上诉人新郑市金鼎房地产开发有限责任公司与被上诉人河南省天宇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案 _______________________________________________________________________________________

（20xx）商民终字第1182号

民 事 调 解 书

上诉人（原审被告、反诉原告）新郑市金鼎房地产开发有限责任公司，住所地：新郑市新建北路9号。

法定代表人高慧芳。

委托代理人周留周。

委托代理人董智勇，河南顺河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）河南省天宇建设工程有限公司，住所地：商丘市神火大道88号。

法定代表人高传军。

委托代理人毛月田。

委托代理人王德超，河南公朴律师事务所律师。

案由：建设工程施工合同纠纷

经本院审理查明，20xx年x月、8月、10月，上诉人新郑市金鼎房地产开发有限责任公司（以下简称金鼎公司）与被上诉人河南省天宇建设工程有限公司（以下简称天宇公司）签订了三份建设工程施工合同，约定由天宇公司承建金鼎公司位于新郑市郑新路东侧的金都花园1号楼、2号楼和5号楼，约定1号楼开工日期20xx年x月x日，竣工日期20xx年x月x日，合同工期总日历天数185天，合同价款每平方米565元；2号楼开工日期为20xx年x月x日，竣工日期为20xx年x月x日，合同工期总日历天数220天，合同

价款每平方米565元；5号楼开工日期为20xx年x月x日，竣工日期20xx年x月x日，合同工期总日历天数240天，另约定工程款支付的方式和时间“按工程进度付款，地上二层结束后7天内付工程总价15％，四层结束7天再付15％，主体全部结束7天内再付15％，内粉刷到二层结束7天内再付10％，水电门窗安装齐7天内再付10％，达到竣工条件7天内再付20％，待工程竣工验收合格后（扣除3％保修金）余款半年内付清，如天宇公司要房子，房子顶工程款（房价按公司售房部一次性付清优惠价优惠）。下余3％质保金半年保修期满一周内付清。三份合同签订后，天宇公司按合同约定开始施工，后金鼎公司通知天宇公司将1号楼、2号楼各加一层，由原来设计的五层半变更为六层半。天宇公司于20xx年x月x日开始向金鼎公司交付钥匙，1号楼住房共20套交钥匙15套、门面房11间，七层阁楼4套没交；2号楼住房40套，交钥匙40套，门面房金鼎公司将门面房钥匙更换，七层阁楼钥匙没交；5号楼住房48套，交钥匙47套，阁楼钥匙8套，地下室钥匙49套没交。经双方于20xx年元月x日的工程结算，天宇公司承建金鼎公司金都花园1号、2号、5号楼工程总价款为9254372元，按合同约定三幢楼在达到竣工条件后7天内应付总价款的85％，即应付工程款7866216．2元，金鼎公司在天宇公司于20xx年x月x日向其交付房屋钥匙时支付工程570．55万元。截止到20xx年x月x日上诉人累计付款730．55万元。到20xx年x月x日金鼎公司支付工程款60．84万元，已达合同约定的总工程款的85％，截止到20xx年x月x日累计付款8053900元，下欠120xx72元。天宇公司曾将相关施工材料交于监理处，因为加层部分资料不全，被监理方将资料退回。由于工程款的支付及资料的交付问题，双方发生争议，天宇公司于20xx年x月x日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求判令金鼎公司，（一）清偿劳务费130余万元；（二）支付违约金101．7万元（算至20xx年x月x日，以后顺延）；（三）支付利息2609．7 5元（自20xx年x月x日算到20xx年x月x日，以后顺延计算）（四）；支付经济损失25924

0元；（五）确认天宇公司对所承建房屋具有优先受偿权；（六）本案诉讼费用由金鼎公司承担。20xx年x月x日，金鼎公司提出反诉，请求判令天宇公司向金鼎公司支付违约金20xx000元，保留其余6898000元的诉权；判令天宇公司向金鼎公司交付所承建的新郑市金都花园1号、2号、5号住宅楼的所有钥匙；判令天宇公司向金鼎公司交付完整的交工验收合格手续。该院于20xx年x月x日作出（20xx）商睢区民初字第614号民事判决：

一、被告（反诉原告）新郑市金鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）河南省天宇建设工程有限公司支付工程款120xx72元及违约金1100000元（违约金1号楼自20xx年x月x日起、2号楼自20xx年x月x日起、5号楼自20xx年x月x日起至20xx年x月x日止按合同约定每日违约金1000元计算，自20xx年x月x日后1号楼、2号楼、5号楼按合同约定每日违约金1000元计算，违约金总计1100000元）；二、驳回原告（反诉被告）河南省天宇建设工程有限公司的其它诉讼请求；三、原告（反诉被告）河南省天宇建设工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）新郑市金鼎房地产开发有限责任公司支付违约金91000元（原告方迟延交付房屋共计91天，每天违约金1000元）；四、原告（反诉被告）河南省天宇建设工程有限公司于本判决生效后三十日内向被告（反诉原告）新郑市金鼎房地产开发有限责任公司交付所建房屋剩余钥匙及相关施工资料；五、驳回被告（反诉原告）新郑市金鼎房地产开发有限责任公司的其它诉讼请求。如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27650元，财产保全费5000元，反诉费11500元，三项共计44150元，由原告（反诉被告）河南省天宇建设工程有限公司负担5350元，由被告（反诉原告）新郑市金鼎房地产开发有限责任公司负担38800元。

金鼎公司不服判决，于20xx年x月x日提出上诉。本院于同年x月x日立案受

理后，依法组成合议庭，于同年x月x日公开开庭进行了审理。金鼎公司委托代理人周留周、董智勇，天宇公司委托代理人毛月田、王德超到庭参加诉讼。

在本案审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：

一、金鼎公司同意支付天宇公司工程款本息140万元；

二、由于金鼎公司的原因造成五层以上没法整理的资料（包括加层、改变主体外观及金鼎公司分包的工程等），由天宇公司于协议签订之日起3日内委派工程技术人员、资料员出具五层以上无法整理的资料清单，金鼎公司在收到清单之日起20日内，将清单所列资料整理好交给天宇公司；由于金鼎公司的原因，造成天宇公司无法提供的施工资料，由金鼎公司负责整理，并承担相应费用；

三、天宇公司将全部资料整理后报给金鼎公司指定的工程监理，并有监理公司出具证明，如工程监理拒收，天宇公司将资料交给金鼎公司，并有金鼎公司出具收条；如资料存在缺陷，由责任方负责完善。资料报送后10日内，金鼎公司将140万元交给睢阳区人民法院，由法院暂时保管；金鼎公司将140万元交到法院3日内，由天宇公司申请法院解除对金鼎公司房产的查封；如金鼎公司不按期将140万元交给法院，天宇公司有权按一审判决申请执行。同时金鼎公司组织有关单位验收，天宇公司参加工程验收并协助金鼎公司完善验收手续，如金鼎公司一个月内不组织验收或者于8月x日前不能验收完毕，法院把140万元付给天宇公司，如天宇公司不参加金鼎公司组织的验收，法院把140万元退给金鼎公司；

四、协议签订之日起3日内，天宇公司申请法院解除对金鼎公司银行账户的冻结，并把剩余钥匙全部交给金鼎公司；金鼎公司应付的140万元，经法院确认到帐后3日内，天宇公司申请解除对金鼎公司房产的查封。如天宇公司不按上述期限申请法院解除对金鼎公司银行账户的冻结及房产的查封，每迟延一天，天宇公司向金鼎公司支付违约金1万元；

五、一、二审案件受理费及保全费的负担，由法院裁决；

六、本协议经双方当事人签字后生效。

双方当事人一致同意本调解协议自双方在调解协议上签字后既具有法律效力。 上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。

审 判 长 程功才

审 判 员 曹爱民

审 判 员 郭新志

二○○九年x月x日

书 记 员 张 伟

第二篇：上诉人江苏国安建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

上诉人江苏国安建筑安装工程有限公司建设工程施工合同

纠纷一案

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（20xx）徐民终字第2302号

民事判决书

上诉人（原审被告）江苏国安建筑安装工程有限公司，住所地江苏省盐城市大丰市黄海路27号。

法定代表人周洁民，该公司董事长。

委托代理人李志强，江苏逸诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王浩伟。

委托代理人桑成君。

委托代理人王广彦。

被上诉人（原审被告）姜海喜。

上诉人江苏国安建筑安装工程有限公司（以下简称江苏国安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（20xx）贾吴民初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院于20xx年x月x日受理后，依法组成合议庭，于20xx年x月x日公开开庭审理了本案。上诉人江苏国安公司的委托代理人李志强，被上诉人王浩伟及其委托代理人桑成君、王广彦到庭参加诉讼，被上诉人姜海喜经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，20xx年x月x日，江苏天能集团公司萧县永固煤矿与江苏国安公司签订建设工程施工合同，约定江苏国安公司承包润天吴都星城小区1＃-4＃楼工程。20xx年x月x日江苏国安公司与龚志贵签定建设工程施工合同，江苏国安公司将润天吴都星城

小区1＃-4＃楼工程转包给龚志贵。20xx年x月x日龚志贵以江苏国安建筑公司润天吴都星城小区项目部的名义与姜海喜签定承包工程施工责任状，龚志贵将该工程2#、3#楼工程分包给姜海喜施工。20xx年x月姜海喜施工期间将2#楼塑钢门窗安装工程分包给王浩伟施工，20xx年x月王浩伟完工。王浩伟施工期间，姜海喜以材料抵王浩伟工程款81277元，另支付工程款20xx0元。20xx年x月x日经王浩伟与姜海喜结算，王浩伟2#楼塑钢门窗施工面积为976.04平方米。后王浩伟诉至法院，要求判令：1、江苏国安公司、姜海喜偿还欠款122394.95元及利息；2、江苏国安公司、姜海喜承担本案诉讼费用。

案件审理中，王浩伟申请对润天吴都星城小区2#楼塑钢门窗施工费用进行鉴定，20xx年x月x日徐州中瑞工程造价咨询有限公司对永固矿吴都星城小区2#楼塑钢门窗施工费进行鉴定，鉴定结论为施工费为210359元。

另查明，润天吴都星城小区2#、3#楼已经经验收合格出售给业主。

原审法院认为，建设工程施工合同的承包人，应当具备法定的施工资质，无资质或超越资质承包工程的，应当认定合同无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。本案中，王浩伟没有法定的施工资质，江苏国安公司将其承包的建设工程项目转包龚志贵，龚志贵将该工程2#、3#楼工程分包给姜海喜施工，姜海喜又将2#楼塑钢门窗安装工程分包给没有施工资质的王浩伟，其行为违反国家法律规定，姜海喜与王浩伟之间的建设工程施工合同为无效合同，但王浩伟为此付出劳动，且该工程已经验收并使用，江苏国安公司、姜海喜应当支付相应对价。根据江苏省高级人民法院关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的通知第二十三条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。现实际施工人王浩伟向江苏国安公司、姜海喜主张权利，该主张符合法律规定，应予支持。江苏国安公司、姜海喜应付工

程款为210359元-81277元-20xx0元=109082元。关于王浩伟主张的欠款利息应从其起诉之日起按中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率计算。遂判决：（一）江苏国安公司、姜海喜于判决生效后十日内给付王浩伟工程款109082元及利息（自20xx年x月x日起按中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）；江苏国安公司、姜海喜之间互负连带责任。（二）驳回王浩伟的其他诉讼请求。

上诉人江苏国安公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人在本案中不应作为被告承担责任，也不应当承担连带责任，应由姜海喜个人承担给付王浩伟工程款的义务。上诉人将涉案工程总体转包给龚志贵，龚志贵又将部分工程分包给姜海喜，上诉人与龚志贵之间、龚志贵与姜海喜之间均已结清工程款，上诉人还多付了工程款，造成工程处于亏损状态。根据最高院的有关司法解释，上诉人不应承担连带责任。本案中，相对于被上诉人王浩伟，上诉人的法律地位相当于发包人，原审法院适用省高院有关意见不当。2、上诉人在原审中对徐州中瑞工程造价咨询有限公司在20xx年x月x日针对涉案工程作出的《工程造价咨询报告书》提出了书面异议书，原审法院在开庭过程中未对上诉人的异议申请予以质证确认，并移交鉴定机构进行补充鉴定和说明，而作为确定工程造价的依据直接予以采信不当。一是涉案工程所使用的“海螺”牌U-PVC塑钢门窗型材，是由建设方天能集团公司萧县永固煤矿派驻工地的指挥部统一购买，并由建设方直接扣留上诉人的工程款支付给塑钢门窗型材供应商，鉴定报告中未对该塑钢门窗型材材料款进行扣除。二是上诉人承包涉案工程总造价为1127.05万元，而高文荣、姜海喜承接工程时与上手龚志贵约定的工程总造价合计为954.8万元，下浮了15.3%，被上诉人王浩伟从姜海喜、高文荣处分包工程，也应下浮15.3%，鉴定报告未予下浮不当。三是鉴定报告中的“工程量计算表”过于简单，未对人、材、机的构成及数量进行分析和列明，未对调查单价的计取依据和构成进行列明。综上，原审判决认定事实、适用法律均有不当，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人王浩伟答辩称：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、涉案工程的《工程造价咨询报告书》作为证据使用符合法律规定。一是该鉴定报告是对工程总量的鉴定，原审判决用鉴定工程总金额扣减发包方提供的“海螺”牌U-PVC塑钢门窗型材的材料款及姜海喜支付的2万元工程款，确定上诉人和姜海喜还应支付王浩伟工程款109082元及利息并无不当。二是根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》以及江苏省高院的有关意见，上诉人对龚志贵转包下浮15%的行为是非法的，其降低的15%是其获得的非法利润，该利润应收缴国库，上诉人要求王浩伟承接的工程也下浮15%没有法律依据。三是上诉人作为承包方承包工程后向外转包，因市场变化造成亏损是其自身应当承担的经营风险，不能以此作为规避付款责任的理由。

被上诉人姜海喜未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

本案二审期间的争议焦点为：原审判决江苏国安公司、姜海喜给付王浩伟工程款109082元及利息并互负连带责任是否有事实和法律依据。

双方当事人二审期间均未提交新的证据；二审审理查明的事实与原审法院查明一致，本院予以确认。

本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中上诉人作为润天吴都星城小区1＃-4＃楼工程施工的承包人，又将该工程分包给没有施工资质的龚志贵个人，是违法分包行为，上诉人既是承包人又是违法分包人。龚志贵以江苏国安公司润天吴都星城小区项目部的名义将该工程2#、3#楼工程分包给姜海喜施工，姜海喜施工期间将2#楼塑钢门窗安装工程再分包给王浩伟施工。姜海喜与王浩伟之间具有直接的合同关系，该合同虽然是无效合同，但王浩伟作为实际施工人完成了2#楼塑钢门窗安装工程，且

该工程已经经验收合格并出售，故姜海喜应当承担给付涉案工程款的责任，上诉人作为违法分包人应当对工程欠款承担连带责任，原审认定并无不当。

其次，涉案工程的《工程造价咨询报告书》是对该2#楼塑钢门窗安装工程总价的鉴定，姜海喜在原审庭审中自认用材料款抵扣了施工费71827元和9450元，鉴于其对“海螺”牌U-PVC塑钢门窗型材的材料款的金额已进行确认，并且未对《工程造价咨询报告书》提出异议。上诉人认为该《工程造价咨询报告书》出具的工程价格还应下浮15.3%，无法律依据，同时亦未提供涉案工程所用“海螺”牌U-PVC塑钢门窗型材的材料款数额的证据。因此，原审法院根据该《工程造价咨询报告书》出具的工程价格扣减已支付的工程款及材料费，判决姜海喜给付王浩伟工程款109082元及利息、上诉人与姜海喜互负连带责任，有事实和法律依据。

综上，上诉人江苏国安建筑安装工程有限公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2480元，由上诉人江苏国安建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 张 锐

审 判 员 刘 春 华

审 判 员 岳 涛

二O20xx年x月x日

书 记 员 张 蔚