合同的违约损害赔偿责任

易孟良

违约损害是合同当事人违反约定义务给对方当事人行使权利造成的妨害，这种妨害既可能是针对物质权利，也可能是针对精神权利。当违约行为妨害了财产权利的行使时，就给当事人造成物质损害，使其既得物质利益和可得财产利益归于丧失，即带来既得物质损失和可得物质损失。既得物质损失指现有财产的灭失、减少、毁损和费用的支出，是一种现实的财产损失。可得物质损失，或称可得利益损失，是指违约行为导致受害人丧失了“合同履行后可以获得的利益”。这些损失由于与违约行为所侵害的财产权利的关系不同，它们的性质也就不同。直接因违约行为妨害约定权利的行使所带来的损失，称为直接损失；因违约行为妨害约定权利的行使，进而妨害非约定的其他权利的行使所带来的损失，是为间接损失。违约损害赔偿，是指缔约当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而给对方当事人造成损失，依法或者根据合同约定赔偿对方当事人所受损失的责任。《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第112条规定“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”违约损害赔偿责任是合同责任中最常见的一种责任形式，是充分保护合同当事人利益的补救方式。现拟就合同的违约损害赔偿责任从法理方面进行探析，希望有助于对违约损害赔偿责任的理解。

一、违约损害赔偿责任的特征

1．损害赔偿是因债务人不履行合同义务所产生的责任，即因债务人违约而使债权人遭受损害，只能基于有效的合同提出请求，合同关系的有效存在是违约损害赔偿存在的前提。

2．损害赔偿原则上只具有补偿性而不具有惩罚性。从等价交换原则出发，损害赔偿的目的在于弥补或填补债权人因违约行为遭受的损害后果。

3．损害赔偿具有一定程度的任意性。当事人在订立合同时，可以预先约定一方当事人在违约时应向对方当事人支付一定数额的金钱。这种约定方式可以用具体的金钱数额表示，也可以采 共7页 第1页

用某种损害赔偿的计算方法来确定，当事人还可以约定免责的条款从而免除其未来违约的损害赔偿责任。

4．损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则。一方当事人违反合同后，另一方当事人遭受的现有财产的损失和可得利益的损失，都应该得到赔偿。

二、违约损害赔偿责任的构成

1．违约行为。即当事人要有不履行或者不按约定履行合同义务的行为。

2．损害。即一方不履行或者不按约定履行合同义务的行为给对方当事人造成了损害。

3．违约行为与损害结果之间有因果关系。即一方不履行或者不按约定履行合同义务的行为与对方当事人的损害之间有因果关系。

4．无免责事由。即在合同履行过程中，没有出现法定或者约定的免除一方或者双方不能履行合同责任的免责条件。

三、违约损害赔偿责任的范围

违约损害赔偿责任的范围，是指在发生违约情事以后，在请求损害赔偿时应如何确定损害的范围，根据什么原则来确定损害赔偿的数额。合同法第113条规定损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，原则上，通过赔偿损失应使受害人处于如同合同已经履行时的同样状态。合同法规定了三类违约损害赔偿责任。

1.约定赔偿。依当事人的意思而定的损害赔偿，合同法第114条第1款规定“当事人……可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”约定赔偿是依照当事人的意思确定损失赔偿的范围和计算方法，体现了当事人意思自治原则和合同自由原则。如果当事人有赔偿损失的约定，则应优先适用。

2.一般法定赔偿。依照法律的一般规定确定损害赔偿的范围。合同法第113条第1款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在合同当事人没有约定赔偿时，则应适用法定赔偿。

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3.特别法定赔偿。由法律基于特殊的立法政策而特别规定的损害赔偿。合同法第113条第2款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”即双倍赔偿。根据特别法优先于普通法适用的原则，在有特别法可依的情况下，应当优先使用特别法，即优先适用特别法定赔偿。

四、确定损害赔偿责任的规则

确定违约损害赔偿，主要应当遵循这样几条规则：

1．合理预见规则。又称应当预见规则、可能预见规则，是指违约损害赔偿范围以违约方在订立合同时预见或者应当预见的损失为限，或者说违约方对违约所造成损失的赔偿责任不得超过违约方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失的原则。我国合同法第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于应违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”也就是说应当赔偿的损失是合理预见到的损失。

合同法确定的违约损害赔偿原则是完全赔偿原则，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括既得利益和合同履行后可获得的利益。可得利益是未来可获得的已预见收益，虽然在合同履行后才能实现，但在合同生效后即依法产生并受合同的保护，由于可得利益处于未然状态，确定可得利益的赔偿范围只能求助于人类的经验。为防止赔偿范围过宽而损害违约方的利益，合同法采用了可预见性原则。合理预见须满足以下条件：

（1）预见的主体是违约方。所谓预见的主体是指谁应合理预见。合同法确立了预见的主体是违约方，因此只有是违约方所能预见或应当预见的损失才能获得赔偿。原因有二：一是只有在已发生的损失是违约方能够合理预见时，才表明该损失与违约行为之间存在因果关系；二是违约方比一般人更了解非违约方的情况从而在违约行为发生时减少可能遭受的损失。

（2）预见的时间应当在“订立合同时”。因为任何合同的缔结都存在着一定的风险，在合同订立时合同双方当事人都要综合考虑各种风险因素，通过讨价还价，形成合同的对价关系，如果风险过大，则当事人可能通过达成有关限制条款来限制责任，如果要由当事人承担在订立时不应 共7页 第3页

当预见的损失，则当事人会鉴于风险太大而放弃交易。

（3）预见的内容是有可能发生的损失的种类及其各种损失的具体大小。现行合同法对预见的内容不甚明了，笔者认为预见内容应仅要求预见损害的类型或种类，而不应要求预见损害的程度，因为这样既强调对违约方责任的限制——仅对预见到的那类损失承担赔偿责任，又强调对受害方利益的公平维护——赔偿的数额以实际损失为准。

依可预见性规则的要求，违约方只对他可预见的损害承担赔偿责任，对超出可预见范围的损害不承担赔偿责任。这便是可预见性的标准。因此，确定判断可预见性的标准不仅影响到双方当事人的实体权利，而且影响到双方当事人的举证责任的分担。合同法并未规定可预见规则的标准，笔者认为司法实践中应按以下规则确定违约方是否预见：

首先，如果一项损失是社会一般人在订约时能够预见到，就视为违约方应当预见到。其次，如果一项损失一般人难以预见的话，但由于当事人的身份、职业、及相互之间的了解情况决定了违约方可能比一般人更为了解非违约方订约的目的以及订约和履行过程中可能获得的利润，从而更为了解在违约以后受害人可能遭受的实际损失（即考虑违约方的特殊的预见能力），如果该违约方的预见能力高于一般人的话，就应当按照实际预见能力来确定损害范围。

2.过失相抵规则，指损害的发生或者扩大赔偿权利人也有过失时，可以减轻赔偿金额或者免除赔偿责任。过失相抵并非指赔偿权利人的过失与赔偿义务人的过失相互抵销，而是指义务人的过失与权利人的过失，两相较量，以确定责任的有无及其范围。在损害赔偿法上，过失相抵是确定损害赔偿范围时的一项重要的规则，过失相抵在实践中运用得当则可以在当事人之间公平合理地分摊责任，如运用不当，则难免会成为法官以“各打五十大板”而强令当事人接受和稀泥式调解或糊涂判决的手段，因而了解过失相抵制度的基本内容是很有必要的。但在合同法中，过失相抵规则却被所谓的“双方违约”条文所替代，两者虽有联系，但并非一回事。且“双方违约”这一概念能否成立，在民法理论上曾属一项争点。由于合同法没有规定过失相抵，构成法律漏洞，在审判实践中，法官可以对民法通则第131条作扩张解释，以使这个针对侵权责任规定的规则扩张适用于合同违约损害赔偿。

就过失相抵的构成要件而言：一是受害人或赔偿权利人须有过失。赔偿权利人的行为虽然是 共7页 第4页

损害发生的共同原因，如果赔偿权利人没有过失，仍不得减免责任。就受害人或赔偿权利人的过失而言，赔偿权利人的行为虽无须为违法，但是就其为自己的利益或在伦理的观点上，应为不当之行为。因此阻制违法的行为，如正当防卫、紧急避险，不适用过失相抵。此外，被害人与有过失并不限于积极作为，也包括消极的不作为。二是赔偿权利人的行为须助成损害的发生或扩大。即赔偿权利人的过失行为须是损害发生或扩大的共同原因，至于哪个在先，哪个在后，抑或同时存在，则在所不问。

实践中，法院对债务人的过失与债权人的过失进行比较衡量，在债权人的过失过大时，既可以使债务人免责，也可以减轻债务人的赔偿额。在过失相抵具备要件时，法院得不待当事人主张，依职权减轻债务人的赔偿额或使债务人免责。因为过失相抵的责任减轻或免除不属抗辩，而是请求权部分或全部消灭，所以裁判上可依职权加以裁量，债务人也可以就此提起确认之诉。

3.损益相抵规则，又称损益同销，指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所获利益从所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。这是一个具有普遍适用性的规则。在现在的我国法上，虽没有专门规定损益相抵规则，但在学理解释上，是普遍承认这一规则的，在司法实践中也是如此。违约行为属于这里所说的“同一赔偿原因”之一，其他还包括侵权行为、其他债务不履行行为以及其他法律规定的原因。损益相抵属于赔偿责任的范围确定问题，不是两个债权的相互抵销，因此不适用债的抵销规则，是确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”的规则，是计算受害人所受“真实损失”的法则，而不是减轻违约方本应承担的责任的规则。其要件包括：损害赔偿之债的成立、受害人受有利益以及损害事实与利益之间存在因果关系，前两者系前提，而因果关系是关键。合同法要求适用损益相抵规则时利益与违约行为之间有因果关系。例如，受托人代委托人卖出股票，因逾期抛售而使委托人遭受了交易所增费的损失，但该股票的价格在后来卖出时上涨，使委托人获得利益。该利益与逾期抛售之间就有因果关系。

4.损失扩大规则。也称为“减轻损失”规则，是指对因债权人一方的原因而扩大的损失，违约方不承担赔偿责任。包括两情情况：一是受害人不应以不合理的行为来增加自己的损失。例如，债权人知道债务人交付的商品有瑕疵，就不应继续使用该商品；二是受害人不能就基本可以采取合理步骤予以避免的损失获得赔偿金。民法通则第114条及合同法第119条第1款均规定了这一规 共7页 第5页

则。适用扩大损失规则的条件：

（1）债务人一方已违反合同。指违约是因债务人一方的原因发生的，债权人的行为并非促成违约发生的原因。若债权人的行为也是违约发生的原因。则应适用过失相抵规则。

（2）债权人一方应及时采取措施。指债权人一方有及时采取措施的义务，如无采取措施的义务则不必采取措施。债权人有无采取措施的义务应视法律规定、交易观念和社会公德的要求而定。例如，债务人交付不合格的货物，债权人以货物不合格为由拒收的，应对拒收的货物妥善保管。而若债务人与债权人为一地，债权人于债务人交付时即以不合格为由拒收，债务人将货物弃之而离去，则不能说债权人应采取保管措施。

（3）债权人能够及时采取措施。即债权人在未及时采取措施上有过错。若债权人虽应及时采取措施但在客观上不能及时采取措施，则债权人无过错的，不能适用扩大损失规则。

（4）造成损失的扩大。即违约已经发生并造成了损失而受害人未能防止损失的进一步扩大。防止损失扩大义务的依据是诚实信用原则，债务人应自觉严格按照合同的约定履行，债权人也应当积极地协助债务人履行。在债务人违约时，债权人应当积极采取合理措施，避免已经发生损失的扩大。同时按照过错责任的要求，一方在另一方违约后未能采取合理措施防止损失扩大，本身也是有过错的，应对自己的过错行为所致的后果负责。即不得就扩大的损失要求赔偿。

（5）扩大的损失与债权人未及时采取措施之间有因果关系。如果扩大的损失不是因为债权人未及时采取措施而造成的，不能适用扩大损失规则。

五、实务中应当注意的问题

1．在确定可得利益的赔偿时，非违约方应负举证责任。受害人不仅要举证证明其遭受的可得利益的损失确是因为违约方的违约行为所直接造成的，并且是合同利益，还要证明这些损失是违约方在签订合同时能够合理预见的，可得利益与违约行为之间应当具有直接的因果关系。对违约方的特殊预见能力， 如果非违约方不能证明违约方具有高于一般人的预见能力时，则应当以社会一般人的预见能力为准。

2．合同法确定的是严格责任原则，只要违约方没有法定或者约定的免责事由，无论其是否有过错，应承担违约责任。

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3．损害赔偿作为承担违约责任的一种方式，与其他承担违约责任的方式可以并用，赔偿损失不排除其他责任方式的适用。

参考资料

1．崔建远：《合同责任研究》 吉林大学出版社

2．王利民、崔建远：《合同法》 北京大学出版社

3．唐德华《合同法条文释义》 人民法院出版社

4．张广兴、韩世远：《合同法总则》下 法律出版社

5．韩世远：《合同责任的争点与反思》 中国法院网

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第二篇：建设工程合同一方违约,另一方未积极减损,就扩大的损失不得主张赔偿

建设工程合同一方违约，另一方未积极减损，就扩大的损失不得主张

赔偿

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lA公司wyernew@163.com）。

案件要旨：建设工程合同签订后施工过程中，由于发包方的原因导致工程停工，致使承包方短期内无法继续施工的，发包方应当就其违约行为给承包方造成的合理损失予以赔偿；但承包方也负有积极减小损失的义务，若承包方消极懈怠致使损失扩大，则就扩大的损失，不得主张赔偿；比如，停工后，承包方应当积极采取转移现场机械设备、遣散员工等合理措施防止损失扩大。

一、案件来源

上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第561号；上

海市第一中级人民法院 (2010)沪一中民二(民)终字第3778号

本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。

二、基本案情

20xx年2月，A公司、H公司签订《建筑工程施工合同书》，双方约定：H公司将位于上海市奉贤区金汇镇工业园区内的上海海象食品配料有限公司厂区工程发包给A公司施工，建筑面积8,500平方米，采用包工、包定额用料、包工期的方式进行承包施工；工程总造价暂定800万元（人民币，下同），按《93定额》及相关收费标准决算，建筑材料按上海市定额站发布的中准价下浮5％调整，无指导价的材料，价格按H公司的签证；竣工后，进行决算，经H公司及有关单位的项目审计、审核认定后，H公司在1个月内向A公司支付工程总造价的尾款，并存留4％作为保修保证金，在1年期满后的2周内结清；合同总工期为235天，开工日期为20xx年3月20日（以开工报告为准），竣工日期为20xx年11月10日（以开工报告相应确定的日期起算）；H公司负责做好“三通一平”工作；中途任何一方不得单方面终止合同，如果一方不遵守合同条款或终止合同，因此造成对方经济损失的，均由不守或终止合同的一方按合同总造价的5％赔偿对方等内容。

合同签订后，A公司立即进场，并于20xx年5月22日正式开始施工。在施工期间形成的多份工程例会纪要中，A公司一直向H公司

提出，应尽快解决动迁问题。20xx年6月28日、8月27日、9月1日A公司分别向H公司发出3份报告，其称：由于动迁问题，已影响工程的施工，处于半停状态，已造成每天的工人停工补偿4,000元,希望予以解决。

20xx年8月底、9月初，在对A公司提供的预算书进行审计后，A公司、H公司一致确认：工程预算总造价为12,373,097元。

20xx年12月10日、20xx年1月7日，A公司分别发出报告称：由于车间一、仓库一、总体道路因动迁未完成而无法开工，工地已基本停工，请尽快安排，避免损失更大。20xx年1月10日，H公司通知A公司：对车间一、仓库一暂时不做，何时施工另行通知，望A公司安排协调好具体工作。

20xx年3月14日、4月11日，A公司分别发出报告称：目前工地处于停工状态，该项目因动迁户的影响而使工期延长，车间一、仓库一至今未开工，造成A公司经济损失较大，请H公司按合同条款赔偿，并书面答复。20xx年6月10日、7月12日，A公司又分别发出报告称：请及时支付工程款，如工程款未到位，造成工期延误和停工损失，由H公司负责。20xx年4月10日，H公司向A公司发出开工通知：研发楼的装饰按照原土建图纸施工，办公楼待装修图纸重新设计完成后另行通知开工。

20xx年10月25日，除车间一、仓库一，合同约定的其余工程经竣工验收合格。20xx年5月31日，A公司向H公司发出信函：希望对车间一、仓库一尽早安排开工，A公司的公司人员、设备、材料

还在厂区，H公司协调好人员、设备、材料的进出。

20xx年1月24日，A公司、H公司达成《上海海象食品配料有限公司厂区工程辅助项目工程结算协议》，约定：双方经友好协商，确认辅助项目工程的结余款为350,000元，于10个工作日内支付。嗣后，H公司支付了上述余款。

20xx年5月，A公司向H公司就变更设计的车间一、仓库一重新发出了工程报价书。同年6月5日，A公司致函给H公司，其称：由于H公司未及时动迁，造成A公司的施工一直处于半停工状态，直接经济损失近百万元，但A公司还是将除车间一、仓库一的其余工程予以了竣工；将车间一、仓库一已具备施工条件相关的建筑材料、施工机械设备、人员也早已准备好，虽工程已变更设计，但A公司还是愿意继续施工，并已提交预算书（预算价4,284,744元，为了便于有关预付款、进度款的计算和支付，最终结算仍需按实际工作量和合同规定的计价方式进行），请尽快安排复工，如不安排，A公司将追究H公司的违约责任和经济赔偿责任，并保留赔偿之前的停工损失的权利。同年11月17日，A公司再次函称：工程自20xx年1月停工至今已造成A公司较大损失，而H公司又准备对停工工程重新招投标，如H公司擅自解除合同，A公司将追究H公司对停工损失、违约责任、经济损失的赔偿责任（包括预期利润的损失）。

由于H公司认为A公司的报价过高，遂由海象公司于20xx年12月将车间一、仓库一发包给案外人上海华民建设发展有限公司承建，合同价为3,168,000元。A公司得知此事后，遂诉至法院，请求判令：

1、H公司向A公司支付违约金618,654.85元；2、H公司向A公司赔偿停工的经济损失（暂估为1元，实际以评估为准）。

还查明，除车间一、仓库一工程外，A公司于20xx年1月2日已将完成的工程交付给H公司；已完成工程的工程款也已全部结清。 原审审理中，A公司提出对停工损失进行全面评估，原审法院通过上海市高级人民法院的指定，委托上海东方投资监理有限公司进行评估。评估单位于20xx年5月、7月分别作出司法鉴定报告及补充报告，结论为：人员工资补偿费621,780元、自有机械设备损失185,706元、材料损失148,625元，合计为956,111元。

三、法院审理

原审认为，A公司具有建筑施工企业资质，符合本案工程承包人身份，H公司系海象公司设立的发起人，也符合本案工程的发包人身份，而A公司、H公司签订的合同，又系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规效力性的强制性规定，合同应为合法、有效。H公司辩称，A公司在施工中有擅自分包行为，故合同应为无效，对此，法院认为，H公司提供的系A公司将外墙粉刷工程分包给他人完成的证据，因该分包工程与工程的主体结构或者地基基础无涉，并不能因此引起法律所规定合同无效的后果，故法院对H公司的该辩称不予采信。H公司还辩称，工程的项目负责人曾庆文系借用施工资质而挂靠A公司进行施工的，故合同也应为无效，对此，法院认为，H公司未提供相应的证据以证实曾庆文系挂靠A公司进行施工的事实，故法院

对该辩称亦难以采信。

H公司没有做好动迁工作，且对办公楼装修图纸进行了重新设计，致使A公司在施工过程中有待工、停工现象，故H公司存在违约行为。但是，在已完成工程验收合格并交付后，A公司、H公司于20xx年1月对已完成工程的造价已实际结算完毕，该结算行为应视为与已完成工程的价款相关事项均已处理完毕，也应包含停工、待工等损失事宜，现A公司对已完成工程再主张实际损失，法院难以支持，即对评估报告中关于办公楼工程人员工资补偿78,744元、道路及管道工程人员工资补偿238,223元、自有机械设备损失部分106,443.23元，合计停工损失为423,410.23元的数据，法院不予采纳。需要指出的是，评估单位在A公司、H公司未提供人员工资发放证据的情况下，以管理费的定额标准计算损失，虽有一定的合理性，但依据不足。 由于H公司没有做好动迁工作，致使车间一、仓库一工程处于停工状态，对此，H公司负有过错，其应当就已造成A公司的合理损失进行赔偿。同时，法院还认为，当事人违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

H公司于20xx年1月即已通知A公司暂停对车间一、仓库一的施工，而已完成工程的竣工时间为20xx年10月，在此9个月的合理期限内，A公司应当就减少损失作出积极的准备，如将机械设备搬离现场以等待二次开工，但A公司却将机械设备留臵现场近4年，造成了损失的扩大，故车间一、仓库一的自有机械设备损失（评估数据为

79,262.27元，且有争议）属于扩大损失范围，法院对此损失金额难以支持。

A公司主张车间一、仓库一的工人停工工资，由于A公司未采取遣散施工人员等积极方式以避免损失的扩大，同样属于损失扩大的范围，且A公司也缺乏发放工人工资的相关证据，故法院对此损失金额亦难以支持。需要指出的是，由于工程没有施工，A公司也没有发生管理行为，故评估单位以管理费定额标准计算停工工资损失为189,513元，没有计算依据。

A公司主张看守人员的工资，由于已完成工程于20xx年1月已交付H公司，所有权已移交，A公司无需派人看管；而车间一、仓库一工程尚未进行，无派人看管之必要；对现场机械设备，A公司可以转移另作他用，对现场余留的建筑材料，A公司可以转移保存，派人看管也属于扩大的损失范围，且A公司也缺乏发放看守人员工资的相关证据，故法院对此损失金额亦难以支持。

对现场存留的材料，系A公司为本案工程施工所预先已准备的建筑材料，由于H公司通知A公司暂停对仓库一、车间一的施工是在施工期间，A公司不可能预见该事实的发生，故该材料损失属于A公司的实际损失，而根据司法鉴定报告，该损失的金额为148,625元，故对此损失金额，法院予以采纳并支持。

依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在A公司、H公司签订的合同中，包括了车间一、仓库一工程，因此，在双方未对合同解

除已达成合意时，H公司（海象公司）即将工程发包给他人施工，已违反合同约定，应当向A公司承担相应的违约责任，另一方面，A公司重新提出的报价超出实际承包价100多万，其不恰当的报价也是导致合同没能继续履行的原因之一，因此，A公司对合同不能履行也负有一定过错。H公司辩称，A公司对车间一、仓库一工程已重新报价，应当视为已重新进入谈判过程，之前的合同已自然解除，对此，法院认为，A公司重新报价的主要原因在于原约定的施工方案进行了变更，在履行过程中，H公司没有表示过解除合同的意思表示，A公司也没有同意过解除合同，因此，重新报价的行为不能视为原合同已解除。 合同约定，终止合同的一方按合同总价的5％赔偿对方，而工程预算总造价为12,373,097元，故约定解除合同违约金金额应为618,654.85元。对H公司提出违约金的金额过高问题，法院认为，在本案合同已履行大部分，而仅造成车间一、仓库一工程的合同内容被解除情况下，约定的违约金金额确存在过高问题，又考虑到A公司对合同的解除也有一定过错，法院酌定解除合同的违约金金额为310,000元。

原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。H公司已将仓库一、车间一的工程发包给他人完成，A公司继续履行合同已无可能，故A公司、H公司就合同中关于仓库一、车间一工程施工内容应当予以解除。对已完成工程部分，因双方已结算并支付完毕，A公司不得再主张实际损失。对车间一、仓库一的停工实际损失，由于过错在于H公司，故H公司应当就对A公司造成的

实际损失予以合理赔偿，但对引起的扩大损失部分，法院不予支持。对解除合同的违约金，法院综合案情，予以酌定。

原审法院于二○一○年九月二十一日依法作出判决：一、解除A公司、H公司于20xx年签订的《建筑工程施工合同书》中关于仓库

一、车间一的施工内容；二、H公司于判决生效之日起十日内赔偿A公司现场存余的建筑材料损失人民币148,625元，现场存余的建筑材料（详见20xx年5月20日的司法鉴定报告最后第二页的材料清单）归H公司所有；三、H公司于判决生效之日起十日内给付A公司解除合同违约金310,000元；四、A公司于判决生效之日起十日内将遗留在上海海象食品配料有限公司厂区内的机械设备予以搬离；五、驳回A公司的其余诉讼请求。

二审法院认为，一、关于A公司主张的解除合同违约金问题。依法成立的合同，对当事人有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方就海象公司厂区工程签订施工合同，约定H公司将海象公司厂区工程发包给A公司施工，而车间一、仓库一均属于双方约定的合同施工范围，现H公司未经A公司同意将车间一、仓库一发包给让他人施工，显然违反了双方合同约定，故导致本案双方施工合同解除的责任在H公司，H公司应按合同约定承担单方面终止合同的违约责任。

双方施工合同约定，中途任何一方不得单方面终止合同，如果一方不遵守合同条款或终止合同，因此而造成对方经济损失的，均由不守或终止合同的一方按合同总造价的5％赔偿对方。现A公司要求H

公司按照双方确认工程预算总造价5％赔偿违约金618,654.85元符合双方合同约定，于法有据，应予支持。对于H公司提出的违约金过高问题，鉴于本案双方合同解除的责任完全归责于H公司，H公司也未能举证证明双方合同约定的违约金金额过分高于A公司的实际损失，故其要求对违约金进行调整缺乏依据，原审法院将违约金金额酌定为31万元不当，法院予以纠正。

二、关于A公司主张的赔偿损失问题。

对于已完工程的损失，虽然施工过程中确实存在因H公司未及时做好动迁工作、重新设计等原因造成A公司停工、待工情形，但双方于20xx年1月对已经完工的工程进行交接，并于20xx年1月签订结算协议对已完工程的工程款进行结算。A公司认为双方20xx年1月签订的结算协议仅针对辅助项目工程，且仅针对工程造价而不涉及违约责任。对此，一方面，虽然该结算协议中表述为“对于已完成的海象公司厂区工程辅助项目工程结余款”，但该协议签订日期为20xx年1月，而所有完工的工程早在20xx年10月已经竣工验收合格并在20xx年1月交付H公司，除上述结算协议之外，双方并无任何其他结算文件，且在该结算协议签订之后，H公司按照协议约定支付了余款35万元，双方就完工部分的工程款已经全部结清，故A公司主张该结算仅针对辅助项目工程法院难以采信；另一方面，当事人对工程款进行结算时通常会将工程增减、停工、逾期竣工等涉及工程的所有情形一并作为结算内容，且从双方签订结算协议的内容来看，其表述也是“工程余款确定为人民币30万元”，而非仅仅是对工程造价的确

认，故A公司主张该结算仅针对工程造价法院亦难以采信。综合上述理由，法院认为，相比较A公司对结算协议的解释，H公司认为该结算协议是对此前所有已经完工工程全部事宜的结算更符合客观事实，法院予以采信。鉴于双方已经对完工部分工程款进行结算并履行完毕，现A公司再主张该部分工程的停工损失缺乏依据，法院不予支持。 对未完工工程的机械设备、人工工资损失，车间一、仓库一因H公司的原因始终处于停工状态并最终未由A公司施工，H公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。然法律同时规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，H公司早在20xx年1月即通知A公司暂停对车间一、仓库一的施工，A公司理应及时对设备、人员进行协调，以避免损失的进一步扩大。就目前A公司主张的损失，一则，在H公司明确表示暂不施工的情况下，A公司将所有设备长期留臵在现场、长期发放相应人工工资，属于扩大损失范围；二则，对于留臵在现场的设备，A公司未能举证证明是车间一、仓库一施工所需之设备，对于人工工资，A公司也未能举证实际发放了该部分工资；再则，就H公司将车间一、仓库一发包给他人致使双方合同解除的违约行为，法院已经判令H公司按照合同约定全额支付违约金，现A公司也未能提供证据证明其实际损失要高于违约金金额；综合上述理由，法院对A公司主张的该部分损失不予支持。

另外就A公司主张的现场留存的建筑材料，因原审法院已经判令H公司赔偿A公司该部分材料款，A公司再要求将材料判归其所有缺

乏依据，该上诉请求法院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实正确，但对违约金的处理有所不当，法院予以纠正；A公司其余上诉请求缺乏依据，法院不予支持。据此，依法判决维持上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第561号民事判决主文第一、二、四、五项；变更上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第561号民事判决主文第三项为：H公司于本判决生效之日起十日内支付A公司解除合同违约金人民币618,654.85元。

五、与本案及类似案例相关的法规索引

《中华人民共和国合同法》

第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第一百一十九条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

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