集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。 第一，诈骗手段具有特殊性。最高人民法院在19xx年x月x日《关于诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》以下简称《解释》曾规定，集资诈骗罪的诈骗方法是指“行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段”。“虚构集资用途”一般表现为行为人虚构客观上并不存在的企业或者企业发展计划，而且是对投资者具有诱惑力的投资少、见效快、收益高的所谓项目。“以虚假的证明文件”一般表现为行为人往往以所谓政府有关部门的批准文件、资信证明等欺骗投资者，“以高回报率为诱饵”，往往表现 为行为人许诺的利益往往远远高于国家限定的利息标准。

第二，行为方式具有特殊性。集资诈骗罪在行为方式上必须以“非法集资”的形式出现。根据《解释》的规定，非法集资是指“法人、其他组织或个人，未经有权机关批准向社会公众非法募集资金的行为”，一般表现为以吸引公众投资 入股或者高息吸收公众存款等方式向社会筹集款项，具有明显的融资性。

第三，被骗对象的公众性和广泛性。集资诈骗行为人为非法占有尽可能多的资金，一般事前不会设定具体的、不变的欺骗对象，而是采用大张旗鼓、较大规模、甚至是通过新闻媒体大造舆论的方式，将其虚构的事实向社会广为传播，以便让更多的公众或者单位受骗。因此，集资行为面对社会公众是集资诈骗罪的重要特征。如果行为人仅指向具体的特定个人或者单位的，一般不构成本罪。以集资为名诈骗特定范围的人员，例如熟人的，一般也不宜以集资诈骗罪论处，构成 犯罪的，可以合同诈骗罪或者诈骗罪定罪。

司法认定

司法实践中，集资诈骗行为与一般正常合法的集资行为（尤其是与集资经济合同纠纷）之间的界限有时往往容易混淆。区分的关键是要进行认真的综合考察：

（1）考察行为人的目的，即考察行为人是否具有非法占有的目的。正常合法的集资行为，无论是否发生集资纠纷，双方当事人在签订集资合同时，主观上均不存在无偿占有他人财物的故意或目的；而集资诈骗罪的行为人则在主观上有占有他人集资款或物的故意，其与他人签订集资合同并不是为了履行合同，而只是作为一种诈骗的手段，因为在签订集资合同时，行为人已经具有了非法占有他人财物的目的。

（2）考察行为人集资的方法，即考察行为人是否采用了欺骗的方法。一般来说，正常合法的集资行为，并不需要采用欺骗的方法，也不会用欺骗的方式来达到自己的集资目的；而集资诈骗罪的行为人则必须使用欺骗的方法，使人上当，从而达到占有他人财物的目的。

（3）考察行为人履行集资合同的能力和诚意。一般而言，正常合法的集资行为当事人，对集资合同中约定的义务在客观上有完全履行能力或部分履行能力，且在主观上有履行的诚意并作了一定的努力；而集资诈骗罪的行为人则根本无履行合同的诚意，也不会为合同的履行作任何努力。

1

（4）考察行为人违约后的态度。正常合法的集资行为的当事人，在违约后不会故意逃避责任；而集资诈骗罪的行为人则必然会采取潜逃抵赖等方法进行逃避，使投资者无法追回。

所谓集资，是指自然人或者法人为实现某种目的而募集资金或者集中资金的行为。依法进行的集资主要是指，公司、企业或者其他个人、团体依照法律、法规规定的条件和程序通过问社会、公众发行有价证券或者利用融资租赁、联营、合资、企业集资等方式在资金市场上筹集所需的资金。如股份有限公司、有限责任公司为了设立或者生产、经营的需要。而发行股票和债券。从当前资金市场的情况看，从事集资活动的主要是企业。一般来说，企业的集资行为必须符合以下四个条件：

A、集资的主体应当是符合公司法规定的有限责任公司或者股份有限公司条件的公司或者其他依法设立的具有法人资格的企业。

B、公司、企业聚集资金的目的，是为了用于公司、企业的设立或者公司、企业的生产和经营，不得用于弥补公司、企业的亏损和其他非经营性开支。

C、公司、企业募集资金主要通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式进行，其中发行股票和债券是一种主要的集资方式。

D、公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须符合法律的规定。就是说公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须按照公司法及其他有关募集资金的法律、法规的规定，严格按照法定的方式、程序、条件、期限、募集的对象等‘行，违反法律规定募集资金的行为是不允许的。

所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为，是构成本罪的行为实质所在。

司法实践中，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于使用诈骗方法非法集资：

A、集资后携带集资款潜逃的；

B、未将集资款按约定用途使用，而是擅自挥霍、滥用，致使集资款无法返还的；

C、使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；

D、向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50%以上的高回报率 的。

2

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。

根据中华人民共和国刑法第二百二十四条，本罪的诈骗行为表现为下列五种形式：

（1）以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的。

（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。这里所称的票据，主要指能作为担保凭证的金融票据，即汇票、本票和支票等。所谓其他产权证明，包括土地使用权证、房屋所有权证以及能证明动产、不动产的各种有效证明文件。

（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。

（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。

（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。这里所说的其他方法，是指在签订、履行经济合同过程中使用的上述四种方法以外，以经济合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他但报财物为目的的一切手段。

行为人只要实施上述一种诈骗行为，便可构成本罪。

其次，诈骗对方当事人财物必须数额较大的。所谓数额较大，根据，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

（1）个人诈骗公私财物，数额在五千元至二万元以上的；

（2）单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在五万至二十万元以上的。

3.本罪的主体，个人或单位均可构成。犯本罪的个人是一般主体，犯本罪的单位是任何单位。

4.本罪的主观方面，表现为直接故意、并且具有非法占有对方当事人财物的目的。 本罪与合同纠纷的界限

合同诈骗犯罪往往与合同纠纷交织一起，罪与非罪的界限容易混淆。要划清它们的界限，大体有三种情形：

一是内容真实的合同，即行为人是在有实际履行能力的前提下签订的合同。这种合同的签订，表明了行为人在签订合同时有进行经济往来的真实意思，并非旨在诈骗他人钱财，根据有关司法解释的精神，即使合同签订后没有得到完全的履行，也不属于诈骗犯罪。但是，有的行为人以有限的履约能力和他人签订大大超过履约能力的合同，就另当别论了。以超出自己履约能力的合同签订后，行为人积极落实货源，设法履行合同，即使最终没有完全履约，也不能认定为诈骗罪。但若行为人在合同签订后，并没有设法履行合同，就有故意诈骗他人财物的企图了，此时就应以合同诈骗罪论处。

3

二是内容半真半假的合同。就是那种行为人只具有某种履行合同的意向，就与第三人签订的合同，其内容带有半真半假的性质。这类合同客观上已经具备部分履约的可能性，但要受到许多条件的制约。如果行为人有履约意图，客观上也为履行合同作积极努力，最后因种种客观原因未能履行合同，不能认定为诈骗犯罪。相反，如果行为人借有部分履约能力之名行诈骗之实，没有为合同的进一步履行做出努力，就应当以合同诈骗罪论处了。

三是内容完全虚假的合同，即行为人是在完全没有履约能力情况下签订的合同。行为人在主观上就没有准备履行合同，占有他人财物的动机明显，应当以合同诈骗罪论处，但行为人主观上无长期占有他人财物的意图，只是想临时借用，待将来有收益后再行归还对方的，一般不宜以合同诈骗罪论处。

如何认定合同诈骗罪的主体

根据刑法第224、231条规定，本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。自然人作为犯罪主体实施合同诈骗，比较容易认定，理论界和实务界没有争议。如何从总体上确定单位合同诈骗罪的主体范围存在争议，值得探讨。我们认为，正确认定单位合同诈骗罪应具备以下条件：首先是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员对该单位的诈骗行为是指使或者明知、默许;其次是利用合同诈骗所得财物归单位所有或基本归单位所有;再次要体现单位的意志，体现的是单位犯罪整体性意志。但在司法实践中，认定单位合同诈骗罪是单位行为还是个人行为，要注意区分以下情况：

1、自然人实施合同诈骗罪的情形

(1)假冒法人或单位法定代表人的身份以法人或单位法定代表人的名义实施的合同诈骗行为，法人或单位事后不追认的，属个人诈骗行为;(2)以法人或单位名义实施的非职务行为，非授权性行为，法人或单位事后不追认的，属于个人诈骗行为;(3)盗用、冒用、伪造法人、单位公文、证件、印章，或以终止后的法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，属个人诈骗。

2、单位实施合同诈骗罪的情形

(1)法人或单位的法定代表人以法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，且非法所得归法人或单位的，属于单位诈骗。(2)法人或单位组织内的自然人在职务范围内以法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，且非法所得归法人或单位的，属于单位诈骗。(3)自然人经法人或单位授权，在授权范围内以法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，或者无权代理的自然人以法人或者单位的名义实施合同诈骗行为后经法人或单位追认的，且犯罪所得归法人或单位所有的，属法人或单位诈骗。

4

犯罪主体公诉证据标准

单位

(一)证明单位犯罪主体的公诉证据标准

证明单位犯罪主体，要提供证明单位性质的证据：1、证明国家机关、事业单位、社会团体性质的相应法律文件，机关、团体法人代码；2、企业法人营业执照、法人工商注册登记证明、法人设立证明、税务登记证、享受税收减免优惠政策的有关证明，办公地和主要营业地证明、法定代表人等。从事特殊待业的，应当有相应的批文或许可证；3、单位内部组织的有关合同、章程及协议书等，证明单位的组织形式、直接负责的主管人员和其他直接责任人员的证据；4、银行账号证明、注册资料、年检情况、审计或清理证明等，证明单位管理情况及资产收益、流向、处分等情况的证据；5、单位已被撤销的，应有其主管单位出具的证明；6、证明是其他单位的相关材料。

（二）收集、审查、判断单位犯罪主体证据需要注意的问题

1、刑法规定的单位，包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

2、个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，以自然人犯罪论处。

3、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

附：相关司法解释、规范性文件

1、最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》， 19xx年x月x日施行，法释[1999]14号

2、最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，20xx年x月x日，法释[20xx]8号

5

第二篇：集资诈骗罪的认定

集资诈骗罪的认定

李红钊1

（北京市君永律师事务所 北京 100013）

内容摘要：集资诈骗罪的本质特征是使用诈骗方法和以非法占有为目的。我们在认定时应当根据案件具体情况全面分析，行为的诈骗方法应当达到足以使一般人能够产生错觉的程度，对募集行为或企业远景规划进行夸张性描述，如果没有超过社会大众的容忍度，一般不宜认定为诈骗行为；由于投资失误或经营管理不善而造成严重的资不抵债，致使大量集资款不能返还的，也不应当认为具备占有集资款的故意。

关键词：集资诈骗罪 诈骗方法 非法占有目的

随着市场经济的发展，近年来民间融资领域的犯罪呈高发趋势，发生在浙江的“吴英集资诈骗案”，一度成为媒体与法学界关注的焦点，案件发生后，关于其罪名的认定及量刑产生了三种截然不同的意见，一种认为应当构成集资诈骗罪；一种认为应当构成非法吸收公众存款罪；而第三种则认为该案属于朋友间的民间借贷，其性质只能算民事纠纷。

需要指出，随着《刑法修正案（八）》的施行，由于金融诈骗罪中只有对集资诈骗的处罚保留了死刑的规定，对该案如何定罪量刑争论的更加激烈。正确认定集资诈骗罪对规范金融秩序，促进社会经济的健康稳步发展，具有一定的现实意义。

一、集资诈骗罪的特征

根据刑法规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为，构成集资诈骗罪。集资诈骗罪构成要素包括四个方面：（1）侵犯的客体是国家金融监管秩序和公私财产权利。（2）客观方面表现为使用了诈骗方法，并且诈骗达到或超过了一定数额。（3）犯罪主体可以是自然人也可以是单位。（4）其主观方面为故意，并且具有非法占有目的。

（一）主要特征

根据对其犯罪构成的分析，集资行为人须同时具备非法占有目的、使用了诈骗方法、涉案资金达到一定数额及违反国家金融管理秩序这四个主要特征，才能构成集资诈骗罪。比如江苏省南京市人民检察院诉《许官成、许冠卿、马茹梅集资诈骗案》，2第一、被告人筹集的资金用于实体经营的比例极小，根本无法通过正常经营偿还前期非法募集的本金及约定利息，甚至还将募集的款项进行挥霍，应当认定具有非法占有的故意。第二、在募集资金过程中，编造其集团公司实力雄厚，虚构其实施的“星炬计划”被国务院扶贫办中国老区扶贫工作委员会、中国科技扶贫工作委员会在全国推广，应当认定采取了诈骗方法。第三、骗取不特定对象投资款合计人民币3370余万元，属于数额特别巨大。第四、向社会不特定的对象募集资金，未依照法定程序经有关部门批准，违反了国家金融管理秩序。三被告因此被人民法院以集资诈骗罪分别被判处死缓、无期徒刑和有期徒刑十五年。

所以，在对该罪进行认定时，要根据案件具体情况全面分析。因为缺乏任何一个主要特征就有可能构成其他罪名甚至不构成犯罪。比如行为人未经有关机关批准，虽然向社会不特定对象吸収资金且数额较大，却没有非法占有的目的，则可能涉嫌非法吸收公众存款罪。如果集资未向社会公开宣传，只是在亲友或单位内部针对特定的对象吸取资金，还可能不构成1作者简介：李红钊（1969--），男，汉族，北京人，北京君永律师事务所律师。

主要研究方向：诉讼代理与辩护。

2 中国法制出版社：《法律司法解释指导案例精编 刑事》，中国法制出版社20xx年版，第187页。

犯罪。有关人士认为“吴英集资诈骗案”是行为人与特定亲朋之间的民事借贷关系，这并不能影响法院对该案的定性。集资诈骗罪并不要求资金提供者是否是特定人员，只要行为人同时具备了集资诈骗罪的主要特征，就可能涉嫌构成该罪。

（二）本质特征

在集资诈骗罪的这四个主要特征中，关键在于准确把握以非法占有为目的和使用了诈骗方法这两个方面。因为第一，以非法占有为目的及使用诈骗方法集资，本身就属于非法行为，违反了国家金融管理秩序这；第二，涉案资金数额达到一定标准是确定追诉标准的数量依据，只是集资诈骗罪的追诉起点。所以该罪的本质特征可以归结为是以非法占有为目的和使用了诈骗方法的集资行为。在认定集资诈骗罪时，我们应当坚持主客观相统一的认定标准，根据案件具体情况全面分析这一本质特征。

三、集资诈骗罪的认定

（一）诈骗方法的认定

根据有关司法解释，本罪的诈骗方法是指行为人采取虚构资金用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。实践中诈骗的手段多种多样，客观上表现为捏造不存在的事实或掩盖客观存在的真相，使受害人被制造的假象所迷惑从而产生错误认识，将资金“自愿”交予募集者。

（二）非法占有目的的认定

行为人对部分非法集资行为具有非法占有目的，只对所涉该部分非法集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有共同占有集资款的故意和行为的，只对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

对于使用诈骗方法非法集资，有关司法解释规定了八种情形，具有其中之一的，可以认定为以非法占有为目的。比如使用诈骗方法非法集资，具有集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还；携带集资款逃逸等情形之一的，以集资诈骗罪定罪处罚。对于全国影响比较大的“吴英集资诈骗案”，有关人士认为行为人购买豪车也属于个人挥肆意霍。对此应当客观分析，企业规模与轿车档次相适应并不是新鲜事，如果所购豪车与企业规模相适应，且主要用于业务往来，应当认定为投资行为；如果主要用于与企业生产经营无关的个人消费活动，则应当属于个人挥霍。

（三）涉案数额的认定

集资诈骗案的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已经归还给受害者的数额应当予以扣除。行为人为实施诈骗活动而支出的广告费、中介费、回扣等费用不予扣除。行为人为实施诈骗活动而支付的利息，除本金没有归还的可以折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

（四）情节的认定

对于集资诈骗罪的量刑，刑法除规定了追诉数额标准外，对犯罪情节也有要求，比如刑法第192条规定，有其他严重情节的，处5年以上xx年以下有期徒刑；有其他特别严重情节的，处xx年以上有期徒刑或者无期徒刑。但对于什么属于其他严重情节或者其他特别严重情节，刑法并没有具体说明。一般根据行为人给国家、社会或个人的危害程度及人身危险性大小来确定，如针对行为人的个人情况和一贯表现、手段是否恶劣、对社会的影响程度以及被侵害对象的具体情况等等来考虑。

四、需要注意几个问题

（一）应综合认定诈骗行为

因为市场经济本身就具备预测与结果可能背离甚至背离程度比较大的特点，行为人对募集行为或企业远景规划进行夸张性描述，如果没有超过社会大众的容忍度，一般不宜认定为实施了诈骗行为。即便采取了诈骗手段吸纳资金，也要综合考虑诈骗罪的其他主要特征，如

比较著名的“亿霖木业非法经营案”3，主犯赵某伪造企业经营证书，夸大企业经营规模和资产实力，使用诈骗方法的目的在于促使他人购买林地，并不是诱骗他人进行非法集资，被人民法院以非法经营罪被判处有期徒刑xx年。

（二）所涉资产与集资额或无法偿还借款额的比例关系

如果差距不是十分明显，则说明其集资款主要用来发展经营，不能据此来认定行为人具有非法占有目的。如广州“峻联公司非法吸取公众存款案”4，该公司所集资金用于生产经营的资金超过了50%，不能说是明显不成比例，也没有发现公司法定代表人其他非法占有等行为，主犯张某被人民法院以非法吸取公众存款罪论处。

（三）集资款主要用途

如果集资款主要用于生产经营，不是用来挥霍或其他非法活动，由于投资失误或经营管理不善而造成严重的资不抵债，致使大量集资款不能返还的，也不应当认为具备占有的故意。如浙江“谭某非法吸收公众存款案”5，谭某资不抵债，致使集资款不能返还，因为其集资的目的是用于经营牟利，并不是以非法占有为目的，故被人民法院以非法吸收公众存款罪被惩处。同样道理，如果集资款大部分用于归还本金及高额利息，不是或很少用来挥霍或其他非法的个人使用等行为，即使造成集资款不能返还，因为没有或极少存在非法占有的事实，也不宜认定为具有非法占有的故意。

有人认为“吴英集资诈骗案”中行为人参与竞拍土地被没收的预付款、定金等4000多万元，不属于将集资款用于生产经营。笔者以为这不符合一般常识，被没收巨款是因为经营不善或投资经验严重不足所导致，不能因为企业投资巨大损失而抹杀其投资行为。

（四）实际占有行为

案发前四处躲债是否同时伴随携带、转移、抽逃或大肆挥霍等实际占有行为。如果躲债时没有同时伴随这些行为，说明其没有侵吞集资款的故意，不能单纯因躲债行为而认定具有非法占有目的。

最后需要指出，吴英集资诈骗案如果属于朋友间的民间借贷，则行为人不构成犯罪；如果触犯非法吸收公众存款罪，则最高刑罚为xx年；如果触犯集资诈骗罪，对行为人命运有可能产生极大的影响，因为根据刑法规定，集资诈骗罪数额特别巨大并且给人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑。出于尊重生命及人道主义考虑，笔者希望给吴英一个生的机会。其实该案得到公平与公正的判决，才是笔者的最大希望。因为触犯刑法的行为人得到什么样的惩罚，应当由案件本身的事实与性质决定，这才是法治建设最大的需要，才是法治的真正进步。

3

4 刘杰：《亿霖传销案终审四人改判》，载20xx年x月x日《京华时报》。 郑旭森 张璐瑶 穗法宣：《公司非法吸取公众资金超4.8亿》，载20xx年x月x日《羊城晚报》。 5孟焕良 章露：《利用高息为诱饵 非法吸款被判刑》，载20xx年x月x日《人民法院报》。