潘某非国家工作人员受贿案—国有土地挂牌出让中串通竞买构成串通投标罪
【裁判要旨】挂牌出让并未超出招投标的语义范围，串通竞买具有串通投标的社会危害性与本质属性。应当对刑法上的招投标作出扩张解释，将国有建设用地使用权挂牌出让过程中的串通竞买行为按照串通投标罪定罪处罚。
【案号】（20xx）杭临刑初字第217号
【案情】
20xx年x月x日，浙江省临安市国土资源局经临安市人民政府批准，以挂牌方式出让临安市锦城街道环城北路北侧地块2.1318公顷土地。挂牌起始价为750元每平方米，挂牌时间为20xx年x月x日9时至20xx年x月x日15时。符合条件的中华人民共和国境内的单位或个人均可申请参加，申请人可以单独申请，也可联合申请。竞买保证金人民币800万元，保证金交纳截止时间为20xx年x月x日16时。杭州临安天九建设工程有限公司报名参与该土地竞买，具体竞买事项由该公司法定代表人即被告人潘某负责办理。竞买保证金
800万元，由被告人潘某向他人借款400万元及叶宝华筹集资金400万元组成，以杭州临安天九建设工程有限公司的名义向临安市土地储备中心土地出让保证金专户交纳。
20xx年x月x日至5月x日，经临安市国土资源局审核，确定楼建芳(另案处理)、江某某(系楼建芳姐夫)、张华、杭州临安天九建设工程有限公司为竞买人。楼建芳等人为低价竞买该块土地，在正式竞买之前，通过应扬(另案处理)联系杭州临安天九建设工程有限公司参与竞买的具体负责人潘某，承诺给予潘某好处费，要求潘某放弃该块土地正式竞买的竞价行为。20xx年x月x日，被告人潘某通过其继父帅祖高(另案处理)收受了楼建芳通过蒋某某(系楼建芳妹夫、另案处理)出具银行本票方式支付的人民币100万元，并在当天的第一轮竞价中放弃竞买。该块土地后由江某某以800元每平方米的价格成功竞买。被告人潘某所收受楼建芳支付的人民币100万元，用于个人投资等用途，后支付给姚末莲30万元，支付给叶宝华28万元。
案发后，被告人潘某退出违法所得人民币100万元。
【审判】
浙江省临安市人民法院审理认为，被告人潘某以赚取好处费为目的，以杭州临安天九建设工程有限公司的名义，参与竞买挂牌出让的国有建设用地使用权，因收取其他竞买人人民币100万元后放弃竞买，损害国有建设用地使用权出让人的利益，情节严重，其行为符合串通投标罪的构成要件，构成串通投标罪。被告人潘某参与竞买，只是利用了杭州临安天九建设工程有限公司的名义，而非利用公司职务之便收受他人财物，公诉机关指控被告人潘某犯非国家工作人员受贿罪罪名不成立。依照刑法第二百二十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以串通投标罪判处被告人潘某有期徒刑2年，并处罚金人民币5万元，并追缴扣押的被告人潘某违法所得人民币100万元，上缴国库。
判决宣告后，在法定期间内，被告人不上诉，公诉机关不抗诉，判决发生法律效力。
【评析】
本案的焦点问题在于，对被告人潘某在国有建设用地使用权挂牌出让过程中与其他竞买人相互串通竞买，损害出让人利益的行为如何定性。对此，有几种不同意见。
第一种意见认为，被告人潘某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，应当依照刑法第一百六十三条
第一款以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。第二种意见认为，被告人潘某并未利用公司职务之便，所实施的也并非侵害国家对公司工作人员职务活动管理制度的行为，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。在国有建设用地使用权挂牌出让中串通竞买的行为，刑法并无明文规定，其行为不构成犯罪。 笔者认为，被告人潘某的行为符合刑法第二百二十三条第一款串通投标罪的构成要件，应当以串通投标罪定罪处罚。具体理由如下：
一、从文义解释的角度分析，串通竞买未超出刑法第二百二十三条串通投标的语义范围。
1.串通竞买与串通投标。根据刑法第二百二十三条的规定，刑法上的串通投标是指两种行为，一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的；二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的。第一种行为是投标人之间对投标报价的串通，通过这种串通消除或者减少投标人之间的竞争，促使某一投标人以优势条件成功中标，各行为人从中获取经济利益。第二种行为是投标人与招标人之间的串通，但不限于投
标报价，这种串通不仅会损害招标人利益，还会造成投标人之间的不公平竞争。 而串通竞买，主要是竞买人相互串通竞买报价，用串通的方式消除或者减少投标人之间在竞买报价过程中的竞争，促使某一竞买人以相对低价取得出让标的，损害出让人利益。通常情况下，行为人之间会通过相互联络与协商，约定交换的条件——部分竞买人退出竞买，竞买成功者支付一定报酬。如本案中，楼建芳为保证江某某竞买成功，通过中间人应扬支付被告人潘某人民币100万元。被告人潘某收受该款后在竞买报价中自动放弃竞买，致使江某某顺利低价竞买成功。通过这种私下的交易，原本应由出让人享有的利益转移到了被告人等人手中。
可见，本案中的串通竞买行为与刑法第二百二十三条第一款规定的串通投标行为并无二致。区别仅在于，前者行为人叫做竞买人，后者叫做投标人；前者发生在挂牌出让中，后者发生在招投标中。那么，这种称谓上的差别是否不可逾越呢？
2.国有建设用地使用权挂牌出让与招投标。招投标在我国的发展史并不长，串通投标罪是我国刑法在19xx年修订时新增的罪名，而招投标法更迟至19xx年才颁布。有研究表明，19xx年，我国一些建筑企业开始参加国际招标投标活动，19xx年x月国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出“对一些适宜于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标、投标的办法。”在此之后，招投标才逐渐家喻户晓。
国有土地使用权出让领域采用招投标的方法来得更晚。19xx年x月国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》明确了土地使用权可以采用协议、招标和拍卖三种方式,国有土地使用权的招投标正式登上历史舞台。
从某种意义上来说，国有土地使用权的招标、拍卖、挂牌出让方式都是为了消灭协议出让方式而产生的，其中，拍卖方式最早被采用，挂牌方式诞生最晚。上世纪末，为了使更多的经营性用地进入市场，部分省市在招标拍卖出让
土地使用权的实践中创新出一种结合了招标和拍卖优点的新的出让方式，即挂牌出让。这种崭新的方式很快得到认可。20xx年x月x日，国土资源部以11号令发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，在规章的层面第一次明确了挂牌出让作为国有土地出让的法定形式之一，并对挂牌的概念、挂牌公告内容及程序、挂牌成交的条件、出让合同的签订、出让结果的公开等作出了明确的规定。国土资源部有关负责人在《关于〈招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定〉的几点说明》中称：“挂牌方式首先诞生于广东、江苏和重庆等市场经济比较发达、土地市场相对完善的地区??挂牌方式综合体现了招标、拍卖和协议方式的优点，具有公开、公平、公正的特点，是招标和拍卖方式的重要补充形式，尤其适用于当前我国土地市场现状，具有招标、拍卖不具备的优势??从某种意义上讲，挂牌方式在目前条件下，优于招标、拍卖，可以取代协议方式，具有强大的生命力。”20xx年，国土资源部以39号令颁布《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，保持了11号令的总体框架和主要内容不变，对有关内容进行了修改完善。至今，国有建设用地使用权“招、拍、挂”三种出让方式并存的局面维持了十年有余，基本定型。
也就是说，挂牌出让方式是在总结国有建设用地使用权拍卖和招投标实践经验基础上的创新。从诞生过程以及具体规定中都可以发现，挂牌方式具备招投标的主要特点，继承了招投标的主要制度价值，同时融入了拍卖制度的某些有益成份。因此，挂牌出让与招投标虽从语义上并不是相同的概念，但很难认为国有建设用地使用权的三种出让方式是三种并列的制度。在某种意义上，挂牌出让更像是一种新形式的招投标，并未完全跳出招投标的语义范围。
二、从社会危害性角度分析，应当对刑法上的串通投标作出扩张解释。 一般认为，刑法解释是指对于刑法规范含义的阐明，目的是要将刑法规定的含义揭示出来，解决刑法规范不明确、不确定的问题，或者将一定的法律规范与特定的案件事实联系起来，从而回答该法律规范是否适用于该种法律事实的问题。而扩张解释,或称扩大解释，是指超出刑法条文字面含义的解释。合理的扩张解释要出于正当的理由，可能基于下述两种原因：一是按照通常解释会造成刑法社会保护机能和人权保障机能不相统一；二是按照通常解释不能保障稳定、抽象的刑事立法对易变、复杂的社会现实的适应性。
刑法既是人权保障法，又是社会保护法。罪刑法定原则正是为了防止刑罚权遭滥用，以保障人权，但对罪刑法定原则的绝对固守，也会损害刑法社会保护机能的发挥。刑法解释要符合维护社会秩序和促进社会发展的要求，因为这是刑法的任务和目的，是刑法产生和存在的重要理由。刑法的解释应该从有利于维护社会秩序和促进社会发展的角度出发，否则，就会导致刑法的适用不能实现刑法的任务和目的。对刑法的规定是否进行扩张解释，取决于对个案处理的实际需要，个案的社会危害性越大、处罚的必要性越强，对相关规定进行扩张解释的可能性越大。
而扩张解释的另外一种必要，源自稳定、抽象的刑事立法与易变、复杂的社会生活之间的紧张关系。有些情况下，刑法用语具有多种含义，可能具有的含义比较宽泛，或者有些含义被掩盖，解释者必须将先前理解置于生活事实之中进行检验，才能发现法律的真正含义。有些情况下，立法技术不足，或者法律用语与日常生活用语含义不同，解释者必须用法律智慧来延续法律条文的生命力。而有些情况下，随着时间的推移、社会生活形势的变迁，刑法用语逐渐
不能适应社会需要，抑或其字面或者通常含义的涵摄力越来越不足，解释者不得不赋予刑法用语以新的含义。
本案中，按照通常解释，被告人潘某的行为属于串通竞买，而非刑法第二百二十三条所使用的投标，对被告人潘某的行为不能依照该条处理。这种解释（无罪的观点）充分考虑了保障被告人权益的需要，但与此同时也有两个不容忽视的问题：一是置这种与串通投标行为具有同等危害性的行为于不顾，不能体现刑法保护社会的功能；二是固守立法用词，忽视了刑法用语含义的发展变化。被告人潘某串通竞买的行为与串通投标一样，具有严重的社会危害性。同时，从国有建设用地使用权的挂牌出让与招投标制度的相互关系可见，在国有建设用地使用权出让领域，招投标的含义已经有了新的发展。因此，通常解释已经不符合实践需要，应当对刑法中的串通投标一词作出扩张，解释为包括本案中的串通竞买行为。
三、从目的解释的角度分析，串通竞买行为具有串通投标行为的本质属性。 串通投标罪属于刑法分则第三章第八节扰乱市场秩序罪，从条文即可鲜明地看出，本罪保护的法益是公平公正的市场竞争秩序。招投标制度的本意是为了使潜在合作对象公平开展竞争，以确定最优目标，提高经济效益。串通投标行为破坏招投标的公平性，从而损害招标人、其他投标人，或者国家、集体、公民合法利益。串通投标有两种基本类型，一是投标人相互串通投标报价，二是投标人与招标人串通。前者是对报价的串通，后者则不限于投标报价。 国有建设用地使用权的招标出让，是招标方式在该领域的运用，是指出让人发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。一般而言，串通投标是为了以相对低价取得土地使用权，在此同时受到损害的，是作为出让人的国家的利益。
挂牌出让，目前仅指挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让土地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。在挂牌出让过程中串通竞买，主要是竞买人相互串通竞买报价，用串通的方式抑制竞争，以相对低价取得土地使用权，损害出让人也就是国家的利益。
不难发现，串通竞买与第一种类型的串通投标罪，在行为方式上并无二致，而其危害本质，均是通过消除或者减少公平竞争损害招标人或出让人利益，由串通者分享。在国有建设用地使用权出让领域，挂牌还是招标，是不同地方根据不同情况做出的选择，二者在具体操作程序上有所不同，但在法律地位、性质与功能上并无实质差异。
因此，将串通竞买行为解释为串通投标，符合串通投标罪的立法意图。本案认定被告人潘某构成串通投标罪符合刑法立法目的。
四、从罪刑相适应的角度分析，将串通竞买行为认定为串通投标可以实现罪刑均衡。
刑法第一百六十三条第一款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用
等刑事案件适用法律若干问题的解释》以及受诉法院所在地的规定，上述数额较大的标准为5000元，数额巨大的标准为10万元。
也就是说，若本案按照第一种处理意见，将被告人潘某的行为认定为非国家工作人员受贿罪，意味着其犯罪数额为100万元，应当判处被告人潘某5年以上xx年以下有期徒刑。从实践经验看，刑期可能在xx年左右。若按照第二种意见，认定被告人潘某不构成任何犯罪，则无须追究刑事责任。两种意见的结论差异不可谓不大。
首先，第一种意见的量刑结论让人难以接受。一方面，被告人潘某并非利用职务上的便利收受财物，也非危害公司利益以谋取私利，其行为并不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。另一方面，在一般的非国家工作人员受贿行为中，犯罪数额主要受到被侵害的单位利益以及行为人职务权限的影响，相对有限，因而法定刑升格较快。但串通竞买行为侵害的是国家利益，收取的财物数额主要受到出让标的价值的影响，一般较为庞大。因此，若将串通竞买行为认定为非国家工作人员受贿罪，会造成此类非国家工作人员受贿罪比一般非国家工作人员受贿罪量刑更重。
其次，无罪的处理意见同样违背一般认识。如前文所述，一方面，串通竞买与串通投标在行为方式上并无二致，具有显而易见的可罚性；另一方面，采取招投标或者挂牌方式出让国有建设用地使用权是十分灵活的选择，若仅因为称谓上有所差别就将串通竞买无罪处理，势必造成不法分子有意回避招投标方式，利用挂牌出让方式谋利。
因此，将串通竞买行为认定为非国家工作人员受贿罪会造成处罚过于严厉，无罪处理则助长违法犯罪。
但依据刑法第二百二十三条，将被告人潘某的行为认定为串通投标罪，则量刑具有合理性。刑法对串通投标罪设置了唯一的量刑档次，即3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。实践中主要参考20xx年x月x日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条的规定进行裁量。按照该规定，串通投标罪的量刑依据包括造成的直接经济损失、违法所得、中标项目金额，也包括非数额标准。因为挂牌出让与招投标的紧密联系，这些标准完全契合串通竞买行为的特征，可以使处罚结论与危害性相对应，实现罪刑均衡。
五、将串通竞买行为解释为串通投标经由法院内外部制约机制作出，判决具有可接受性。
如上所述，串通竞买未超出串通投标的语义，也具有串通投标的核心属性和危害实质，将刑法上的串通投标扩张解释为包含串通竞买符合刑法的目的。但是刑法解释的限度是一个难点问题，“因为在解释刑法规范时，判断某一具体结论究竟是否是该刑法规范所真正包含的合理含义、是否过限，往往并非易事??。”因此，诸如本案采用的刑法解释理应考虑判决的可接受程度，亦即这种解释是否超出了国民预测可能。
司法判决的可接受程度只能在判决作出后才能得到真正的体现，但判决形成过程的严格性与合理性有重要意义。笔者认为，人民法院对运用扩张解释形成的判决应当建立起内外两个方面的制约机制，从程序上保障裁判的合理性。 内部而言，首先，扩张解释应当建立在承办法官审慎研究法律适用的基础上，尤其是在改变指控罪名的场合；其次，扩张解释的运用要经由法官（审判长）联席会议等专业智慧的考验；再次，合议庭应当就法律适用充分讨论，扩