简述梅因的历史法学方法论学说
摘要: 梅因是英国历史法学的创始人,他受萨维尼的影响,撰写了传世巨著《古代法》。梅因主张从历史的角度,以历史的方法分析研究法律,在英国开创了法学研究的新的方法论。本文通过对三个方面简要介绍梅因的历史法学方法论学说。
关键词：梅因 古代法 历史法学方法论
梅因( Sir Henry J ames Sumner Maine) 于1822年8 月15 日出生于英国,1840 年进入剑桥大学潘布鲁克学院读书,并很快成为当时学院最有才气的学生。1847 年,梅因成为剑桥大学罗马法讲座的教授,任职达七年之久。当时剑桥大学法制史教授的职位并未受到人们的注意,但梅因却在这个职位上使自己功成名就。1852 年,伦敦四大律师学院联合设立五个讲师职位,梅因成为罗马法与法理学的第一位讲师①。至1861 年,梅因出版了《古代法》,这本划时代的著作使梅因实至名归,并于当年年底被任命为印度顾问委员会的法律委员,于1862 年赴任,并在印度工作了七年。回国后,梅因开设了理论法理学讲座,并根据其讲义先后出版了《村落共同体》、《制度早期史》、《古代法律与习惯》。1877 年梅因当选为剑桥大学法学院院长。1887 年冬天,梅因因为健康原因迁居法国Cannes ,于1888 年2 月3 日于异乡逝世。
梅因几乎尽其一生精力和时间研究古代法律史，故硕果累累，对后世法学贡献卓越。主要著作有《古代法》、《村落共同体》、《古代制度史》、《古代法和习惯》、《平民政府》等。《古代法》是梅因的代表作之一。曾有评价认为，19 世纪的《古代法》，犹如18 世纪的《论法的精神》，对西方法学乃至世界法学，对当时乃至其后的人类思想发展进程和方向，影响之深之远，难以估量。作为历史法律学发展中重要标志的上述两部巨著，《古代法》在19 世纪执行了甚至更为重大的职能，它的出现标志着英国现代历史法律学的诞生。本文主要是从《古代法》出发，简述梅因的历史法学方法论。
一、梅因历史法学方法论学说的主要内容 ① 梅因在晚年认为如果非要把自己归类,他宁愿认为自己属于比较法学
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从法学历史方法论这个角度来看,其学说主要包括以下几个方面:
第一,梅因分析了各国法律演变的历史进程,指出无论是东方还是西方的古代法律渊源都是沿着“判决”———“习惯”———“法典”这样的顺序产生发展的。最初法是以父权家长或是国王判决形式出现的,这种针对特定案件的,假借神意指示而下的判决并没有形成一般原则,只是法的萌芽状态;随着社会的进化,国王逐渐丧失神圣的权力,而为少数贵族集团所取代,这些贵族集团不再假借神意,而是确立自己的权威。他们依照习惯原则来解决纷争,成为了法律的仓库和执行者,他们所依据的习惯也就成了习惯法,从而法律的发展也就进到了“习惯法”时代;再后来,由于文字的发明,加上大多数人民对于少数贵族的独占法律表示不满与反抗,从而促成了法以法典的形式加以公布,这使得“法典时代”最终到来。经过这三个阶段之后,静止的社会便停止下来,只有进步的社会的法才能继续发展下去。
第二,进步社会法的继续发展主要依靠三种手段:其一是法律拟制(Legal Fiction) ,如罗马的法律解答。其二是衡平方法( Equity) ,例如古罗马以裁判官法来补十二表法之不足,而英国以衡平法补普通法之所失。其三是立法,即由立法机关制定法规。
第三,梅因在比较研究之后,得出了一个重要的结论:所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身份到契约”的运动。他提出的“从身份到契约”的公式,不管曾经引出过怎样的辩难与批评,毕竟是从法律史角度深刻描述了两千余年西方社会的一个根本性转变①。
第四,梅因在《古代法》一书中,还具体运用历史方法论的研究方法,对遗嘱的早期史,财产、契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史进行了专门研究。
二、梅因历史法学方法论学说的理论预设:进化论的历史法学
相比萨维尼的历史法学理论,梅因的历史法学则相对要单纯许多。在萨维尼那里,就萨维尼本人的思想的理解就有无穷的版本,任何人似乎都能从他的学说中找到支持自己的理由。而对梅因的理论来说,问题通常不在于理解,而是是否接受。萨维尼的历史法学方法论是复杂的多重结构的组合,②而在梅因那里,进步时① 梁治平.“从身份到契约”:社会关系的革命———读梅因《古代法》随想,北大法律信息网( http :/ /www. chinalawinfo. com/ ) .
② 陈颐:《萨维尼历史法学方法论简释》,载《比较法研究》20xx年第5期。
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代的乐观精神主宰了一切。依据这一进步时代的乐观精神,梅因建立了其历史法学方法论的基本理论前提:即世界的演化是一个单线的过程;就其起源而言,并不存在根本性的差异,有的只是各个社会的发展与静止的问题;而“稳定的社会是明显地向着一种稳健的坚实的方向前进的”;①并且,梅因还认为,所有现代社会及其思想都可以从人类最早的社会及其观念中找到其起源。在《古代法》一书中,我们几乎可以随处找到类似的表达。在序言中,梅因就明确指出,《古代法》一书的主要目的,“在扼要地说明反映于‘古代法’中的人类最早的某些观念,并指出这些观念同现代思想的关系”。②如果把这句话倒过来,梅因所传达的方法论预设就非常明显了,即在梅因看来,现代思想都有着其远古时代的渊源,并且远古时代的这些观念是可以查明的,对于远古时代的知识有助于深刻地理解现代思想,甚至,现代思想也许不过是远古时代的某些观念的放大而已。
在正文的论述中,梅因的表述更为直白和露骨。他写道:似乎在先就可以看到,我们应该从最简单的社会形式开始,并且越接近其原始条件的一个状态越好。换言之,如果我们要采用这类研究中所通常遵循的道路,我们就应该尽可能地深入到原始社会的历史中。??因为现在控制着我们行动以及塑造着我们行为的道德规
③范的每一种形式,必然可以从这些胚种当中展示出来。几乎完全类似的表述也出
现在梅因的另一段谈论衡平法的文字。在这段文字中,梅因写道:“英国法学家很容易看出,“英国衡平法”是建筑在道德规则上的一种制度;但是却忘记了这些规则是过去几世纪的———而不是现在的———道德,忘记了这些规则已经几乎尽它们所能的受到了多方面的应用,并且忘记了它们虽然同我们今天的伦理信条当然并没有很大的区别,但它们并不一定同我们今天的伦理信条处在同一个水平上”。④
这样的方法论预设同样也出现在人们熟知的梅因“从身份到契约”公式的论述中。对于这一公式,梅因用了一个限定词组:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的”。尽管这一限定在梅因的支持者看来,可以证明梅因并不构成卡尔·波普尔意义上的“历史主义者”;但在我们看来,这一限定并不具有实质的证明力。因为在梅因那里所谓的“进步的社会”与“静止的社会”之间的区别并不是质上①
② [英]亚伦:《<古代法>导言》,载[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版。 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版,第4页。
③ [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版,第68 - 69页。
④ [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版,第40页。
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的,而是量上的,它们之间的区别仅仅在于从同一个起点走向同一个终点的过程有别。这一说法也同样适用于亚伦为梅因所作的辩护。亚伦说:“在《古代法律与习惯》中,梅因不但不主张人类种族的各个支系应该有一个单一的、一成不变的发展图式,他并且毫无隐瞒地对这种想法表示着怀疑。”①在此,梅因所怀疑的并非人类种族的各个支系的历史起点与终点的不同,甚至也不是从起点到终点所经过的阶段的不同,而是怀疑在行进的过程中,人类种族的各个支系的发展速度有所不同而已。当然,如果这样,那么这一怀疑所表达的不过是一个常识的推论而已。
在《古代法》一书中,我们经常可以发现诸如“社会进步的某一阶段”、“根据公认的社会规律”之类的表达。在《古代法》中,梅因写下了许多类似的规律总结,如:“在一个英雄国王历史时代的后面跟着来了一个贵族政治的历史时代,这样一个命题是可以被认为正确的,纵使并不对于全人类都是如此,但无论如何,对于印度———欧罗巴系各国是一概可以适用的”; “因为大多数古代社会似乎迟早都会有法典的,并且如果不是由于封建制度造成了法律学史上重要的中断,则所有的现代法律很可能都将明显地追溯到这些渊源中的一个或一个以上上去”;“这(法典的出现)所谓同一个时期,我的意思当然并不是指在时间上的同一个时期,而是说在每一个社会相对地进步到类似的情况下出现的”; “大体而论,所有已知的古代法的搜集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重。??我以为可以这样说,法典愈古老,它的刑事立法就愈详细、愈完备”②;等等。
尽管梅因在总结历史规律时的态度不乏审慎,但就梅因对“历史规律始终是存在的并且可以通过对历史的研究获得对历史规律的认知”这一预设的认可,应当是没有疑问的。对此,梅因还是表现出了充分的客观与信心。他说:“以我们今日有限知识所可能达到的,也许只是比较地接近的真理,但我们没有理由以为这是非常遥远的,或以为(实在是同样的东西)它须要在将来作很大的修正,因此是完全无用的和不足为训的。”〕由此,梅因认为,所有对于现时代的正确的知识只能从对历史的研究中获得。他为此曾经写道:“研究一切制度的法律家都不辞劳苦,力求以某种易解的原则来说明这些分类;但在法律哲学中去寻求划分的理由,①
② [英]亚伦:《<古代法>导言》,载[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版。 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版,第7页；第9页；第207页。
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结果必然是徒劳无功;它们不属于法律哲学而属法律历史。”①梅因对自然法理论的批判更是从反面证明了这一点。
三、梅因历史法学的基本立场与研究方法
在梅因看来,自然法学“仍旧是‘历史方法’的劲敌;并且(除了宗教上的反对以外)凡是拒绝或责难这种研究方式的人,一般都是由于有意或无意地受到了信赖社会或个人的非历史的即自然的状态的一种偏见或武断的影响的结果”②。因此,梅因对自然法学的批判不遗余力。梅因写道:现代的“自然法”假说不复是罗马法中指导实际的一种理论,而是“纯理论信仰的一种信条”。这种信条“产生了或强烈地刺激了当时几乎普遍存在的智力上的恶习,如对现实法的蔑视,对经验的不耐烦,以及先天的优先于一切其他理性等。这种哲学紧紧地掌握住了那些比较思想得少、同时又不善于观察的人,它的发展趋势也就比例地成为明显的无政府状态”。在谈论英国两位最具代表性的自然法学家洛克与霍布斯时,梅因直接指出了自然法学的基本特征就是“以人类的、非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设”,都“认为在原始状态中的人和在社会产生后的人两者之间,存在着一个巨大的鸿沟把他们分离开来”,并对之大加嘲讽,他说:“如果法律现象的确象这些理论家所认为的那样———即认为是一个庞大、复杂的整体———,那么,也就难怪人心往往要规避它所担任的工作,否则它有时候就会失望地放弃系统化的工作;而人心所采取的规避的办法,是退而求助于某种似乎可以调和一切事物的智巧的推测。”③梅因批判自然法学的几乎所有火力都集中在自然法学的非历史性———或者亚伦所说的“先天主义”上。他对以边沁和奥斯丁为代表的英国分析法学的批判同样也是集中在分析法学的“非历史性”上。在梅因看来,分析法学“既然从法律学的领域中排斥了历史的考虑,就使它陷入了一种根本的谬误,即把一切法律制度都认为是以西欧的君主国家作为典型的”。④上述梅因对自然法学与分析法学的批判,从反面表达了梅因历史法学的基本立场。梅因主张,法律之研究必须以历史的研究为前提,而这一历史的研究必须以真切的材料作为基础,并且,这一历史的研究应当阐明法律制度的来源及其发展,揭示法律发展的① [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版,第66 - 67页；第115页。
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④ [英]亚伦:《<古代法>导言》,载[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版。 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版,第52页；第66页。 [英]亚伦:《〈古代法〉导言》,载[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版。
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规律,进而发现“可以促使法律改进的有力因素”。①因此,在具体的研究方式上,梅因首先强调了历史材料对于这一研究方式的特殊重要性。在其《古代法制史》中,梅因强调:“为英国法学家一般接受的各种历史理论,不但对于法律的研究有很大的损害,即使对历史的研究也是如此,因此,当前英国学术上最迫切需要增益的,也许是新材料的审查,旧材料的再度审查,并在这基础上把我们法律制度的来源及其发展,加以阐明。”②在《古代法》中,梅因也由此创造性的将荷马文学纳入了基本史料的范畴,为古史的研究提供了新的材料。
其次,由于起源问题在梅因历史法学研究中的特殊重要性,为澄清早期法律史的基本问题,梅因在其单线的进化论的理论预设下,发展出了比较法律史的研究方法。在梅因看来,尽管早期社会所提供给我们的各种现象并不是一看就容易理解的,但“这种困难的产生;是由于它们的奇怪和异样,而不是由于它们的数量和复杂性”,在这一点上,早期法律是无法与现代社会组织错综复杂情况相提并论的。他认为,“当人们用一种现代的观点来观察这些现象时必然会引起不易很快克服的惊奇;但当惊奇被克服时,它们就将很少也很简单的了”。③但由于材料的限制,对于早期社会与法律的研究必须要借助于比较法律史的方法才有可能。在1871年的《东西方的村社共同体》中,梅因写道,要想在英国使历史的和哲学的法学昌盛,有两种知识是不可或缺的:关于印度的知识和关于罗马法的知识。前者之所以需要是因为“它是古代习惯和法律思想那些可以证明的种种现象的巨大博物馆;罗马法之所以需要是因为??它把这些古代习惯和古代法律思想和我们今天的法律思想联系起来”。④而《古代法》本身,就是一份雅利安民族各个不同支系,尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度的一个杰出的比较研究。也正是在这一意义上,波洛克认为,梅因的工作“无异于创造了法律博物学”。⑤
再次,为了解决单线的进化论的理论预设与现实世界中东西方明显的差异,梅因推出了他关于“进步的社会”与“静止的社会”的区分。在《古代法》中,梅因写道,“除了世界上极小部分外,从没有发生过一个法律制度的逐渐改良。世①
② [英]亚伦:《〈古代法〉导言》,载[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版。 [英]亚伦:《〈古代法〉导言》,载[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版。
③ [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版,第68 - 69页。
④ [美]汤普森:《历史著作史》(下卷·第4册) ,孙秉莹、谢德风译,李活校,商务印书馆19xx年版,第528页。 ⑤ [美]汤普森:《历史著作史》(下卷·第4册) ,孙秉莹、谢德风译,李活校,商务印书馆19xx年版,第527页。
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界有物质文明,但不是文明发展法律,而是法律限制着文明”。①文明发展法律的即为进步社会,而当法律限制着文明时,则是静止社会。在梅因开来,这一进步的社会从罗马人那里才得以从静止社会中区分开来。梅因认为,从罗马法律学的开始到它的结束,罗马法是逐步地改变得更好,或向着修改者所认为更好的方向发展,而且改进是在各个时期中不断地进行着的,而在这些时期中,所有其余的人类的思想和行动,在实质上都已经放慢了脚步,并且不止一次地陷于完全停滞不前的状态。②因此,在梅因进一步申明: “我也许必须进一步说明,如果不明白地理解到,在人类民族中,静止状态是常规,而进步恰恰是例外,这样研究就很少可能有结果。”他由此明确地把他的研究“局限于进步社会中所发生的情况”。③在梅因看来,静止社会的研究的意义有二:其一是发现法律的原初状态,因为在静止的社会中,有望获得更多的有关法律的原初状态的材料,从而可以重构法律与社会的起源;其二,将静止社会作为进步社会的参照物加以研究,有望更有效的发现、总结进步社会的发展规律。但是,无论如何,只有通过对进步社会的研究才有可能得到贯穿人类始终有关法律的起源与发展的完整的规律,才有可能对研究者改进其当下的法律制度提供指导和帮助。
最后,法律的发展与社会的发展密不可分,历史法学的研究必定是“外在的”法律史研究。④在《古代法》一书中,梅因对法律史的梳理绝大部分是通过对社会文明、社会观念等等外在于法律的素材的研究实现的,他也试图通过这种研究发现法律与社会之间的关联。梅因写道:关于这些[进步]社会,可以这样说,社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的;而我们所谈到的社会是进步的,人民幸福的或大或小,完全决定于缺口缩小的快慢程度。⑤
这一“外在”法律史的研究开启了后世法律社会学、法律人类学、制度史学的基本研究方式。在《古代法》一书中,从第六章开始直到结束部分对具体的法律制度,如遗嘱、继承、财产、契约、侵权和犯罪的早期史的研究,非常充分地体①
② [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版,第14页。 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版,第14 - 15页。
③ [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版,第14页；第15页。
④ 林端:《德国历史法学派———简论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系》,载许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社20xx年版,第104页。
⑤ [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版,第15页。
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现了梅因的这一研究方式。
参考书目：
【1】[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版。
【2】[英]亚伦:《〈古代法〉导言》,载[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆19xx年版。
【3】[美]汤普森:《历史著作史》(下卷〃第4册) ,孙秉莹、谢德风译,李活校,商务印书馆19xx年版
【4】林端:《德国历史法学派———简论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系》,载许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社20xx年版,
【5】梁治平.“从身份到契约”:社会关系的革命———读梅因《古代法》随想,北大法律信息网( http :/ /www. chinalawinfo. com/ ) .
【6】严存生主编，《西方法律思想史》，法律出版社，20xx年版。
【7】何勤华著，《西方法学史》，中国政法大学出版社，19xx年版。
【8】陈颐:《萨维尼历史法学方法论简释》,载《比较法研究》20xx年第5期。
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