梅因《古代法》比较于瞿同祖《中国法律与中国社会》

之所以将梅因《古代法》与瞿同祖《中国法律与中国社会》进行比较，是因为二者在对法律进行研究探索的过程中，开创了新的道路，使用了新的方法，给予了法学家和法学研究者耳目一新的崭新角度，并且成为影响空前的历史性著作，对后来的法学探索者无限的指引，以及精神的升华，无疑起到了卓越的贡献。

一部经典著作不同于平庸作品之处，就在于对原初的问题以新颖的论述作出了强调，梅因的《古代法》即是如此。《古代法》被认为是英国历史法学派奠基人亨利—梅因毕生工作的宣言书，是关于雅利安民族不同支系古代法律制度的一个比较研究，对法律以历史的角度来研究，这是空前的，他在法律的研究方法论上站在了一个新的高点，他的思想成为英国历史法学派从事法律研究的灯塔和指向标。英国历史法学派最显著的特征之一，就是他们运用了崭新的历史法方法。《古代法》不仅仅是一部专门性的，技术性的法律文学著作，而是一部涉及社会，思想文化，政治等多领域的综合性史论，尤其重视探索古代思想和现代思想的关系，梅因分析了各国法律演变的历史进程，指出无论是西方还是东方的古代法渊源，都是沿着判决—习惯—法典，这样的顺序产生发展的。梅因的论断并不是凭空臆想而生，他也受到了德意志历史法学派代表人物萨维尼关于法律的来源的思想的影响。萨维尼认为：法律不是由立法者任意地，故意地制造的东西也不像语言一样，不是专断的意识，也不是刻意设计的产物，而是缓慢的有机发展的结果，它更不是孤立的，而是整个民族共同生活作用的结果。梅因正是站在了巨人的肩膀上，才完成了这部历史性著作。

无独有偶，在遥远的东方，瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中，对中国的法律研究方法论上做出了新的阐述，与梅因《古代法》有着不谋而合的默契和相似之处，为中国的法律知识分子研究法律开拓了新的途径。

瞿同祖先生将法律与社会发展史结合起来研究，在阐述中国古代法律制度的基本精神和主要特征的同时，也表明法律与社会发展的密切联系。他将中国古代由汉至清两千余年的法律作为一个整体进行研究与分析，以察明中国法律的发展进程，他认为法律是社会的产物，任何社会的法律都是为维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的。只有充分地了解法律产生的背景，及其背后的社会形态，才能更加深刻地理解法律产生的需求，也就能更加深刻地理解制定这些法律的意义和作用。在此基础上，他提出中国古代法律的主要特征显著地表现在家族主义和阶级概念上。瞿同祖先生在兼跨法学，社会学，历史学这三个学科之间，开创了将法律和社会与历史结合起来研究的新思路，并由此产生了一种新的学术研究体系，有人称之为“法律社会学史”，这也是他对中国法制史这门学科作出的独特贡献。

梅因《古代法》和瞿同祖《中国法律与中国社会》都把法当成一个历史发展的进程来考察研究，进而来告诫我们，如何才能领悟法律真正的精神所在。那就是法律和历史是分不开的，研究法律必须考察法律产生与发展的历史形态，历史进程及历史走向，甚至还有那些非法律因素，从而对法律有一个历史的，完整地了解，这才是一个法律从业者应有的心态和素质。

第二篇：重识中国传统社会——读瞿同祖《中国法律与中国社会》

重识中国传统社会

——读瞿同祖《中国法律与中国社会》

《中国法律与中国社会》是瞿同祖先生的经典著作之一。本书原版于19xx年，是根据瞿同祖先生在云南大学和西南联大的中国法制史和社会史的讲稿写成的。后鉴于中国法制史反面的著述的缺乏，19xx年由中华书局重印。在20世纪40年代动荡的中国，瞿先生竟能安心写出这样一部厚重的经典著作，实在是让今天的学者汗颜。读罢此书，仔细回味书中的字字句句，脑海中想象着在中国古代法律规范下的中国传统社会，该是怎样的一幅有血有肉的生活图景。

一 中国社会的白描——内容简介

在《乡土中国》中，社会学大师费孝通给我们勾勒出了一幅中国传统社会的外貌。“这里讲的乡土中国，并不是具体的中国社会的素描，而是包含在具体的中国基层传统社会里的一种特具的体系，支配着社会生活的各个方面。??搞清楚我所谓乡土社会这个概念，就可以帮助我们去理解具体的中国社会。”[1]他提出的中国社会的“差序格局”、礼治秩序以及中国社会的特色“无讼”的等等，让我们初识了传统中国社会。瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》则是从法律的角度来探讨中国社会的特征。法律与社会有着密不可分的依存关系，它维护了当时社会的制度、道德和伦理等价值观念，也反映了一定时期的社会结构。

瞿先生在这本书主要想说清楚两个问题，一个是，中国古代的法律的存在形态是什么样的？另一个是，什么是中国古代法律的本质，即法律的精神是什么？[2]本书共有六章内容，头两章写家族和婚姻，接下来两章写阶级，最后，一章写宗教与巫术，一章写中国历史上的礼法之争。从各章节的名称上看，便可知这是一部从下往上看的历史：家庭——阶级——巫术与宗教——儒家思想与法家思想，这样的行文脉络可见瞿同祖先生最基本的历史观点：要了解中国法律的缘起，发生，发展和影响，须从底层的阶梯逐级而上，才可见历史真正的发展走向和动力所在。

家庭是中国社会的基本单位，族则是家的综合体。在这一以服制来划分亲属关系亲疏的体系里，父权是绝对的，尊长握有司法权、财产权、子孙的婚配权等等，甚至于子孙也是属于财产的一部分，可以由尊长来支配。中国法律的立足点是以家庭为本位的。中国古代法律在维持家族伦常上和伦理打成一片，以伦理为立法的根据，所以关于亲属间犯罪的规定是完全以服制上亲疏尊卑之序为依据的。亲属相犯，以卑犯尊者，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重；若以尊犯卑，则处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻。亲属相奸，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重；亲属相盗，处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻。[3]关于奸非罪则有所不同，亲属间的杀伤罪是因尊卑长幼的处分不同，在奸非罪则不分尊卑长幼，犯奸的双方处分完全相同，这是因为亲属间的性禁忌是每一分子必须遵守的义务，有犯同为淫乱，除强奸外，男女双方皆同坐。这是古代法律重伦理的体现。

中国法律对不同阶级的生活方式如饮食、衣饰、房舍、舆马等，还有婚姻的礼仪、丧葬、以及祭祀方面都有明确的条文规定。每个细微的部分都经过缜密的考虑与系统的设计，别贵贱辩等威者，可谓无微不至。这些规定不仅见于礼书中，且编入法典中。如唐时的《仪制令》、《衣服令》、《礼部式》等令文中。[4]违反了这些规定，不仅有社会制裁，更重要的是还有法律制裁，这些都是制度化的成文规范——礼与法。

运用社会的研究方法，从法律的角度，结合大量的法律条文以及社会史资料，瞿同祖先生给我们描绘了一个重礼甚于法，礼法相协调，共同维护贵族阶级统治秩序的中国传统社会。

二 无法避开的经典——心得与体会

（一）问题意识及研究方法

所谓的社会史的视角就是把着眼点放在整体而非个体之上，即便它偶尔涉及个体，也是将其视为社会现象或社会关系的具体体现来研究的。瞿同祖先生是中国第一代杰出的法律社会学家。他在求学阶段接受的是国外的社会学、人类学研究方法的训练。这本书瞿先生就是利用社会学的视角来研究中国的传统社会。

中国传统的法律牵涉甚广，是社会文化里面重要的一部分，不可能脱离整个社会文化而存在。以法律社会学来研究法律相关的历史经验事实，不会把法律看成一个绝对孤立的存在。正如瞿先生所说，“中国古代法律之所以特别着重家族主义及阶级概念，便是因为家族和阶级是中国社会组织的主要支配力量。”[5]

中国的历史研究大都从上层政治史、经济上开始，而瞿同祖先生的法律史（不要误解为法律制度史），其重点不在于解释历朝历代法律是如何修订的、历朝法典的具体内容及实施，而是结合社会学的研究方法，从整个社会来分析法律的起源，它的实施，以及法律与社会风俗之间如何的协调，礼与法之间的关系，在家族与阶级之间法律是如何的发挥其惩戒以及规训作用的，从而探讨传统社会的特征。瞿同祖先生在本书中意欲解决两个问题，一个是中国古代的法律从汉到清是否发生了本质的变化，另一个就是中国古代法律的立法原则以及其精神是什么。瞿先生将自汉至清两千余年的法律作为一个整体进行研究，在各章、节不同题目下加以讨论，从而得出了“站的住脚的观点”。[6]瞿先生认为，从汉至清，中国的法律制度并没有发生重大的变化。[7]中国古代法律的主要特征表现在家族与阶级概念上，其基本精神就是要维护这种社会秩序，引儒入法，以礼法来教化四民。

（二）重识中国传统社会

著名史学大师吕思勉先生认为：“法律的来源有二：一为社会的风俗，一为国家对于人民的要求”。[8]“个人在社会之中,必有其所当守的规则。此等规则，自人人如此言之，则为俗。自一个人必须如此言之，则曰礼。故曰礼者，履也。违礼就是违反习惯，社会自将加以制裁，故曰：‘出于礼者入于刑。’”[9]

中国长期的统一必须依靠社会风俗，即通过社会中已根深蒂固的思想与行为习惯来解释。如何统一风俗呢？则要从基本的单位家庭开始，中国古代以服制来区分亲属关系的亲疏。西晋定律第一次把“五服”制度纳入法典之中，作为判断是否构成犯罪及衡量罪行轻重的标准，这就是“准五服以制罪”原则，“五服制罪”的原则实质上是“同罪异罚”的原则在家族范围内体现。亲属间的犯罪与常人所适用的法律是不同的，“五服”制罪原则的确立，使得儒家的礼仪制度与法律的适用完全结合在一起。

中国古代社会重孝，这在法律中得以强化。从历代法律对不孝的处治即可看出：骂祖父母、父母即实施绞刑，列入不孝重罪，在十恶之类。骂以上的行为处分更为严厉，父母的身体是绝对不可侵犯，不论有伤无伤、故伤误伤，一律处以极刑。[10]“子孙犯奸犯盗出于祖父母、父母之教令，发觉以后，祖父母、父母畏罪自尽者，则子孙处罪轻，止杖一百徒三年，如祖父母、父母因此被人殴死或谋故杀害者，则杖一百流三千里。”[11]子孙要绝对的服从尊长的意愿，哪怕是违法的行为，这也是法律与社会道德的一个悖反。“子当有顺无违，天下原

无不是的父母”。

这样的条文有很多，再举几例。其一，复仇以及私和罪。关于复仇，秦以后，生杀予夺之权被国家收回，私人不再有擅自杀人的权利，人民如有冤屈需请求政府为之昭雪。法律虽然严加防范复仇，但是私自复仇的风气仍然很盛。而且这种复仇也是受到社会上的同情和赞扬的。这就是伦理的概念与法律的责任常处于矛盾的地位。私自和解问题和复仇，很值得回味。一方面，国法所不容，不能私自复仇，另一方面，受礼经父仇不共戴天的影响，父母被杀，而子孙私自和解的话，实非人子之道。违法报仇，尚不失为孝子之心。所以，复仇情有可原，得到社会上的叹许和法外宥减，而私自和解则大悖孝道，将为社会所齿冷，法律所不容了。要受社会和法律的两种制裁。[12]

其二，在丧葬方面，人子厚葬其亲，原为孝道的体现，而孝道也正是朝廷所倡导的，丧家往往以身试法，大办丧事，官府无力追查，为了表现孝道，也不便认真追究，有时禁令竟成为具文。[13]

其三，关于轻侮法，这是东汉章帝时制定的对于因父母受辱忿激杀人者从轻处罚的一项法例。《轻侮法》虽在汉顺帝、恒帝时已经废除，但是法还是容情，在具体的案例是会有所变通，安丘男毋丘长因其母被醉汉所侮辱，遂杀了醉汉，后吴祐因其无子，“逮其妻来，使同宿狱中，妻怀孕，至冬尽行刑。”[14]

最后，在行政法对家族主义的影响来看，如子孙就任的官职与尊长犯讳，甚至于官吏公罪因丁忧都可以得以免问，我们在感到不可思议的同时，也可以感受到古人对于孝的重视。

从婚姻方面来看，“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”婚姻是以家族为中心。主婚权就是掌握在直系尊亲属、期亲尊长的手中。子女没有选择的权利，婚姻的缔结与解除，全部是取决于尊长的意愿。女子没有话语权，就算是男子也只能服从尊长的要求。比如七出（无子、淫佚、不侍姑舅、多言、盗窃、妒嫉、恶疾），没有一项是涉及到夫妻感情的，全部是关乎家族的延续，妇与父母的关系等等，“妇顺者顺于舅姑，和于室人，而后当于夫。”

[15]夫妇皆受家族主义或父母意志的支配。

法律规定的最终目的还是为了要维护社会秩序与道德。在婚姻中，有些法律规定还是要与社会习俗相协调的。比如族内婚，法律虽然规定同姓不婚，但是，法司对于同姓不婚是根本不曾过问。因为当时的社会风俗已不以同姓婚为嫌，在民间是一种普遍现象，可以看出法律与社会的失调及适应的企图。另外，中表婚是古代法律所禁止的，但是到了明清时，“驰其禁，以例废律，”[16]法律上的禁忌早为具文。还有娶亲属妻妾，亲属的妻妾与夫家亲属之间的性关系是绝对不容许的。但是，事实上，兄收弟妻及弟收兄嫂是相当普遍的习惯。这是为法律所不容许的，但是在民间，尤其是穷苦人家，因经济的原因，却有此习惯。这些婚姻一般由父母主婚，通知地保，有公开的婚姻形式，并不是偷偷摸摸的。在法律为禁忌，在社会上予以承认。皇帝也会因此而变通旧例，可见风俗如此，不得不加酌改。[17]

第三个方面，阶级关系。儒家强调“君子小人，物有服章，贵有常尊，贱有等威，礼不逆矣。”

[18]如何维持这种差异使贵贱有别，上下有序？唯有“以教育、伦理、道德、风俗及社会制裁的力量维持之，且将其编入法典中，成为法律。”[19]儒家强调等级社会，所以法律要严格区分官吏与士庶，并且给予官吏家属以特殊的社会地位及权利。防止良贱之间的互通，严

格维持等级制度。比如良贱为婚要受到法律制裁，这里指的是贱男娶良家女。立法的原意值得我们注意。女子是从夫的，如果一个良女嫁与贱男，那么她就沦为贱籍了。所以法律对良人加以保障，严紧贱人以良人为妻。法律不仅立有良贱不为婚的专条，对于违犯者加以刑事制裁，更重要的是根本否认这种婚姻的法律效力，而予以撤销的处分。[20]

还有一条典型的制度就是“刑不上大夫”。为通过维持等级制度而达到稳定社会秩序的目的，从而使政治秩序得以正常运作，西汉的贾谊提出了“刑不上大夫”的观点，影响中国近两千年。所谓礼不下庶人，只是刑不上大夫的陪衬语。刑不上大夫何？尊大夫。尊大夫为何？为维护等级秩序。关于刑不上大夫，具体的词义，后面详述。

官吏与平民既有贵贱之分，在司法上待遇也是大不同，涉及到两者之间的诉讼，法律和诉讼采取加重主义。法律上根本否认士庶在诉讼上平等的地位，无论其为被告、原告，均不使与平民对质，平民不能当面控诉他，他也没有亲自在法官面前答辩的必要。这些立法的深意我们要认真的探讨。清末四大奇案之一杨乃武与小白菜，平民上告，滚钉板上访。最后还是因为政治斗争的契机而得以昭雪，但是关于案件的具体情形并没有最终的结论。

奸非罪方面一例，主人奸俾及仆妇，法无明文，自不为罪。古人重视礼教，法律对于奸非罪很重视，对于有夫奸的重视尤甚于无夫奸，处罚特重，但是，主奸奴，就算是部曲与雇工人妻亦不为罪。这不是说对主仆名分的重视甚于风化，至少说明，法律是默认主对奴仆妻女的通奸权。这种习惯在清时有所改变，将通奸权缩小，但是，处分仍是很轻微的。[21]

从法律的角度来重新认识中国古代的家族、婚姻、阶级关系，我们可以看出，中国社会是一个极度重视礼治的社会。对于不尊礼者的法律惩罚是极其严重的。晚清接触了西方的法律，著名的法学家沈家本主持所修的新法，被斥为没有礼法。可见礼法在中国古代法律中的影响。

（三）几个重要的概念

其一，“刑不上大夫”。语出《礼记·曲礼》：“礼不下庶人，刑不上大夫”。对于刑不上大夫我们一直有种误解，认为古代的大夫不受法律的制约。瞿同祖对于“刑不上大夫”有了明确的解释，就不一一赘述。说说自己的看法，我们来看史家司马迁受宫刑之后在《报仁安书》中诉说了自己的闷苦，“太上不辱先，其次不辱身，??其次诎体受辱，??其次剔毛发、婴金铁受辱，其次毁肌肤、断肢体受辱，最下腐刑极矣！传曰“刑不上大夫。”“在尘埃之中，古今一体，安在其不辱也？??人不能早自裁绳墨之外，已稍陵迟，至于鞭箠之间，乃欲引节，斯不亦远乎！古人所以重施刑于大夫者，殆为此也。”可见，“刑不上大夫”不是说大夫犯法不处以刑法，而是主张即使士大夫犯法，也不要轻易对他们用大堂之上动用肉刑这种轻蔑、野蛮的方式侮辱其人格、挫伤其自尊心。明代设立申明亭“揭诸司犯法者于明亭以示戒。”

[22]另设旌善亭，书善以示劝。对于官吏触法采取温和的方式加以惩戒。

可见，刑法对于贵族的惩罚，是非常注重礼制的，要考虑要贵族全体的尊严问题。刑不上大夫是包括死刑的，大辟弃世只适用于庶人，对士大夫一般用自尽或是直接处以死刑或者赐死的方式。

其二，“以礼入法”。准确的说，瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中，点睛之笔就是提出了中国法律的最重要的特征就是法律的儒家化这一过程。“人治”与“法治”相对称，这

两个词我们有必要重新理解一下。法律是要靠权力来支持，要由人来行使，法治其实是人依法而治。同理，人治不是意味着仅靠个人的能力就能够维护一个统治秩序的。人治和法治的区别不在人与法上，而是在维持秩序时所用的力量以及所依据的规范的性质。中国古代的社会是一个礼治的社会，礼是社会公认的合式的行为规范。魏晋开始，儒家学者成为国家修律的主力，儒家思想渗透进国家法律之中。唐宋以科举取士，虽有明法一科，但不为人所重，明清以制义取士，更无人读律。而且以刀笔吏位至显要是不可能的，专习行名刀笔者只能为掾吏、幕友。幕友也只是帮助官吏批状或是拟办刑牍。很少会去专门的研习法律。一方面是儒家伦理思想的不断深入，一方面法律的研习不断被漠视。中国的法律的主题逐渐趋向崇尚礼制的教化，刑法只是对待齐民的一种辅助手段。随着法律的儒家化不断深入，中国的社会秩序发生了重大的变化。

其三，“无讼”，本书中没有明确提到这个词，但是这是中国传统社会的重要特征。费孝通在其《乡土中国》中专门一章来讨论，中国乡土社会的特色，就是“无讼”。前面反复强调过，中国传统社会是礼治社会，子曰：“听讼，吾尤人也，必使也无讼乎。”宋代大儒朱熹在《劝谕榜》中进一步强调：“劝谕士民、乡党、族姻，所宜亲睦。或有小忿，宜启深思。更且委曲调和，未可容易论诉。”追求无讼、息讼也是官吏的一贯做法。“一个负责地方秩序的父母官，维持礼治秩序的理想手段是教化，而不是折狱。”[23]

中国古代人信奉“无讼”、“贱讼”理念，并非真正因为把诉讼当作是一件不道德的事情而鄙视诉讼本身，而是害怕诉讼。首先诉讼程序是有辱人格甚至是关乎性命的。《杨乃武与小白菜》中杨乃武的姐姐滚钉板告御状，状未告成，命已丧了一半。其次就是打官司很伤感情，不管输赢，都会导致“结仇怨”、“乖名分”等不良后果。最后，诉讼必然与胥吏打交道，免不了要受到胥吏的盘剥，“衙门八字开，有理无钱莫进来。”打官司的成本不论，反而会增加更多的麻烦。

三 今日法律之遐想

读罢全书，我一开始有个疑问，中国古代的法律是如何传达给民众的呢？民众如何了解这些法律的条文的呢？后恍然大悟，民众不需要搞清楚每一条法律，也不会去关心，在传统的社会里，法律条文也只是少数读书人为了科考而有所了解，更多时候是社会伦理和礼治的一种表现，这比法律更具有约束力，更具有影响力。

现今的法律也没有普及到每一位普通百姓。只有在涉及到个人利益的时候才会找来法律来研究对于这样的情况，法律会是怎么样的判决。这就不得不让我们有一个疑问，我们现在究竟生活在什么样的生活秩序下呢？是传统礼治社会的延续还是在接受西方的法律思想之后，整个社会达到了现代法律所追求的“法律面前人人平等”的民主社会呢？

我们所熟知的徐建军杀妻分尸案，判决下来后，200名专家学者们曾上书法院呼吁枪下留人，理由是徐建军是中国纺织业的才子、科技有功人员。这是刑不上大夫的“新解”吗？还好，法律最终公正的执行了判决。

“杭州飙车致大学生死亡案”、“邓玉娇案”以及 “青年发帖举报家乡非法征地而遭跨省追捕案”，这些案件到底体现了怎样的法律精神，我们不去探讨，我只想说的是，民众的力量

要与国家的权力的直接对抗，如果我们真正的领会了现代法律的深意，并且公正的执行了现代法律平等、公平的精神，这些普通的案件就不会引发如此广泛的社会关注。还有官吏为躲避责任而暂时退隐，风头过后，又会在另一个职位上重新上任。让我想起了中国古代法律中规定，官吏的除名免官并不意味着永远被剥夺了政治生命，那只是暂时的，以官当罪者只是先将一品官职，就算是除名免官若干年后也有机会叙官，叙官后仍然享受官吏在法律上应得的种种特权。我们现在生活的秩序到底是怎么样的，不言而喻。

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 费孝通《乡土中国 生育制度》重刊序言，北京大学出版社，19xx年版

[2] 瞿同祖 赵利栋《为学贵在勤奋与一丝不苟——瞿同祖先生访谈录》，近代史研究，20xx年04期

[3] 引于百度百科中关于五服词条的解释

[4] 瞿同祖《中国法律与中国社会》，中华书局，19xx年版，P173

[5] 林端《由绚烂归于平淡：瞿同祖教授访问记》中引自瞿同祖《中国法律与中国社会》，吴文藻编《社会学》丛刊甲集第五种，19xx年版，第一页

[6] 瞿同祖 赵利栋《为学贵在勤奋与一丝不苟——瞿同祖先生访谈录》，近代史研究，20xx年04期

[7] 这里的变化是指整个法律的精神、立法的原则有没有大的变化，而不是指条文发面的细微改变

[8] 吕思勉《吕著中国通史》，华东师范大学出版社，19xx年版，P166

[9] 同上，P167

[10] 瞿同祖《中国法律与中国社会》，中华书局，19xx年版，P32-33

[11] 同上，P38注释

[12] 同上，P92

[13] 同上，P207

[14] 同上，P79

[15] 《礼记·昏义》