质证按照以下顺序进行：

1）、原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证

2）、被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证

3）、第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证

（七）证据的审核认定

1、审核认定证据的概念

2、审核认定证据的方法与规则

审核认定证据的规则，主要有：

1）、非法证据排除规则

2）、补强证据规则

3）、最佳证据规则

4）、推定规则

五、财产保全与先予执行制度

（一）财产保全

1、财产保全的概念和种类

财产保全是指人民法院在利害关系人起诉或当事人起诉后，为保证将来的生效判决能够得到执行，避免财产遭受不可弥补

的损失，对当事人的财产或争议标的物，采取限制当事人处分的强制措施。

财产保全分为诉前保全和诉讼保全两种。

诉前保全应当具备以下条件：

（1）申请诉前保全的利害关系人与被申请人的纠纷必须具有给付内容，即申请人将来提起的诉讼请求具有财产给付内容。

（2）情况紧急，不立即采取相应的保全措施，可能使申请人的合法权益遭到难以弥补的损失。

（3）由利害关系人向法院提出保全的申请。法院不得以职权主动采取措施。

（4）诉前保全的申请人必须提供担保。申请人如不提供担保，人民法院可以驳回其申请。

2、财产保全的范围、措施及其解除

（1）财产保全的范围

财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物

（2）财产保全的措施

财产可以采取查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法（法院48小时内作出裁决）

（3）财产保全的解除

第一，被申请人提供担保

第二，诉前保全的申请人在采取保全措施后15日内未起诉

第三，申请人撤回保全申请

（二）先予执行

1、先予执行的概念

先予执行，是指在诉讼过程中，因权利人生活或生产经营的急需，法院裁定义务人预先向权利人给付一定数额金钱或财物

的强制性措施。

先予执行的适用条件

1）、当事人之间的权利义务关系明确

2）、申请人确有困难并提出申请，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营

3）、案件的诉讼请求属于给付之诉

4）、被申请人有履行能力

先予执行的适用范围

1）、追索赡养费、抚养费、抚恤金、医疗费用的案件

2）、追索劳动报酬的案件

3）、因情况紧急需要先予执行的其他案件

先予执行的担保和赔偿

人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回先予执行申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予

执行遭受的财产损失。

第十一讲 办理民事诉讼事务（三）

六、法院调解制度与当事人和解制度

（一）法院调解

法院调解的概念与原则

法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿、平等地协商，达成协

议，解决纠纷的诉讼活动。

法院调解的特征为：

第一，是在法院审判人员的主持下，依法进行的诉讼活动

第二，贯穿于民事审判程序的全过程

第三，调解不适用于强制执行程序

法院调解必须遵循的原则为：

第一，自愿原则

第二，合法原则

第三，事实清楚，是非分明的原则

（二）法院调解的程序

分为开始、进行和结束三个阶段。

下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：

1）婚姻家庭纠纷案件；

2）劳务合同纠纷案件；

3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系比较明确的损害赔偿纠纷；

4）宅基地和相邻关系纠纷；

5）合伙协议纠纷；

6）诉讼标的额较小的纠纷。

（三）调解书的制作及效力（当事人不得对调解书提起上诉）

调解书是指人民法院根据双方当事人达成的调解协议制作的法律文书。

调解书有首部、正文和尾部三个部分组成。

调解书经双方当事人签收后，就具有法律效力。此外，在适用简易程序时，当事人还可以协商确定调解协议的生效时间。

下列案件法院可以不制作调解书：

第一，调解和好的离婚案件

第二，调解维持收养关系的案件

第三，能够即时履行的案件

第四，其他不需要制作调解书的案件

（四）诉讼和解

诉讼和解，是指当事人双方在诉讼中，自行协商，自愿达成协议解决纠纷，终结诉讼活动的制度。

七、民事诉讼强制措施

（一）对妨害民事诉讼与执行的强制措施的概念、意义

对妨害民事诉讼与执行的强制措施，是指人民法院为了保证诉讼和执行活动的顺利进行，为了排除非法干扰，对故意实施

民事诉讼行为的人，依法采取的强制排除妨害和惩戒的手段。

（二）民事诉讼法及有关司法解释确定的妨害民事诉讼与执行的行为及其构成要件

1、妨害民事诉讼与执行的行为

是指在民事诉讼与执行的过程中，当事人、诉讼参与人及其他案外人故意实施破坏，阻碍诉讼与执行活动正常进行的违法

行为。

《民事诉讼法》及《人民法院执行工作若干问题的规定》中规定的妨害民事诉讼活动的具体行为。

2、妨害民事诉讼与执行的行为的构成要件

1）行为人客观上实施了妨害民事诉讼与执行的行为

2）行为人必须有主观上的故意

3）必须是在诉讼或执行期间实施的行为

4）行为的主体通常是具有一定责任的自然人

（三）强制措施的种类（1、拘传、2、训诫3、责令退出法庭4、罚款5、拘留）

1、拘传

拘传是指人民法院对必须到庭的参加诉讼的被告采取强制性手段，使其到庭参加诉讼的一种措施。

拘传适用的范围为：

1）对必须到庭的被告拘传

2）对被执行人的拘传

2、训诫

训诫，是指人民法院对实施了轻微妨害民事诉讼与执行的行为人，采取的批评教育的方式，警告行为人及时改正自己的错

误，使其自觉遵守民事诉讼程序的措施。

3、责令退出法庭

责令退出法庭，是指人民法院对违反法庭规则，扰乱法庭秩序的行为人采取的命令退出法庭的一种强制性措施。

4、罚款

罚款，是人民法院对妨害民事诉讼与执行的行为人所采取的一种经济上的惩罚措施。

5、拘留

拘留是指人民法院对妨害民事诉讼的行为人采取的，在一定期间内限制其人身自由的强制措施。

八、第一审普通程序（一）

（一）第一审普通程序的概念与特点

普通程序，是指人民法院审理第一审民事案件通常所适用的一种诉讼程序。

其具有的特征为：

1）是民事诉讼程序中规定得最为完整的程序

2）在民事诉讼程序和非诉程序中适用最广，具有广泛的适用性

3）可以独立存在，体现了其相对的独立性

（二）起诉与受理

1、诉与起诉

（1）诉与诉的要素

诉是指当事人因民事权益发生争议，向法院提出的保护其合法权益并给予依法裁判的请求。诉的要素，是指构成一个诉所

必须具备的基本因素。诉的要素包括诉的主体、诉的标的及诉的理由三个方面。

（2）诉的种类

第一，确认之诉

确认之诉是指一方当事人向法院提出的，要求确认双方当事人之间是否存在某种法律关系的请求。

其特征为：

①当事人向法院请求的目的是要求确认其与对方当事人之间是否存在或不存在某种法律关系 ②法院裁判的结果不需要予以执行

③确认之诉很少单独存在，而是常常与给付之诉同时存在，确认之诉是给付之诉的前提 第二，给付之诉

给付之诉是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定义务的请求。

其特征为：

①当事人的给付请求权已到期

②当事人的请求具有给付内容

③给付判决具有可执行性

第三、变更之诉

变更之诉是指一方当事人请求法院对其与另一方当事人之间存在的法律关系予以变更或消灭。 其特征为：

①变更之诉产生的原因是对是否应当变更法律关系有争议

②变更之诉的目的是想改变当事人之间现存的法律关系

③在变更之诉的判决生效之前，原法律关系继续有效

（3）起诉的概念和条件

起诉是指公民、法人或其他组织认为自身的或者依法由其管理的民事权益受到侵害或与他人发生争议，以自己的名义向法

院提出司法保护请求的诉讼行为。

起诉必须符合的实质要件：

第一，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织

第二，有明确的被告

第三，有具体的诉讼请求和事实、理由

第四，属于人民法院主管和受诉法院管辖

起诉必须具备的形式要件为：

第一，提交起诉状

第二，预交案件受理费

2、受理及对不符合条件的起诉的处理

受理是人民法院以起诉的条件为标准，审查原告的起诉，决定立案审理的诉讼行为。

法院受理原告的起诉后所产生的法律后果：

第一，受诉人民法院对该案件取得审判权

第二，当事人及其他诉讼参与人与受诉法院之间的民事诉讼法律关系由此产生

第三，当事人的诉讼时效中断

（三）答辩与反诉

1、答辩的概念及性质

答辩，是指被起诉的当事人，即被告，以及无独立请求权的第三人，针对原告的诉讼请求和事实、理由，为维护其自身的

利益而提出对答、辩驳，以对抗原告诉讼请求的诉讼行为。

2、答辩的方式与程序

1）答辩的方式：书面形式和口头形式

2）答辩的程序：被告应当在收到原告的起诉状副本之日起15日内提供答辩状

3、反诉的概念和特征

反诉是指在已经开始的本诉的民事诉讼程序中，本诉的被告以其为原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的

反请求。

其特点为：

第一，反诉的当事人具有特定性及双重性

第二，反诉的请求具有独立性

第三，反诉的目的具有对抗性

第四，反诉与本诉有牵连

4、反诉的条件与反诉的程序

反诉具备的条件：

第一，反诉必须在本诉的程序中提出，如果本诉的诉讼程序已终结，被告就应当另行起诉 第二，反诉必须向本诉的受诉法院提出

第三，反诉与本诉必须适用同一诉讼程序，反诉是一审程序

第四，反诉不得违反专属管辖的规定

第五，反诉应当与本诉有牵连

（四）审理前的准备

（1）审理前的准备

审理前的准备是指法院受理案件后，到开庭之前，所做的一系列准备工作。

（2）审理前的准备工作

第一，在法定期限内送达诉讼文书

第二，通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼

第三，告知当事人有关的诉讼权利和诉讼义务以及合议庭的组成人员

第四，审查有关诉讼材料

第五，调查收集必要的证据，勘验物证，现场及委托鉴定

第六，组织当事人交换证据

（五）开庭审理与裁判

1、开庭审理

开庭审理，是指在当事人及其他诉讼参与人的参加下，法院依照诉讼程序，审查全部当事人之间诉争的事实，分清权利义

务关系，在法庭上对案件进行审理的全部诉讼活动。

2、开庭审理的程序

第一，庭前准备

第二，法庭调查

第三，法庭辩论

第四，合议庭评议及裁判

第五，宣告判决

3、法庭笔录

法庭笔录是书记员制作的开庭审理全过程的如实记录。

4、普通程序的审限

审限，是法院适用审理民事案件的最长期限。

法院审理普通程序的案件，应在立案之日起6个月内审结，还可以延长。

（六）审理过程中的特殊情况的处理

1、撤诉

（1）撤诉的概念

撤诉是之原告在人民法院受理案件后到宣告裁判前，主动要求撤回其诉讼请求的行为。

（2）撤诉的分类：

第一，分为申请撤诉和按撤诉处理

第二，分为撤回起诉和撤回反诉

第三，分为撤回起诉和撤回上诉

（3）申请撤诉的条件：

第一，必须是原告自愿的行为

第二，必须在法定的期限内提出

第三，应当以书面或口头的形式提出申请

第四，撤诉的目的必须合法

（4）按撤诉处理的适用

（5）撤诉的裁定及撤诉的法律效力

2、缺席判决

缺席判决是指法庭审理中因部分当事人无故未参加诉讼或无故中途退庭的情况下，法院依法进行审理并做出判决的一种诉

讼制度。

3、延期审理

延期审理是指由于出现法定原因，法院将已指定或者已公告的开庭审理的日期延至另一日期，或者将正在庭审的案件延至

另一日期继续审理的诉讼制度。

4、诉讼中止

诉讼中止是指在诉讼进行中，由于特定的原因发生，诉讼程序有必要暂时停止，待停止的障碍消除后再继续进行的诉讼制

度。

有下列情况的，诉讼中止：

第一，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼

第二，一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的

第三，作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的

第四，一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的

第五，本案必须以另一案的审理结果作为依据，而另一案尚未审结的

第六，其他应当中止的情况

5、诉讼终结

诉讼终结是指在诉讼进行中，由于特定原因的发生，诉讼程序无法继续进行或者继续进行已无意义，因而终结诉讼程序的

制度。

有下列情况的，诉讼终结：

第一，原告死亡，没有继承人或继承人放弃继承权的

第二，被告死亡的，没有遗产，也没有应当承担义务的人

第三，离婚案件一方当事人死亡的

第四，追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的

第十二讲 办理民事诉讼事务（四）

八、第一审普通程序（二）

（七）诉讼费用

诉讼费用，是指民事诉讼的当事人按照规定在诉讼中应当向法院交纳和支付的费用。 下列案件的诉讼费可以不预交：

1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金和劳动报酬的案件的原告可以不预交案件受理费这些案件的受理费待案件审结

时，由败诉方负担。

2）人数不确定的代表人诉讼案件可以不预交案件受理费待结案后按照诉讼标的额由败诉方交纳

3）当事人向法院申请破产还债的，可以不预交案件受理费，破产费用将来从破产财产中拨付。

九、简易程序

（一）简易程序的概念、意义

简易程序是指基层人民法院及其派出法庭审理简单的民事案件所适用的民事诉讼程序。 从立案之日起3个月审结。

（三）简易程序的适用范围

1、简易程序的适用范围

第一，简易程序适用的法院为基层人民法院及其派出法庭

第二，简易程序适用的审级是第一审的民事案件

第三，简易程序适用的案件范围为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件

2、不得适用简易程序的案件

根据法律规定，下列情况不得适用简易程序审理：

第一，起诉时被告下落不明的案件

第二，发回重审的案件

第三，共同诉讼中一方或者双方人数众多的案件

第四，法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的案件

第五，法院认为其他不宜适用简易程序审理的案件

十、第二审程序

（一）第二审程序的概念

第二审程序，是指民事诉讼当事人不服地方各级人民法院未生效的第一审判决、裁定，在法定期限内向上一级法院提起上

诉，上一级人民法院对案件进行审理所适用的程序。

（二）上诉的提起与受理

1、上诉案件的提起及其条件

上诉，是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的判决、裁定，在法定期限内声明不服，要求上级法院全部或部分撤销

或变更原审裁判的诉讼行为。

依照特别程序、公示催告程序、督促程序、企业法人破产还债程序审理的案件，当事人不得提起上诉。！！！！

上诉的条件：

第一，上诉人必须具有上诉的主体资格

第二，被上诉的客体必须是依法允许上诉的裁判

第三，必须在法定的有效期内上诉

第四，必须提交上诉状

第五，交纳上诉案件的诉讼费用

2、上诉的受理

第一，当事人通过原审法院提交上诉状

第二，原审法院在收到上诉状后，应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人，并告知其在15日内提出答辩状

第三，原审法院收到当事人的上诉状和答辩状后，应当在5日内连同全部案卷和证据，报送到二审法院

3、上诉的撤回

上诉的撤回，是指上诉人在上诉之后，第二审判决宣告前，向第二审人民法院申请撤回上诉的诉讼行为。

（三）上诉案件的审理

1、上诉案件的审理范围

第二审人民法院对上诉案件的审理范围限于当事人上诉请求的有关事实，以及与当事人上诉请求的有关法律适用的范围

（原则规定，可不受限制，法院如发现上诉请求以外原判确有错误，也应予以纠正）

2、上诉案件的审理方式

第二审法院对上诉的案件，应当依法组成合议庭，开庭审理。第二审法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，也可以对其

认为不需要开庭审理的案件，径行判决、裁定。

3、上诉案件的调解和和解

第二审法院审理的上诉案件，可以调解和和解。

4、上诉案件的审理期限

人民法院审理对判决的上诉案件，应当在3个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。对裁定的上诉案件的

审理期限为30日。

（四）对不服判决的上诉案件的裁判

1、驳回上诉，维持原判

2、依法改判

3、撤销原判，发回重审

4、对不服裁定的上诉的裁判

十一、审判监督程序

（一）审判监督程序的概念和特点

特点为：

第一，程序提起的主体是享有审判监督权的司法机关

第二，监督审理的对象是已生效的法律文书

第三，再审的理由是生效的裁判确有错误

第四，没有专门的审判程序

（二）人民法院决定再审

应当具备的条件为：

1）、判决、裁定已经发生法律效力

2）、必须是裁判确有错误的案件

（三）检察院抗诉提起再审

1、民事抗诉的概念和意义

抗诉，是指人民检察院对人民法院作出的，已经生效的判决或裁定，认为确实有错误的，依法行使检查权，提请人民法院

对该案件再审的诉讼行为。

2、人民检察院抗诉的范围和条件

（1）人民检察院抗诉的范围

人民检察院有权对已经生效的判决和裁定提出抗诉，抗诉的对象不包括调解书。

（2）抗诉应当具备的条件

第一，人民法院的裁判已经生效

第二，具有法定的抗诉理由

3、民事抗诉的提出与受理

第一，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决裁定提出抗诉

第二，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决裁定抗诉

4、民事抗诉案件的审理

人民检察院提出抗诉的案件，人民法院进行审理时，应当通知人民检察院派员出庭。

（四）当事人申请再审

是指民事诉讼的当事人，对已经发生效力的判决、裁定、调解协议，认为有错误，向原审法院或者上级法院申请再行审理

的行为。

（五）再审案件的审判

1、裁定中止原判决的执行

2、组成合议庭

3、根据不同情况适用第一审或第二审程序审理

4、可以进行调解

第十三讲 办理民事诉讼事务（五）

十二、督促程序

（一）督促程序的概念、特点和意义

1、督促程序

督促程序是指债权人请求人民法院发出法律文书，督促债务人履行一定的给付义务的特别程序。

2、督促程序的特点

第一，程序的非诉讼性

第二，适用范围的特定性

第三，审查过程的简捷性

第四，程序适用的选择性

第五，支付令的附期限、附条件性

3、督促程序的意义

有利于人民法院以快捷的方式解决债权债务纠纷，保护债权人的合法利益。

（二）支付令的申请与受理

1、申请支付令的条件

债权人向人民法院申请支付令，必须具备以下条件：

第一，请求给付的范围仅限于给付金钱和有价证券

第二，请求给付的金钱或有价证券已到了履行期限

第三，债权人和债务人没有其他的债务纠纷

第四，支付令能够送达债务人

2、支付令申请的管辖和受理

第一，管辖

支付令案件，由债务人住所地的基层人民法院管辖！！！

第二，受理

人民法院对申请人的审查为程序上的审查，不是实体上的审查；审查后认为符合受理条件的，应予以受理，否则不予受理。

3、支付令的申请撤回

人民法院受理申请后到支付令发出前，债权人有权请求撤回申请。

（三）人民法院对申请的审查和处理

1、对申请的审查

第一，审查债权的根据

第二，审查当事人的债权债务关系是否合法，债务人债权人之间是否有对待给付的义务，债权的数额是否明确等

2、对支付令申请的处理

人民法院经过对债权人提供的事实、证据的审查，认定债权、债务关系明确，合法并已经达到履行期限，应当在受理之日

起15日内，直接向债务人发出支付令。如果法院受理申请后，经审查后认为申请人的申请不成立的，应在15日内裁定驳回申

请。

（四）支付令的效力

债务人在支付令送达之日起15日内，既不提出异议又不履行债务的，支付令即为生效。支付令与生效的判决具有相同的

效力，即具有确定力与执行力。

（五）债务人的异议

1、债务人异议

对人民法院发出的支付令，债务人不能提起上诉，但在法定期间内有权向发出支付令的人民法院提出异议。

2、法院对债务人异议的审查

对债务人提出的异议，人民法院应当进行审查，但这种审查只限于形式意义上的审查。

3、债务人异议的法律效力

债务人提出异议的，支付令自行失效。

（六）督促程序的终结

督促程序在下列情况下终结：

1）人民法院发出支付令前撤回申请的，人民法院应当裁定终结督促程序

2）债务人在支付令送达之日起15日内向债权人清偿债务的，督促程序自动终结

3）人民法院受理支付令申请后，债权人就同一债权关系又提起诉讼，或人民法院发出支付令之日起30日内无法送达债务

人的，应当裁定终结督促程序

4）债务人在支付令送达之日起15日内向人民法院提出异议的，人民法院应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权

人可以起诉

十三、公示催告程序

（一）公示催告程序的概念、特点及适用范围

1、公示催告程序的概念与特点

公示催告程序是指人民法院根据当事人的申请，以公告的方法告知并催促利害关系人在指定期限内，向人民法院申报权利，

如不申报权利，依法作出宣告票据或其他事项无效的程序。

其特点为：

1）依公示催告程序审理的案件，无民事权益之争，而是法院认定丧失票据或其他事项的事实

2）公示催告程序的适用范围，仅限于可以背书转让的票据或其他法律确定的事项，不能背书转让的票据，即使被盗、遗失或

灭失的，也不适用公示催告程序

3）公示催告程序是丧失票据的人，在丧失后申请人民法院宣告其票据无效的一种制度

4）申请公示催告程序审理的案件实行一审终审

2、公示催告程序的适用范围

第一，按照规定可以背书转让的票据：具体包括汇票、本票和支票

第二，依法可以申请公示催告的其他事项

（二）公示催告程序的申请和受理

申请的方式，应当采用书面方式，不能采用口头方式

公示催告期间不得少于60日

除权判决

是指公示催告期间届满后，无人申报权利的或者申报不符合条件被驳回的，法院根据申请人的申请作出的宣告票据无效的

判决。

十四、强制执行程序（一）

（一）执行与执行程序

1、执行

民事执行，是人民法院的执行组织，依照法定的程序，行使司法执行权，强制义务人履行已经发生法律效力的人民法院的

判决、裁定或者其他法律文书所确定的义务的活动。

其主要特征为：

第一，执行主体的特定性

第二，执行根据的有效性

第三，执行手段的强制性

第四，执行过程的法定性

2、执行程序

执行程序是指人民法院和执行参与人在执行活动中的行为规范。

（二）执行的条件与根据

（三）执行的原则

第一，依法执行的原则

第二，全面保护当事人合法权益原则

第三，及时执行原则

第四，法院执行与有关单位或个人协助执行相结合原则

（四）执行主体和执行客体

1、执行主体

具体包括人民法院的执行机构、执行当事人、协助执行人及其他参与人。

2、执行客体

执行客体是指民事执行行为所指的标的。

执行客体的范围：

第一，财物

第二，行为

（五）执行管辖

具体为：

第一，人民法院作出的发生法律效力的民事判决书、裁定、调解书，以及有关财产内容的刑事判决书、裁定书，由第一审

法院执行

第二，发生法律效力的支付令，由制作支付令的人民法院执行

第三，仲裁机构作出的国内仲裁裁决、法律赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地

人民法院执行

第四，在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机关提交人民法院的，由被申请人所在地或被申请保全的财产所

在地的基层人民法院裁定并执行，申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行 第五，在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所

在地中级人民法院裁定并执行，申请证据保全的，由证据所在地的中级人民法院法院裁定并执行

（六）执行开始与执行措施

1、执行开始：申请执行和移交执行

2、申请的条件和不予执行的情况

不予以执行仲裁裁决的情形：

第一，当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的

第二，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁庭无权仲裁

第三，仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序

第四，认定事实的主要证据不足

第五，适用法律确有错误

第六，仲裁员在仲裁该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为

第七，在涉外案件中，被申请执行人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请执行人负

责的原因未能陈述意见的

第八，涉外案件中，仲裁庭的组成或者仲裁与仲裁规则不符

第十四讲 办理民事诉讼事务（六）

十四、强制执行程序（二）

（七）执行阻却和执行回转

1、执行阻却

执行阻却是指在执行程序中，由于某种情况的发生，使执行程序暂时不能进行，或者无法进行，或者无需进行，这种状态

称为执行阻却。

根据民事诉讼法的规定，执行阻却有如下情形：

第一，执行异议

执行异议，是指在执行过程中，案外人对执行标的提出不同意见，主张实体权利的行为。 提出执行异议必须符合的三个条件：

①有权提出执行异议的人必须是案外人，不能是本案当事人

②异议的客体必须是本案的执行标的

③必须在执行程序结束之前提出

第二，执行和解

执行和解，是指在执行程序中，双方当事人就执行标的物的一部分或者全部自行协商，互相谅解，自愿达成协议，解决争

议，从而结束执行程序的活动。

第三，执行担保

执行担保是指在执行过程中，被申请执行人或者第三人为了保证生效法律文书确定的义务得以实现而向人民法院提供的保

证行为。

执行担保必须具备的条件是：

①担保人的申请必须由被申请执行人向人民法院提出

②担保的方式，可以由被申请执行人向人民法院提供担保，也可以由第三人担保

③被申请执行人的担保必须征得申请执行人的同意

④必须经人民法院的许可

第四，执行中止

执行中止，是指在执行过程中，因为某种特殊情况的发生而裁定执行程序的停止，待情况消失后，再行恢复执行程序的制

度。

导致执行中止的情况有：

①申请人表示可以延期执行

②案外人对执行的财产提出确有理由的异议

③作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人承受权利或者承担义务

④作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人

⑤人民法院认为应当中止执行的其他情形

第五，执行终结

执行终结，是指在执行过程中，由于某种法定原因的出现，执行程序没有必要或不可能继续进行，裁定结束执行程序的制

度。

导致执行终结的原因有：

①申请人撤销申请

②据以执行的法律文书被撤销

③作为被申请执行的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人

④追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡

⑤作为被申请执行人的公民因生活困难无力偿还，无收入来源，又丧失劳动能力

⑥人民法院认为的其他情形

2、执行回转

执行回转是指在执行结束后，因执行根据经过法定程序被撤销，以至取得财产的一方当事人，将取得的财产部分或全部退

还给原来的被申请执行人，恢复至执行程序开始前的状态的情形。

（八）执行期限和执行监督

1、执行期限

人民发芽执行生效的法律文书，一般应当在立案之日起6个月内执行结案。

2、执行监督

执行监督，是指当事人在执行程序中因执行法院的执行行为遭受侵害时，向上级人民法院提出申诉，由上级法院对下级法

院存在的问题进行监督的一种程序制度。

十五、涉外民事诉讼程序的特别规定

（一）涉外民事诉讼与涉外民事诉讼程序的概念和特点

1、涉外民事诉讼的概念和特点

2、涉外民事诉讼程序的概念和特点

其特点为：

第一，涉外民事诉讼程序之法律根据具有综合性

第二，涉外民事诉讼程序的法律根据具有开放性

（二）涉外民事诉讼的一般原则

1、适用我国民事诉讼法的原则

2、信守国际条约及参照国际惯例原则

3、司法豁免原则

4、同等原则与对等原则

5、使用我国通用的语言文字原则

6、委托中国律师代理诉讼原则

（三）涉外民事诉讼的管辖

1、涉外民事诉讼管辖的概念

2、确定涉外管辖的原则

第一，属地原则

第二，属人原则

第三，有效控制原则

我国确定涉外民事案件管辖权主要依据属地原则

3、涉外民事诉讼管辖的种类

（1）牵连管辖

（2）协议管辖

书面形式

（3）应诉管辖

（4）专属管辖

指只能由我国的人民法院管辖。

范围限于：

第一，中外合资经营企业合同纠纷

第二，中外合作经营企业合同纠纷

第三，中外合作勘探开发自然资源合同纠纷

（四）涉外民事诉讼的期间与送达

（五）涉外民事诉讼的财产保全

其特点为：

第一，涉外财产保全只能因当事人或利害关系人的申请引起，法院不可依职权主动采取保全措施 第二，涉外财产诉前保全后，申请人应当在30日内提起诉讼

第三，在采取涉外财产保全中，有时被保全的财产需要监督的，由法院通知有关部门监督

（六）民事案件的国际司法协助

1、民事案件的国际司法协助

司法协助的根据

第一，多边国际条约

第二，双边条约或协定

第三，互惠关系

2、一般司法协助

一国法院与外国法院之间根据国际条约或互惠关系，代为送达诉讼文书、代为询问当事人和证人，以及代为调查取证的通

常称为一般司法协助。

3、特殊司法协助

指一国法院在一定前提下相互承认并执行对方国家法院制作的生效判决，或者相互承认并执行对方国家仲裁机构制作的生

效裁决行为。

十六、企业法律顾问参加民事诉讼应注意的主要问题

企业法律顾问参加民事诉讼的主要特征

第一，以本企业的名义参加诉讼活动

第二，是在本企业的授权范围内参加诉讼活动

第三，参加民事诉讼活动所产生的一切后果由本企业委托人承担

第十五讲 办理企业破产法律事务（一）

一、我国破产法与企业法人破产还债

（一）《企业破产法》的适用范围

1、企业破产法适用于全民所有制企业。

2、联营企业中的联营各方均为全民所有制企业，该联营企业的破产应适用企业破产法的程序

3、人民法院在审理非国有企业的破产案件时，除适用民事诉讼法第19章的规定外，可以参照企业破产法的有关规定

4、依照商业银行法设立的金融企业，优先适用该法第71条的规定，在该法无规定的场合，适用企业破产法或民事诉讼法

第19章的规定

5、根据深圳经济特区企业破产条例，凡在深圳特区内注册登记的企业法人，以及在特区外注册登记，但住所在特区内的

企业法人，不分所有制，均适用该条例，但该条例的适用，以优先适用企业破产法或者民事诉讼法第19章为前提

（二）“企业法人破产还债程序”的适用范围---03考

1、根据民事诉讼法和最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见的有关规定，企业法人破产还债程序（指：民事

诉讼法 的）适用非全民所有制企业法人，包括具有法人资格的集体企业、联营企业（联营各方均为国有企业的除外）、私人企

业以及涉在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等。

2、如前述，依照商业银行法设立的金融企业，优先适用该法第71条的规定，在该法无规定的场合，适用企业破产法或者

民事诉讼法第19章企业法人破产还债程序的规定

3、如前述，凡在深圳经济特区内注册登记的企业法人，以及在特区外注册登记、但住所在特区内的企业法人，不分所有

制，均适用深圳经济特区企业破产条例。但是该条例的适用，以优先使用企业破产法或民事诉讼法第19章企业法人破产还债程

序为前提

4、根据民事诉讼法的规定，不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，不适用民事诉讼法第19章企业

法人破产还债程序的规定

（三）企业清算与破产的关系

1、企业清算的概念

企业清算是终结已解散企业的一切法律关系，处理企业剩余财产的程序。

2、破产的概念

破产是指在债务人无力清偿债务的情况下，以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序。

3、企业清算和破产的关系

第一，法律规定不同

第二，适用的原因不同

第三，目的不同

第四，程序终结的效果不同

二、破产程序的开始

（一）破产案件的管辖与申请

1、破产案件的管辖

（1）地域管辖

企业破产案件由债务人所在地人民法院管辖。债务人所在地指企业的主要办事机构。债务人无办事机构的，由其注册地人

民法院管辖。

（2）级别管辖

第一，基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记的企业的破产案件 第二，中级人民法院一般管辖地区、地级市以上工商行政管理机关核准登记企业的破产案件 第三，个别案件的级别管辖，可以依照民事诉讼法的规定办理，进行管辖权的转移

第四，纳入国家计划调整的企业的破产案件，由中级人民法院管辖

第五，在深圳特区的当地外商投资企业破产由深圳市中级人民法院管辖

2、破产案件的申请

破产申请是申请人请求法院受理破产案件的意思表示。

根据法律规定，只有债权人和债务人才是合格的破产申请人，应采取书面形式。

（1）债权人申请

债权人申请必须符合的条件为：

第一，必须为具有给付内容的请求权

第二，必须是法律上可强制执行的请求权

第三，必须为到期的请求权

以下情况的当事人没有破产申请权：

第一，基于物权或人身权提出的无给付内容的请求权

第二，已超过诉讼时效期间的债权

第三，丧失了申请执行的债权

第四，未到期的债权

债权人申请的形式要件为债权人向人民法院提交有关的申请材料

债权人申请的实质要件为：债务人不能清偿到期债务

（2）债务人申请

在民事诉讼程序或执行程序中，人民法院获悉债务人不能清偿到期债务时，应告知其向所在地人民法院申请破产，人民法

院仅负有告知义务，但不得依职权宣告债务人破产，而只能继续进行原诉讼程序或执行程序。 债务人经上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。当事人向人民法院提出破产申请后，产生的效果为：

第一，对撤回破产申请的限制：

申请人提出破产申请后人民法院受理破产案件前申请人可以请求撤回申请，但是否准许，须由人民法院决定。

经人民法院准许撤回破产申请的，申请人可以再次提出破产中请。

人民法院受理破产案件后破产程序即告开始。破产程序是集体受偿程序，涉及众多当事人的利益。因此已经开始的破产程

序，只有在具备法定事由时才能够予以终止，申请人请求撤回申请并不是破产程序终止的法定事由。因此，在人民法院受理破

产案件后，申请人不得请求撤回破产申请。

第二，诉讼时效中断：

债权人提出破产申请，具有请求法院保护其民事权利的性质。债务人提出破产申请，具有承认一般债务的性质。因此，破

产申请具有中断诉讼时效的效力，但是在债权人申请的场合，诉讼时效中断的效力仅及于该申请人的请求权，不及于其他债权

人的请求权。而在债务人申请的场合，诉讼时效的效力及于申请人在当时已有的所有债权人的请求权。

（二）破产原因

破产原因是适用破产程序所依据的特定的法律关系

1、国有企业

国有企业法人的破产原因为：

第一，企业经营不善

第二，严重亏损

第三，不能清偿到期债务

2、非国有企业

非国有企业的破产原因为：

第一，严重亏损

第二，不能清偿到期债务

3、商业银行

商业银行的破产原因为：不能清偿到期债务

（三）破产案件的受理

破产案件的受理，是人民法院在收到破产案件申请后，认为符合法定条件而接受，由此开始破产程序的司法行为。

1、破产案件的受理的程序

（1）审查

审查包括形式审查和实质审查。

形式审查具体包括：

第一，申请人是否具有破产申请资格

第二，申请材料是否符合法律规定

第三，本法院是否对案件有管辖权

第四，债务人是否属于破产法适用范围内的民事主体

实质审查所审查的事项就是破产原因是否存在

（2）决定

决定是否立案

（3）组成合议庭

（4）通知和公告：

1）、受理破产案件后，应在10日内发布公告。

2）、对债务人的通知中，限定其在15日内向法院提交：企业亏损情况说明、会计报表、财产明细表、债务清册和债权清

册---03考

2、破产案件受理的效果

（1）对债务人的约束

第一，财产保全义务

第二，不对个别债权人清偿的义务

（2）对债权人的约束

第一，破产案件受理后，债权人只能通过破产程序行使权利

第二，债务人的开户银行，不得划扣债务人的存款和汇入款抵还贷款

第三，有财产担保的债权人，在破产案件受理后到破产宣告前的期间，未经人民法院的允许，不得行使优先权

（3）对其他人的约束

第一，债务人开户银行的协助义务

第二，债务人企业职工保护企业财产的义务

（4）对其他民事程序的影响

第一，民事诉讼程序的中止或终结

人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，尚未审结且无连带责任人的，应当终结诉诉，由债

权人向受理破产案件的人民法院申报债权；尚未审结而另有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法

院申报债权，待破产程序终结后，恢复审理。--考

人民法院受理破产案件后，以破产企业为债权人的其他经济纠纷案件，受诉法院不能在3 个月以内结案时，应当移送受理

破产案件的人民法院。

第二，民事执行程序的中止

破产案件受理后，对债务人财产的其他民事执行程序必须终止。包括：末执行或者未执行完毕的已生效民事判决、民事裁

定、刑事判决、刑事裁定的财产部分；已向人民法院提出执行申请，但尚未执行或者未执行完毕的仲裁裁决；已向人民法院提

出执行申请，但尚未执行或者未执行完毕的公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书。 第三，财产保全的中止

破产案件受理后，一切依个别债权人请求而实施的对债务人的财产保全应当中止。对于已经查封、扣押、冻结或者以其他

方式予以保全的债务人财产，应当解除保全措施，纳人破产财产的管理。

三、债权人会议

（一）债权人会议的性质和职权

1、债权人会议的性质

债权人会议是全体债权人参加破产程序并集体行使权利的决议机构。

2、债权人会议的职权

（1）审查有关债权的证明材料

（2）讨论通过和解协议草案

（3）讨论通过破产财产的处理和分配方案

（二）债权人会议召开与会议决议的效力

1、债权人会议的召开

第一次债权人会议由人民法院召集，应当在债权申报期限期满后15天内召开。以后的债权人会议在人民法院或者会议主席

认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保债权总额的1/4以上的债权人要求时召开。 债权人会议召开时债务人的法定代表人必须到场，债务人的上级主管部门可以列席。

2、债权人会议决议的效力

债权人会议的决议，对全体债权人均有约束力。债权人认为债权人会议违反法律规定的，可以在债权人会议做出的决议后

的7日内提请人民法院裁定。

四、破产和解与整顿

（一）和解

1、和解的概念

和解是指具备破产原因的债务人，为避免破产清算，而与债权人达成以让步方法清偿债务的协议，协议经法院认可后生效

的法律程序。

其特征为：

第一，和解程序与整顿程序相结合

第二，和解必须由债务人提出

第三，和解需要债权人作出让步

第四，需要债务人和债权人之间达成和解协议

2、和解程序的申请

债务人企业申请和解必须符合的条件：

第一，申请和解的案件必须是债权人提出破产申请的案件

第二，被申请破产的企业在申请和解时必须有债务人上级主管部门提出的整顿申请

第三，被申请破产的企业在申请和解时必须向债权人会议提交和解协议的草案

3、和解协议的成立和生效

（1）和解协议的成立

债权人会议通过的和解协议的决议，必须由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无

财产担保债权总额的2/3以上。

（2）和解协议的生效

债务人和债权人达成的和解协议，必须经人民法院认可方能生效。

4、和解协议的法律后果

第一，破产程序中止----效果：1）、破产宣告受到阻却，2）、企业财产继续受破产法保护 第二，债务人和债权人受协议约束

第三，整顿方案予以实施

（二）整顿

1、整顿的概念

整顿是指企业的主管部门对企业采取的改善企业经营管理、提高企业经济效益、拯救企业的一系列行政措施。

2、整顿的程序

（1）整顿程序的开始必须符合三个条件

第一，必须是债权人提出破产申请的案件

第二，在案件受理后3个月内，该债务人企业的上级主管部门向人民法院和债权人会议提出整顿的申请，整顿期限不能超

过2年

第三，整顿申请提出后，债务人必须向债权人会议提出和解协议草案

（2）和解协议经债权人会议通过并经人民法院认可后，开始生效，破产程序也随之中止

（3）企业整顿方案应当经过企业职工代表大会讨论，企业整顿的情况应当向企业职工代表大会报告，听取职工意见

（4）债务人企业整顿的情况应当定期向债权人会议报告

（5） 债务人企业不执行和解协议或财务状况继续恶化或有企业破产法第35条规定，所列行为即欺诈破产行为之一的法院

可裁定终结整顿并宣告破产

3、整顿的终结

第一，整顿期间的终结：债务人企业不执行和解协议或财务状况继续恶化或有企业破产法第35条规定，所列行为即欺诈

破产行为之一的法院可裁定终结整顿并宣告破产

第二，整顿欺瞒的终结

第十六讲 办理企业破产法律事务（二）

五、破产宣告

（一）破产宣告及法律后果

1、破产宣告的概念

破产宣告是法院对债权人具备破产原因的事实作出有法律效力的认定。

其特征为：

第一，破产宣告的主体是特定的权力机关

第二，破产宣告的适用对象是具备破产原因的债务人

2、破产宣告的依据

第一，一般规定：债务人具备破产原因，是破产宣告的基本依据

第二，破产宣告的阻却事由

①和解程序

②不予破产宣告的法定事由：

1）、公用事业和与国计民生有重大关系的企业政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清

偿债务的；

2）、取得担保，自破产申请之日起6 个月内清偿债务的

3、破产宣告的法定后果

（1）对破产案件的法律后果

破产宣告对破产案件的法律后果就是使破产案件转入破产清算程序，在破产案件受理后破产宣告以前债务人还可以通过和

解或者其他方式而避免破产清算。而一旦破产宣告，则破产案件不可逆转地进人清算程序。

（2）对债务人的法律后果

第一，债务人成为破产企业

第二，债务人财产成为破产财产

第三，债务人丧失对财产和事务的管理权

第四，债务人的法定代表人承担与清算有关的法定义务

（3）对债权人的法律后果

第一，债权人的未到期债权可视为到期债权

第二，有财产担保的债权人可以由担保物优先获得清偿

第三，对破产企业负有债务的债权享有破产抵消权

第四，无财产担保的债权人依破产分配方案获得清偿，在有财产担保的债权由担保物优先获得清偿后，无财产担保的债权

依破产分配方案进行清偿

（4）对第三人的法律后果

第一，破产人占有的属于他人的财产，其权利人有权收回

第二，破产人的债务人，应当向清算组清偿债务

第三，破产人的开户银行，应当将破产人银行帐户供清算组专用

（二）清算组

1、清算组的性质

清算组是依照破产法的规定，在破产宣告之后成立的，独立执行破产清算事务的机关。 其特征为：

第一，清算组是依照破产法的规定，在破产宣告后成立的特别机关

第二，清算组是负责执行破产财产管理、变价、分配等事务的专门机关

第三，清算组是以自己的名义执行破产清算事务的独立机关

第四，清算组是随破产清算程序终结而解散的临时机关

2、清算组的职责

第一，接管破产财产

①接受和清点

②财产估价

③登记造册

第二，管理破产财产

①财务管理

②资产管理

③人员管理

第三，行使破产企业的财产权利

第四，履行破产财产的对外义务

第五，制订和实施破产财产变价和分配方案

第六，办理破产程序终结的有关事务

①办理破产企业的工商注销登记时，应持有相关的文件材料

②在办理注销登记前，应先办理税务登记注销手续

③向人民法院提交清算报告

④提交清算报告同时，提交其他材料

3、清算组的选任

人民法院应自破产宣告之日起15日内成立清算组，接管破产企业。

在国有企业破产案件中，清算组成员由三部分组成：

第一，企业上级主管部门

第二，政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门

第三，专业人员

4、清算组与人民法院、债权人会议的关系

人民法院、债权人会议对清算组的工作进行监督

5、清算组的撤销

破产程序终结，清算组向破产企业原登记机关办理破产企业注销登记后，人民法院应宣布清算组撤销。

（三）破产债权

1、破产债权的概念

破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。 其特征为：

第一，破产债权是请求权

第二，破产债权是以财产给付为内容的请求权

第三，破产债权在破产宣告前产生

第四，破产债权是无财产担保的债权或有财产担保但债权人放弃优先受偿权利的债权，如果债权人的债权有财产担保并债

权人没有放弃优先受偿权利，则能够由担保物优先获得清偿，不参加破产分配，不能成为破产债

权

2、破产债权的范围

第一，无财产担保的债权

第二，放弃优先受偿权的债权

第三，财产担保的债权，由担保物权优先受偿后，未足清偿的部分债权担保债权的数额大于担保物在清偿时实现的价值，

则其超出部分债权不能得到优先受偿，只能成为破产债权，参加破产分配

第四，破产人的连带债务人因代替破产人清偿后而取得代位求偿权

第五，票据追索权

第六，应计算利息的债权，到破产宣告之日止的利息

第七，待履行合同相对人的赔偿请求权

3、不等成为破产债权的请求权----注意点

第一，债权人参加破产程序的费用

第二，破产债权在破产宣告之后的利息

第三，超过诉讼时效期间的债权

（四）破产财产

1、破产财产的概念

破产财产，分为有形式的破产财产和实质的破产财产两种含义。前者指属于破产人所有，由清算人接管并依破产程序分配

给债权人的财产的总和。后者指在破产过程中所有可扣押的破产人财产的总和。

其特征为：

第一，破产财产必须是债务人企业享有的财产权的财产

第二，破产财产是由清算组占有和支配的财产

第三，破产财产是法定范围内的财产

2、破产财产的范围

破产由下列财产构成：

第一，宣告破产时破产企业经营管理的全部财产

第二，破产企业在破产宣告后到破产程序终结前所取得的财产

第三，应当由破产企业行使的其他财产权利

下列财产不属于破产财产：

第一，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产

第二，担保物

第三，担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代为物

第四，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物

第五，尚未办理产权证或产权过户手续但已向买方交付的财产

第六，债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产

第七，所有权专属于国家并且不得转让的财产

第八，破产企业工会所有的财产

3、破产财产的收回（异议，7日提出）

4、取回权

取回权是指权利人从清算组接管的财产中取回不属于破产企业的财产的请求权。

其特征为：

第一，取回权是破产清算程序中的特别请求权，只能在破产宣告以后发生效力

第二，取回权是以物权为基础的请求权

第三，取回权是对特定物的返还请求权

第四，取回权的义务人是清算组

第五，取回权的物在取回前，视为破产财产，由清算组管理和支配

六、破产清偿程序

（一）破产清偿程序

1、破产清偿程序的概念

破产清偿，是指破产清算组将变价后的破产财产，依照符合法定顺序并经债权人会议通过的分配方案，对破产债权人进行

平等清偿的程序。

其特征为：

第一，破产清偿由清算组负责实施

第二，破产清偿必须依照符合法定的清偿顺序并经债权人会议通过

2、破产清偿的顺序

破产财产优先拨付破产费用后，按照以下的顺序清偿：

第一，破产企业所欠职工工资和劳动保险费用

第二，破产企业所欠税款

第三，破产债权

（二）破产程序终结

1、破产程序终结概述

破产程序终结是指破产程序归于结束，不再恢复

导致破产程序终结的事由有：

第一，债务人有破产企业法规定的不予宣告破产的法定事由

第二，债务人经过整顿，能够按照和解协议清偿债务

第三，破产财产不足以支付破产费用

第四，破产财产分配完毕，清算组提出终结破产程序的申请

破产程序终结的程序和破产程序终结的效果

2、破产程序终结的善后事宜

第一，清算组办理破产企业的注销登记

第二，注销登记后，人民法院应宣布清算组撤销

第三，未得到清偿的破产债权，债权人无权向破产企业的上级主管部门或出资人提出请求 第四，追加分配（1年内查出）

七、国有企业政策形破产的有关规定

（一）国有企业政策性破产的适用范围

第一，国务院确定的企业优化资本结构试点城市内的国有工业企业

第二，经批准的资源枯竭的煤炭、有色金属和核工业矿山

第三，经批准的军工企业

（二）国有企业政策性破产主要文件依据

1、《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》

2、《关于进一步作好资源枯竭矿山关闭破产工作的通知》

3、《关于进一步作好全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组贯彻执行资源枯竭矿山关闭工作的通知》

4、财政部等国家有关部门为贯彻落实上述文件而制订的具体实施办法

（三）国有企业政策性破产的主要特点

1、破产企业土地使用权的处置

企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或招标方式为主依法转让，转让所得（包括土地使用权已抵押的）首先用于破产

企业职工的安置，如有剩余统一列人破产财产。

2、破产财产的处置

3、破产企业职工的处置

第十七讲 办理民商事仲裁事务（一）

一、民商事仲裁的概念与适用范围

（一）民商事仲裁的概念

民商事仲裁是指双方当事人在发生民商事纠纷之前或者纠纷之后达成协议，自愿将他们之间的争议提交给第三者作出裁

决，双方当事人有义务履行裁决的一种解决争议的方式。

其具有的特点为：

第一，民商事仲裁是以双方当事人自愿为前提

第二，采用民商事仲裁解决的争议必须是当事人可以和解解决的纠纷

第三，民商事仲裁的程序简便灵活

第四，民商事仲裁一般以不开庭的方式进行审理

（二）民商事仲裁的适用范围

第一，发生争议的双方当事人是属于平等主体的当事人

第二，民商事仲裁的争议事项，应当是当事人有权处分的，即合同纠纷和其他财产权益纠纷 第三，婚姻、收养、监护、抚养、继承等纠纷不能仲裁（-----考）

第四，依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁（-----考）

二、民商事仲裁的基本原则

（一）当事人意思自治原则

（二）根据事实、符合法律、公平合理地解决纠纷原则

（三）独立公正原则

（四）一裁终局原则：在我国，民事诉讼实行的是两审终审制，而民商事仲裁则是一裁终局原则。仲裁机构对仲裁案件作

出裁决后，即发生法律效力，除法律另有规定以外当事人不得就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉。

三、民商事仲裁机构及仲裁规则

（一）商事仲裁机构

商事仲裁机构，是指依法有权根据当事人达成的仲裁协议，受理一定范围内的民商争议并作出强制性裁决的组织。

其特征为：

第一，商事仲裁机构行使仲裁权的前提是双方当事人之间自愿达成的仲裁协议

第二，商事仲裁机构仅能对法定范围内的纠纷进行仲裁

第三，民商事仲裁机构本身并没有决定和采取强制措施的权力

第四，民商事仲裁机构的裁决对于当事人具有强制约束力

（二）仲裁规则

1、仲裁规则概述

仲裁规则是指适用于所属仲裁机构的，规定仲裁的具体程序，调整仲裁程序中各主体之间权利义务关系的规范的总和。

一般的仲裁规则大概包括以下内容：

仲裁管辖，仲裁组织机构，仲裁申请和答辩，反请求程序，仲裁庭组成程序，普通审理程序和简易程序，裁决程序，以及

在各个程序中各法律关系主体的权利义务关系，期间和送达，仲裁费用等。

四、仲裁当事人及仲裁代理人

（一）仲裁当事人

仲裁当事人，是指因民事或者经济关系发生争议，为了维护自身的合法权益，根据纠纷发生前或发生后达成的仲裁协议，

以自己的名义参加仲裁程序，并接受仲裁裁决约束的公民、法人或者其他组织。仲裁当事人包括

申请人和被申请人。

（二）仲裁代理人

仲裁代理人，是指根据法律的规定或者仲裁当事人、法定代理人的委托，以被代理人的名义，为了维护被代理人的合法权

益，在代理的权限内代理一方当事人进行仲裁活动的人。

仲裁代理人根据代理权产生的依据不同，可以分为法定代理人和委托代理人。

根据授权委托的不同，可以把委托代理分为一般委托代理和特别委托代理

五、仲裁协议

（一）仲裁协议的内容

仲裁协议，是指双方当事人表示自愿将他们之间将来可能发生或者业已发生的争议提交仲裁解决的一种书面意思表示。

仲裁协议应当有下列内容：

第一，请求仲裁的意思表示

第二，仲裁事项

第三，仲裁委员会

（二）仲裁协议的效力

1、对当事人效力

仲裁协议是双方当事人的合意，对双方当事人产生的约束力具体表现为：

第一，当事人就协议仲裁事项的诉权受到限制

第二，当事人可提请仲裁的范围受到限制

第三，当事人的附随义务：履行裁决的义务

2、对仲裁机构的效力

第一，授权效力：基于仲裁协议

第二，对行使仲裁权范围的限制效力：仲裁事项

第三，对仲裁裁决内容实现的保证力：通过当事人的申请，人民法院可以强制执行。

3、对人民法院的效力

第一，排除人民法院对有仲裁协议的争议案件的管辖权

第二，对于仲裁机构基于有效仲裁协议所作出的有效裁决，人民法院负有执行的职责

（三）仲裁条款的独立性

仲裁条款的独立性，是指仲裁条款虽然作为主合同的一部分，但其在性质上、效力上均独立于主合同，其效力有独立的确

定性，不受主合同的变更、解除、终止、无效等情形的影响。

第十八讲 办理民商事仲裁事务（二）

六、仲裁程序

（一）申请与受理

申请，是指一方当事人依据仲裁协议向有管辖权的仲裁委员会请求对发生的争议进行裁决的行为。

1、申请仲裁的条件（------考）

第一，有仲裁协议

第二，有具体的仲裁请求和事实、理由

第三，属于仲裁委员会的受案范围

2、仲裁申请书

3、仲裁受理

仲裁委员会收到申请后5日内，如果经过审查，符合条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合条件的，应当书面通

知当事人不予受理。

仲裁委员会对当事人的仲裁申请经过审查，作出予以受理的决定后，产生的法律后果为： 第一，仲裁委员会取得了对争议案件的仲裁权

第二，申请人和被申请人取得了仲裁当事人的资格

（二）审理与裁决

仲裁审理，是指仲裁庭依法组成后，按照仲裁法及仲裁规则规定的程序和方式，对当事人之间发生的纠纷并提交仲裁的争

议案件进行审理并作出仲裁裁决的活动。

（三）财产保全

财产保全是指一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因，可能使仲裁裁决不能执行或者难以执行，当事人向仲裁委员

会提出财产保全申请，由仲裁委员会将财产保全申请提交给人民法院按照民事诉讼法的有关规定对争议标的或者当事人财产采

取一定的强制措施。

强制措施包括查封、扣押、冻结、责令提供担保或者法律规定的其他方法。

在仲裁中，财产保全必须经当事人提出申请，由仲裁委员会将财产保全申请提交给被申请人住所地或者财产所在地的人民

法院裁定。

七、仲裁裁决的执行

（一）仲裁裁决执行的特点

仲裁裁决的执行，是指经当事人申请，人民法院的执行组织运用国家强制力，强制依据生效仲裁裁决负有义务的一方当事

人履行其实体义务，以实现权利人实体权利的行为。

强制执行具有的特征为：

第一，执行根据的有效性

第二，执行主体的特定性

第三，执行手段的强制性

第四，执行过程的程序性

（二）仲裁裁决执行的条件

当事人对仲裁裁决申请强制执行必须同时具备以下条件：

第一，申请人必须是仲裁裁决书中享有权利的一方当事人或者其继承人、权利承受人以及法定代理人或者经过特别授权的

委托代理人

第二，申请必须要有执行根据

第三，仲裁裁决书必须具有给付内容

第四，必须是义务当事人逾期不履行生效仲裁裁决书中所确定的实体义务

第五，申请人应当在法定期限内提出申请：双方或一方当事人是个人的为1年，双方都是法人或者其他组织的为6个月。

第六，当事人必须向有管辖权的人民法院提交强制执行申请书以及相关的文件

第七，申请人申请强制执行仲裁裁决书时，应当向人民法院提交相关文件和证件

（三）仲裁裁决的执行管辖

发生法律效力依法由人民法院执行的仲裁机构制作的法律文书，包括仲裁裁决书和仲裁调解书的执行，由被申请执行人住

所地或者被执行财产所在地 基层人民法院管辖。

在具体发生执行管辖争议时，按照下面原则来处理：

第一，以最先接受申请的人民法院管辖

第二，移送和受移送的人民法院不得再行移送

第三，协商和指定解决管辖争议

八、人民法院对仲裁的监督

（一）仲裁裁决的撤销

申请撤销仲裁裁决，是指当仲裁裁决有违反法律规定的情况时，当事人向人民法院提出申请，要求人民法院撤销仲裁裁决

的行为。

1、申请撤销仲裁裁决的主体

申请主体为申请人和被申请人

2、申请撤销仲裁裁决的期间

当事人申请撤销仲裁裁决的，应当在收到裁决书之日起6个月内提出

3、申请撤销仲裁裁决的管辖

当事人应当向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决

4、申请撤销的理由

第一，没有仲裁协议的

第二，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的

第三，仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的

第四，裁决所依据的证据是伪造的

第五，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的

第六，仲裁员在仲裁该案时有受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的

第七，如果人民法院在审查过程中，认为仲裁裁决违背了社会公共利益，也可以予以撤销

5、涉外仲裁裁决的撤销

6、裁定撤销

撤销仲裁裁决的裁定一经作出，立即发生法律效力，当事人不得提起上诉，也不能申请复议。！！！！！

（二）不予执行

不予执行，是指人民法院在被执行人提出证据证明仲裁裁决具有法定不予执行的情况时，经过审查核实并裁定不予执行的

行为。

1、对国内仲裁裁决不予执行的情形

第一，当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的

第二，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的

第三，仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的

第四，认定的事实的主要证据不足的

第五，适用法律错误的

第六，仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的

2、对涉外仲裁裁决不予执行的情形

第一，当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的

第二，被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的

第三，仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的

第四，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的

3、不予执行仲裁裁决的程序

第一，被申请人向负责执行的人民法院提出书面申请

第二，人民法院应依法组成合议庭对申请进行核查

第三，对被申请人不予执行仲裁裁决的申请作出处理：仲裁裁决被人民法院裁定不予执行后，当事人既可以向人民法院起

诉，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。

（三）撤销和不予执行仲裁裁决的区别

第一，撤销和不予执行国内仲裁的法定情形不同：（不予执行范围广泛）

第二，申请的主体不同（撤销：权利人+义务人，不予执行：义务人）

第三，申请的时间不同（撤销：裁决之日起6个月，不予执行：执行开始至结束之前）

第四，管辖的法院不同（撤销：仲裁委员会所在地中级人民法院，不予执行：受理仲裁裁决执行的人民法院）

第五，人民法院的处理不同（撤销：人民法院可通知仲裁庭重新仲裁，不予执行：裁定是否不予执行就可）

九、涉外仲裁的特别规定

（一）社爱仲裁机构

涉外仲裁机构由中国国际商会组织设立，我国的涉外仲裁机构有两个：一个是中国国际经济贸易仲裁委员会，一个是中国

海事仲裁委员会。

（二）涉外仲裁协议

（三）涉外仲裁程序

（四）涉外仲裁裁决的承认和执行

1、涉外仲裁裁决在中国境内的执行

对于涉外仲裁裁决，一方当事人不履行时，对方当事人可以向被申请人住所地或者其财产所在地的中级人民法院（注意不

是基层！！！）申请强制执行。当事人申请执行的期限是，双方或一方当事人是公民个人的为1年，双方当事人是法人或者其他

组织的为6个月。

（五）涉外仲裁裁决的撤销

十、企业法律顾问如何办理仲裁案件

第一，运用仲裁，解决纠纷

第二，收集证据，积极应对

第三，对裁决结果的处理

一、全球企业法律顾问协会简介

第一章企业法律顾问制度概论

五、企业法律顾问协会

（五）全球企业法律顾问协会（ACC）简介

1、ACC的职能定位

全球企业法律顾问协会，是全球企业法律顾问的自律性组织，总部设在美国华盛顿，成立于19xx年。社会律师不能参加

该协会。ACC的主要工作是向企业法律顾问提供教育培训服务，为企业法律顾问提供法律资源库，创造国际交流平台，促进

企业法律顾问之间的横向交流，维护企业法律顾问及本企业的合法权益。

2、ACC的组织结构

ACC由企业法律顾问组成的董事会管理，董事会对组织的战略发展方向负责。主要由5个部门组成：

第一，教育部

第二，资源部

第三，维权部

第四，会员部

第五，网络部

3、ACC年会

ACC年会每年一次，20xx年年会是历史上规模最大的，国务院国资委组织中国石油化工集团公司等企业赴会参加。

二、企业总法律顾问制度下的法律事务管理模式

第二章企业总法律顾问制度

五、企业总法律顾问制度的主要内容

（五）企业总顾问制度下的法律事务管理模式

1、由企业总法律顾问牵头的法律事务组织模式

大致可以分为三种模式：

第一，集中模式：集中模式是指企业实行集中化的法律服务，由总法律顾问全面负责，统一管理企业的法律事务工作。

第二，分散模式：分散模式是指企业设置了总法律顾问，同时在每一个业务板块都配备有专职的企业法律顾问，而这些企

业法律顾问直接受分管业务的副总裁领导，而不是由总法律顾问统一管理。

第三，混合模式：混合模式主要是指企业既设有总法律顾问和独立的法律事务机构，又在各业务板块配备了专职的企业法

律顾问，而各板块配备的企业法律顾问一般只负责合格性的审查，其他法律事务概由企业法律事务机构处理，企业总法律顾问

负有统一管理和协调企业法律事务的职责。

2、以企业总法律顾问为核心的企业法律事务运行机制

第一，企业总法律顾问的专业意见应当原原本本地传递到决策层，这样才能真正发挥他的作用。 第二，在企业法律事务机构与业务部门的处理上，企业总法律顾问起着关键作用。

第三，企业总法律顾问还对其自身的团队担负着重要职责。

三、企业法律风险防范

第三章企业法律风险防范

一、企业法律风险的概念和特征

（一）企业法律风险的概念

企业法律风险，是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有

效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。

（二）企业法律风险的特征

第一，企业法律风险产生的缘由是法律因素

第二，企业法律风险存在于企业运营的各个管理环节

第三，法律风险发生导致的后果是企业承担法律责任

第四，企业所面临的法律风险和其他风险紧密相关

二、企业进行法律风险防范的必要性

（一）是企业适应国际经济环境的关键措施

（二）是企业面向国内市场经济发展的客观需要

（三）是企业自身改革和发展的重要保障

（四）是完善企业法律管理的必然要求

三、建立企业法律风险防范机制的基本原则

（一）全方位管理原则

（二）规范化运作原则

（三）动态化调整原则

四、企业法律风险防范机制的概念和基本内容

四、行为保全

第七章办理民事诉讼事务

五、诉讼保全与先予执行制度

（二）行为保全

1、行为保全的概念

行为保全，是指在利害关系人起诉前或诉讼中，为避免申请人的权益遭受进一步的损失，或者为保障将来作出的生效判决

得以执行，人民法院根据利害关系人或当事人的申请，裁定被申请人为一定行为或者禁止为一定行为的保全措施，又称诉前禁

令。

2、行为保全应当具备的条件和适用范围

应当具备的条件：

第一，由申请人向法院提出申请

第二，被申请人或被请求人正在实施或即将实施侵犯申请人合法权益的行为

第三，若不及时制止申请人合法权益将会受到难以弥补的损害，或者若不立即作出保全裁定则由正在实施的侵害行为造成

的损失将进一步扩大

适用范围：

第一，诉前停止侵犯专利权行为

第二，诉前停止侵犯商标权行为

第三，诉前停止侵犯著作权行为

第四，发布海事强制令

企业法律顾问执业资格实行注册登记

1、申请注册者，必须同时具备下列条件：

（一）遵纪守法，遵守企业法律顾问职业道德；

（二）企业法律顾问执业资格考试合格；

（三）身体健康，能坚持在企业法律顾问岗位工作；

（四）经所在单位考核同意。

未经注册者，不得以企业法律顾问身份执行业务。

2、企业法律顾问注册有效期为2年。有效期满前3个月，持证者应当按规定重新办理注册登记。 再次注册者，应当有所在企业考核合格及参加业务培训、进行继续教育的证明。

3、有下列情况之一的，注册机关不予注册；已经注册的，由所在单位向注册机关办理注销注册。

（一）不具有完全民事行为能力。

（二）受刑事处罚（过失犯罪除外）。

（三）受撤职以上行政处分。

国有企业法律顾问管理办法 （20xx年6月1日起施行 国务院国有资产监督管理委员会）

1、国有资产监督管理机构负责指导企业法律顾问管理工作。

2、企业法律顾问，是指取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任，专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。企

业法律顾问执业资格证书须通过全国企业法律顾问执业资格统一考试，成绩合格后取得。

3、企业法律顾问执业资格管理由国务院国有资产监督管理机构和省级国有资产监督管理机构按照国家有关规定统一负责。

4、企业法律顾问应当遵循以下工作原则：

（一）依据国家法律法规和有关规定执业；

（二）依法维护企业的合法权益；

（三）依法维护企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益；

（四）以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅。

5、企业法律顾问享有下列权利：

（一）负责处理企业经营、管理和决策中的法律事务；

（二）对损害企业合法权益、损害出资人合法权益和违反法律法规的行为，提出意见和建议；

（三）根据工作需要查阅企业有关文件、资料，询问企业有关人员；

（四）法律、法规、规章和企业授予的其他权利。

企业对企业法律顾问就前款第（二）项提出的意见和建议不予采纳，造成重大经济损失，严重损

害出资人合法权益的，所

出资企业的子企业的法律顾问可以向所出资企业反映，所出资企业的法律顾问可以向国有资产监督管理机构反映。

6、企业法律顾问应当履行下列义务：

（一）遵守国家法律法规和有关规定以及企业规章制度，恪守职业道德和执业纪律；

（二）依法履行企业法律顾问职责；

（三）对所提出的法律意见、起草的法律文书以及办理的其他法律事务的合法性负责；

（四）保守国家秘密和企业商业秘密；

（五）法律、法规、规章和企业规定的应当履行的其他义务。

7、企业应当建立企业法律顾问专业技术等级制度。

企业法律顾问分为企业一级法律顾问、企业二级法律顾问和企业三级法律顾问。

8、企业总法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任，全面负责企业法律事务工作的高级管理人员。企业

总法律顾问对企业法定代表人或者总经理负责。

9、大型企业设置企业总法律顾问。

10、企业总法律顾问应当同时具备下列条件：

（一）拥护、执行党和国家的基本路线、方针和政策，秉公尽责，严守法纪；

（二）熟悉企业经营管理，具有较高的政策水平和较强的组织协调能力；

（三）精通法律业务，具有处理复杂或者疑难法律事务的工作经验和能力；

（四）具有企业法律顾问执业资格，在企业中层以上管理部门担任主要负责人满3年的；或者被聘任为企业一级法律顾问，

并担任过企业法律事务机构负责人的。

11、企业总法律顾问的任职实行备案制度。所出资企业按照企业负责人任免程序将所选聘的企业总法律顾问报送国有资产

监督管理机构备案；所出资企业的子企业将所选聘的企业总法律顾问报送所出资企业备案。

12、企业总法律顾问履行下列职责：

（一）全面负责企业法律事务工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务；

（二）参与企业重大经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见；

（三）参与企业重要规章制度的制定和实施，建立健全企业法律事务机构；

（四）负责企业的法制宣传教育和培训工作，组织建立企业法律顾问业务培训制度；

（五）对企业及下属单位违反法律、法规的行为提出纠正意见，监督或者协助有关部门予以整改；

（六）指导下属单位法律事务工作，对下属单位法律事务负责人的任免提出建议；

（七）其他应当由企业总法律顾问履行的职责。

13、企业法律事务机构，是指企业设置的专门承担企业法律事务工作的职能部门，是企业法律顾问的执业机构。

14、大型企业设置专门的法律事务机构，其他企业可以根据需要设置法律事务机构。

15、企业法律事务机构履行下列职责（见下）

16、法律事务机构应当加强与企业财务、审计和监察等部门的协调和配合，建立健全企业内部各项监督机制。

17、所出资企业依据有关规定报送国有资产监督管理机构批准的分立、合并、破产、解散、增减资本、重大投融资等重大

事项，应当由企业法律顾问出具法律意见书，分析相关的法律风险，明确法律责任。

18、所出资企业发生涉及出资人重大权益的法律纠纷，应当在法律纠纷发生之日起一个月内向国有资产监督管理机构备案，

并接受有关法律指导和监督。

19、企业和企业法律顾问可以依法加入企业法律顾问的协会组织，参加协会组织活动。

20、本办法所称所出资企业，是指国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州人民政府授权国有资产监督

管理机构依法履行出资人职责的企业。

98案例：1）商业秘密，2）合同（管辖），3）、效力待定合同，4）、劳动合同

00案例：1）担保（抵押、保证、转让），2）效力待定合同、催告权、撤销权，3）运输合同、损失、留置，4）买卖合同、

纠纷、价格

02案例：1）撤销权，2、兼并，3）合同及担保，4、商标，5）破产及清算

03案例：1）破产，2）合同、抵押，3）合同条款、民诉（被告是谁），4）商标，5）、专利，

6）、公司登记、股权转让

04案例：1）保证、抗辩、被告、管辖，2）仲裁，3）管辖、诉讼地位，4）破产，5）专利