抽样取证的要领
（一）概念
抽样取证是指办案人员根据案情需要，为了提请有关部门给予检验、鉴定以取得检验（鉴定）报告证据或者提取物证，依据科学的方法，抽取具有代表性的一定量的物品作为证据的管理活动。
（二）抽样取证的一般要求
1、办案人员应两人以上，并出示行政执法证件；
2、应有当事人在场。当事人是单位的，应通知其单位领导，并有其单位领导或者相关的实物保管人员、管理人员、销售人员在场；
3、抽样的方法科学，样品具有代表性。应遵循一定的科学方法或者随机抽取样品，法律、法规、规章、质量标准对抽样、封样方法和样品的数量等有规定的，应遵守其规定。样品的代表数量应该准确、具体，所代表的物品的名称、型号、规格、批号、存放地点、数量等信息均应记录在案。封样要科学、严谨。
4、当场制作笔录。抽样笔录应当场制作，并由当事人、在场人、办案人签章。实施现场检查的，还应制作现场检查笔录。
（三）抽样取证的程序
1、抽样的启动。在接到举报、投诉、上级交办或者日常检查发现商品存在质量问题的情形下，可以抽样取证，否则，不得随意进行。
2、抽样的实施。抽样的方法、步骤、数量、工具须符合有关技术规范的要求（如“国标”中对抽样有具体规定的，须符合该规定），样品通常不少于一式两份。
3、封样。抽取的样品应使用专用封签当场封样，并有承检单位抽样人员、工商执法人员、被检测人签字盖章。
4、备份。以备复检的样品，可以由承检单位带回，也可以封存于被检测人处保管。
5、送检。可由承检单位办理，也可由工商执法人员、被检测人共同送检。
6、告知。组织实施检测的工商行政管理机关，应当自收到检测结果后5个工作日内通知被检测人。
7、异议。被检测人对检测结果有异议的，自收到检测结果确认书之日起15日内，向组织实施检测的工商行政管理机关提出书面复检申请。逾期未提出的，视为承认检测结果。
8、复检。组织实施检测的工商行政管理机关收到复检申请后，经审查，认为有必要复检的，应及时通知承检单位和复检申请人。
9、费用承担。
（1）样品费用。检测所需检验用样品，按被检测人进货价格购买。检测不进行破坏性测试且对样品质量不造成实质影响的，经被检测人同意，可以由被检测人无偿提供。
（2）检测费用。经检测（鉴定），合格的，检测费用由工商行政管理部门承担；不合格的，由被检测人承担。复检结果与初次检测结果不一致的，复检费用由原承检单位承担。
10、样品处理。无偿提供的样品，检测合格的，退回被检测人；检测不合格的，由组织实施检测的工商行政管理机关按照有关规定处理。
（四）注意事项
1、抽样取证的对象不应仅仅局限于产品质量，也可以是产品标识、包装装潢、商标标识等，其道理是相通的。
2、样品由谁抽取，根据《产品质量法》和《流通领域商品质量监测办法》的规定，可由承检单位抽样人员会同工商行政管理执法人员进行，工商部门也可单独进行。
3、按什么标准抽取，“按照规定抽取”，“规定”即是有关技术规范。不同的物品，其抽样要求也不一样。
4、事先应有计划，准备好抽样所需的材料和工具，如执法文书、证件、封签、无菌袋（瓶）等。
5、了解、熟悉相关国家标准，知悉抽样步骤、抽样方法，明确样品运输、储藏的条件。抽样方法，一般应遵循随机抽取的原则。
6、抽样过程中应当有当事人在场，如拒绝签字盖章，可邀请有关人员作为见证人到场见证，并在抽样取证记录上签字或盖章。
7、抽样送达过程，均须制作相应的办案文书，如抽样笔录、现场检查记录和委托鉴定书等。
8、送检时要对鉴定人、鉴定机构的资格作必要的审查，以免出具的结论无效。
9、注意样品的购买环节。按照《流通领域商品质量监测办法》第十六条规定，在组织开展流通领域商品质量抽样检测时，对检验所需样品，应按被监测人进货价购买。
10、应履行告知义务，让当事人充分行使知情权。抽样前，应向当事人介绍抽样送检的目的和抽样方法、检验依据等；告知当事人必须妥善保管留存样品，不得私自拆封、调换、毁损样品，告知当事人可以在法定时间内行使复检申请权；及时将检验报告送达当事人，并告知当事人
自收到检验报告之日起15日内有提出书面复检申请的权利。
不得剥夺当事人对检测结果提出异议和申请复检的救济权利。如果当事人逾期未提出申请，则视为当事人承认检测结果。因此，在时间上要经过复检申请法定期限15日后才能终结调查，发出行政处罚告知书，然后作出行政处罚决定。
（五）抽样笔录的制作要求
1、“抽样时间”、“抽样地点”栏目中应精确填写抽样的时间和地点；
2、抽样人是指到现场负责抽样的办案人员。如检验机构派员抽样的，则应在“抽样栏”栏目中注明；
3、抽样物品、数量应填写抽样物品的名称及数量；
4、抽样情况：应写清被抽物品的总体情况，包括规格、型号、货号、购进数量、库存数量、单件重量、包装情况、标识、合格证等情况。同时，应写清抽样取证的详细过程，同一类的种类物品中抽取了多少件；
5、样品加封情况：应如实记录样品加封的情况；
6、备注：抽样取证过程中的特殊事由，如当事人拒绝到场邀请其他人作为证人的，应在此栏目中反映出
抽样取证是工商执法办案的一把利器，但同时也是一把双刃剑。它可以第三方客观公正的鉴定结论来判定违法事实，具有一定的权威性。但是，如果我们在抽样送检程序上存有问题，有时反而会成为当事人提起行政复议或行政诉讼的突破口。因此，将抽样取证工作做得细致些，确保程序合法，会更有利于查办案件
附件1：《流通领域商品质量监测办法》(摘录)
第十五条 监测所需样品由承检单位抽样人员会同工商行政管理执法人员按照规定抽取。
抽取的样品应当场封样，并由抽样人员、工商行政管理执法人员、被监测人签字确认。
第十九条 组织实施监测的工商行政管理机关应当自收到检测结果后5个工作日内通知被监测人，并对不格商品依法采取相应措施。
第二十条 被监测人或者标称生产企业对检测结果有异议的，应当自收到检测结果确认书之日起15日内，向组织实施监测的工商行政管理机关提出书面复检申请。
逾期未提出申请的，视为承认检测结果。
被监测人私自拆封、调换或者毁损备份样品的，视为放弃复检。
附件2：国家工商行政管理局关于查处违法行为过程中抽样取证时遇当事人不在场的情况如何办理问题的答复（工商法字[1998]第185号） 贵州省工商行政管理局：
你局《关于查处违法行为过程中抽样取证时遇当事人不在场的情况如何办理的请示》（黔工商法字〔９８〕第５号）收悉。经研究，答复如下：
工商行政管理机关在查处违法行为过程中，需抽样取证的，应当有当事人在场，并开具物品清单，由办事人员和当事人签名或盖章。当事人在场但拒绝签字盖章的，应当由办事人员在抽样清单上注明情况。经通知当事人不到场，或者无法找到当事人的，可以请质量检验机构派人抽样，也可以邀请有关人员（如：当事人上级主管部门、当事人所在地街道办
事处、消费者协会、当事人所在的行业协会以及其他单位或个人）作为见证人到场见证，并在抽样清单上签名或盖章。
对于送检商品，质量检验机构对抽样有特别规定的，按其规定执行。 附件3：最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定
第十四条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。 第六十二条 对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：
（一）鉴定人不具备鉴定资格；
（二）鉴定程序严重违法；
（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。
工商执法怎样抽样取证
工商部门自承担起流通领域商品质量监督管理职责以来,为打击假冒伪劣而开展的抽样取证时时都在进行,但如何抽样取证《行政处罚法》没有作出明确。抽样取证是一项科学性、专业性很强的工作。然而,由于工商机关并非专门的检验机构,对抽样送检的技术规范不一定特别熟悉,有时会使得有些抽样程序、方法、数量不符合有关技术规范的要求,以致对该样品作出的鉴定结论的证明力有限,有时反而会成为当事人提起行政复议或行政诉讼的借口,给工商执法人员的工作带来很多困难和教训。本文对其作一探讨,以期对工商执法人员的执法办案工作有所帮助。
案例
某公司购得直径为10mmHR335钢筋混凝土用热轧带肋钢筋19.5吨,在运回过程中,被某市公安局交巡警中队检查时发现该批货无任何手续,遂移交某市工商部门查处。该工商部门
以某公司的上述货物无进货#5@p及质检报告,涉嫌销售不合格钢材,违反《产品质量法》的规定为由立案,同日,工商部门对上述公司的有关人员进行调查核实,确认上述事实后,依据《产品质量法》第十八条第一款第四项的规定,对上述货物予以扣押,并与上述公司的代理人戴某共同从上述物品中以随机抽样方式抽样3根,每根1.2米,其中一根留样,两根送检,戴某在抽样取证记录上签名并注明“对抽样无异议”。该工商部门委托某产品质量监督检验机构进行检验,该质量监督检验机构出具(2003)机电第11921号检验报告,该报告的检验项目中纵肋高、间距、重量偏差三项的检验结果判定为不合格,其他项目均为合格,遂作出“样品经检验,不符合GB1499-1998标准规定的要求,判该样品不合格”的检验结论。该检验报告同时注明“本所仅对来样负责,检验结果供委托者了解样品品质之用”。
工商部门将检验报告送达上述公司,该公司的代理人朱某签收,并注明“无异议”。工商部门后对上述货物进行封存,其后履行处罚前的告知程序,并以上述公司销售不符合国家标准的产品违反《产品质量法》为由,做出行政处罚决定,责令停止销售,没收被封存的货物。上述公司不服该处罚决定,向法院提起行政诉讼。经审理,法院认为:工商局抽样鉴定程序违法,判决撤销行政处罚决定。
解读
周建生
抽样取证,是工商行政管理机关在查处违法行为过程
中收集证据常用的一种执法方式,其主要目的在于判定被
检商品的质量是否符合标准。但是,实际操作中,一些工商
执法人员往往在抽样程序上没有给予太多的关注,存有一
些问题,给工作带来很多困难和教训。
一、《行政处罚法》第三十七条第二款规定,“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法”,这一规定是对行政机关的授权,即行政机关在行政处罚程序中采用抽样取证方式是合法行为。《产品质量法》第十五条的规定“国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度……”。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第三十三条“抽样取证,应当有当事人在场,并开具物品清单,由办案人员和当事人签名或者盖章。”等法规对工商行政管理机关抽样取证提供了法律依据。而实际操作中,《行政处罚法》等法规对具体怎样抽样取证没有作出明确。
二、依据《行政处罚法》及《暂行规定》的授权,工商机关在查处违法行为实践过程中可以采用以下方式:
(一)涉及商品质量案件的抽样取证在具体案件中,对涉案商品的抽样应当符合《暂行规定》第三十三条的规定。同时,抽样前应准备好抽样所需的材料和工具,准备好执法文书、证件、封签、标签等,预先备好无菌塑料袋(瓶)等装样工具(容器);了解、熟悉相关国家标准,知悉抽样步骤、抽样方法。(如果出现所抽样品对抽样的方法要求比较专业、工具要求比较高等复杂情况时,最好能邀请具有抽样资格的专业人员进行操作。)抽样取证程序的一般要求:1、办案人员应两人以上,并出示行政执法证件;应有当事人在场,当事人是单位的,应通知其单位领导,并有其单位领导或者相关的实物保管人员、管理人员、销售人员在场。
2、应履行告知义务,让当事人充分行使知情权。抽样前,应向当事人介绍抽样送检的目的和抽样方法、检验依据等;告知当事人必须妥善保管留存样品,不得私自拆封、调换、毁损样品,告知当事人可以在法定时间内行使复检申请权;及时将检验报告送达当事人,并告知当事人自收到检验报告之日起15日内有提出书面复检申请的权利。
3、抽样方法应讲究科学性,样品应具有一定的代表性。法律、法规、规章、质量标准对抽样方法和样品的数量等有规定的,一定要严格遵守其规定。同时,封样也要科学、严谨。样品的代表数量应该准确、具体,所代表的物品的名称、型号、规格、批号、生产年月、净重、
执行标准、成分含量、存放地点、数量等信息均应记录在案。
4、制作现场检查笔录、抽样取证笔录和财物清单。现场检查笔录要对相关商品的现状以及执法人员现场检查活动、抽样活动(包括现场抽样的步骤、方法等)作如实记录,抽样笔录则侧重记录被抽商品的总体情况、抽样过程和方法、样品加封情况以及样品数量、代表数量等。
(二)对不涉及商品质量案件的抽样取证依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条关于日常生活经验法则推定的事实可以直接认定的原则,对不涉及商品质量问题的案件,可以采用现场随机抽样取证来证明整体状况。例如:某工商局在查处某烟草公司搭售商品案中,在100户香烟零售商中随机抽查20户,查出一段时间内这20户香烟零售商到某烟草公司购进某品牌香烟(在当地畅销)时均有被搭售另一品牌香烟(在当地滞销)的情况存在。并以此作为重要证据,证明某烟草公司确有此不正当竞争行为存在。又例如:某工商局在单位职工食堂随机抽查了100余人中20余人的证件,并以此作为重要依据,证明该职工食堂存在未取得行政机关的行政许可、也未办理营业执照的情况下对外营业盈利的违法行为而实施处罚。
需要指出的是,根据《流通领域商品质量监测办法》所组织的流通领域商品质量监测抽样取证与工商机关办案的抽样取证是有区别的,一定要严格按照《流通领域商品质量监测办法》所规定的程序操作。
抽样取证是工商行政管理机关办案的一把利器,但同时也是一把双刃剑。它可以第三方客观公正的鉴定结论来判定违法事实,具有一定的权威性。因此,我们一定要在提高抽样取证程序的科学性、有效性和做到合法性上多下功夫,将抽样取证工作做得细致些,会更有利于查办案件。
邢振荣
从上述事实看,工商部门依照国务院办公厅《国办发2001第57号》文件精神对流通领域的商品质量行使监督管理职能是正确的。从表面看,工商部门因某公司所购钢材无进货#5@p及质检报告,进行立案,后又对相关人员进行调查,对钢材进行抽样送检,依据检验结论在履行了告知程序后对原告做出了行政处罚决定,似乎其认定事实清楚,处罚程序合法。但经严格审查,就会发现工商部门在抽样取证(鉴定)上存在问题。
对鉴定物的抽样取证应由哪个部门行使?工商部门有权对流通领域的商品质量行使监督管理,但是否有对鉴定物的抽样取证的资格,法律未作规定。虽然规范性法律文件《工商行政机关行政处罚程序暂行规定》第三十三条规定“抽样取证,应当有当事人在场,并开具物品清单,有办案人员或者当事人签名或盖章”,但如果工商部门所抽的样品不符合有关技术规范的要求,则对该样品做出的鉴定结论的证明力也是有限的。鉴于对鉴定物的抽样取证是一项科学性、专业性较强的工作,应当有专门的鉴定机构进行。如产品质量监督检验部门、商检部门等。
该工商部门抽样程序、方法、数量也不符合有关规定。根据GB1499-1988钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准,对尺寸、表面的取样、试样方法为逐支检验,对重量偏差的测量,试样数量不少于10只,试样总长度不小于60米。而该工商部门仅取样2支送检,其长度仅2.4米,这说明工商部门非专门的检验机构,可能是对抽样送检的程序不熟悉,也可能是熟悉该程序而未按此程序进行,总之该工商部门抽样的程序、方法、数量也不符合GB1499-1998钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准的规定,导致该工商部门认定事实方面的出现错误,处罚的主要证据存在问题,从而影响到其行政行为的合法性。
该工商部门处罚所依据的检验报告不能作为作出处罚决定的定案依据。某产品质量监督检验所对该工商部门送检的样品进行检验后,出具(2003)机电第11921号检验报告,该报告虽明确表示“该样品不合格”,但它同时注明“本所仅对来样负责,检验结果供委托者了解样品品
质之用”。由此可看出,检验机构的结论仅对来样负责,该检验报告只能证明送检物的性质、质量,不能证明上述货物的性质、质量,故该检验报告不能作为该工商部门作出处罚决定的定案依据。
其实,抽样取证目的在于判定被检商品的质量是否符合标准。依据《行政处罚法》第三十七条规定,“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法”,这一规定是对行政机关的授权,即行政机关在行政处罚程序中采用抽样取证方式是合法行为。实际操作中,具体如何抽样取证《行政处罚法》没有作出明确。
依据《行政处罚法》的授权,实践中可以采用以下方式:
1、非商品质量案件的现场随机抽样取证。考虑《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号)第六十八条关于日常生活经验法则推定的事实可以直接认定的原则,对非商品质量问题,可以采用现场随即抽样取证证明整体状况。例如某校计算机机房在课余时间对外开放,某工商分局在学校机房随机抽查了100余人中10余人的证件,证明该校的计算机机房接纳非本校人员上网盈利。工商部门依此为重要证据,对该校处罚5万元。后经法院开庭审理,查明该校计算机中心在未取得行政机关的行政许可、也未办理营业执照的情况下,利用课余时间接纳非本校人员上机并收取费用行为违法。法院判决,工商部门对该校的处罚合法有效。这里的抽检人是工商行政管理人员。
2、商品质量案件的定点随即抽样取证。所谓“定点”,是指法律规定的地点。参照(所谓参照是指《产品质量法》规定的抽检,是指普查类的抽检,不是具体行政处罚案件中的抽检)《产品质量法》第十五条的规定,行政机关对商品进行抽查,抽查的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取。即上述的定点包括“市场上”和“仓库内的待销产品”。所谓市场上,在具体案件中,是指被检查对象在市场上摆放或存放的商品。这里的抽检人是工商行政管理人员,并应有当事人在场,开具物品清单,由办案人员和当事人签名或者盖章。抽检的样品送有关法定机构检验。
上述做法的理由在于:虽然国家对以一些(不是全部)商品的抽样规则规定了国家标准,但是我认为,该标准主要是在考虑产品在生产环节的特点的基础上制定的,由于同一批产品在生产环节和流通环节质量有不同的分布特性,因此流通领域的商品中,被抽样样品质量不合格是否代表了小概率事件难以判定,故应推定为非小概率事件,应当认定该样品代表的被检查人售卖的商品为不合格商品。质量特性的不同分布,是流通领域和生产领域认定不合格商品的重要区别。
值得区别的是流通领域商品质量监测抽样取证。所谓监测,是指工商行政管理机关有计划地组织执法人员和法定检验机构,开展的对流通领域的商品进行抽样检测、质量判定,公布商品质量信息,指导消费,并对销售不合格商品等违法行为依法进行处理的商品质量监督检查活动。监测所需样品由承检单位抽样人员会同工商行政管理执法人员按照规定抽取。这里的规定应当理解为“承检单位”的工作流程和规则。抽取的样品应当场封样,并由抽样人员、工商行政管理执法人员、被监测人签字确认。监测所需检验用样品,按被监测人进货价格购买。抽样检测结果应向社会公开。
（本报记者何棋实习记者张静）
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《流通领域商品质量监测办法》(摘录)
第十五条监测所需样品由承检单位抽样人员会同工商行政管理执法人员按照规定抽取。抽取的样品应当场封样,并由抽样人员、工商行政管理执法人员、被监测人签字确认。
第十九条:组织实施监测的工商行政管理机关应当自收到检测结果后5个工作日内通知被监测人,并对不格商品依法采取相应措施。
第二十条:被监测人或者标称生产企业对检测结果有异议的,应当自收到检测结果确认书
之日起15日内,向组织实施监测的工商行政管理机关提出书面复检申请。逾期未提出申请的,视为承认检测结果。
被监测人私自拆封、调换或者毁损备份样品的,视为放弃复检。