法理学读书笔记
——读《古代法》有感
梅因，英国著名的法制史学家，历史法学派的重要代表及该派集大成者。《古代法》是梅因影响最为深远的一部著作，它顺应了时代前进的潮流，标志着历史法学达到一个新的阶段。
梅因认为只有采用“历史方法”把法作为一个历史发展过程考察研究，才能改变华而不实的学风只有改弦更张重视本国和外国法律史的探索研究，特别是罗马法史的研究才能把法学建立在可行的历史基础上，进而将罗马法中的商品经济原则适用于当时英国的自由资本主义制度。
梅因在第一章开篇称，法律研究者对法学的起源认识并不完全与事实相符，他们认为罗马法学来自《十二表法》，而英国的法律理论来自古代的不成文惯例。离开习惯法时代，法律发展到了另一明确划分的时代，也就是“法典”时代。当原始法律一经制成法典，所谓法律自发的发展，便告中止。自此以后，对它起着影响作用的，如果确有影响的话，便都是有意的和来自外界的。他宣称，文明与法律的关系是：法律限制文明，而不是文明发展法律。在进步社会中，社会需求和意见通常走在了法律的前面，这就要求人们协调法律和社会的矛盾。梅因在考察了历史的前提下，提出了三种协调手段：法律拟制——衡平——立法，并且认为这一排序顺
序也是它们在历史发展中的顺序。
第五章原始社会和古代法中从另一个角度论证法律的演变规律。他通过考察人类原始社会的宗法制度，得出了全部英国法律文献中最著名的一句话：“进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动。”梅因认为，古代社会并不像现代所设想的是一个个人的集合，而是一个许多家族的集合体。人类最初分散在彼此孤立的家族集团中，这种家族集团由于对父辈的服从而结合在一起。梅因说:“用一个不完全贴切的对比，古代法律学可以譬作国际法，目的只是填补作为社会原子的各个大集团之间的隙而已。”会议的立法和法院的审判只针对家族首长，至于家族中的每一个人，其行为准则是家族中的法律，以“家父”为立法者。但随着民法的发展以及其适用范围的不断扩大，政府法规逐渐在私人事件中取得同在国家事务中同样的权利。在《古代法》一书中，梅因的“从身份到契约”的观点既是对法的历史演变过程的表述，也是对自然法先天空想进行攻击的矛头。
梅因在第三章自然法与衡平法中，通过考察万民法、自然法和衡平的产生、发展及相互关系，得出了所谓自然法只是从一个特别理论角度来看万民法和国际法的结论。他说，一方面旧万民法与自然法是通过衡平而接触和混合的。另一方面罗马人通过衡平这个词所理解万民法的特点，即平准的意思，正是人们对自然状态最鲜明的感觉。在本书中，梅因
对对当时流行的政治理论中旁若无人的、根深蒂固的某种“先天主义”给以第一次攻击。他要批判的是古典自然法理论中“先天主义”成分，但并不否认历史上客观存在过自然法。自然法理论是现代人强加于古人身上的一种偏见。
梅因在第六章至第十章中考察了遗嘱与长子继承权、财产、契约、侵权和犯罪等一些重要法律制度的早期史。他认为，遗嘱在民事部门法中占据了重要地位，不仅内容多，而且时间长，早在社会状态处于幼稚时期就已出现，到封建制度时代，发展到了顶点。遗嘱和继承权并不是自古就有的，而是罗马法的产物，到社会发展到一定阶段后才出现。财产制度也不是自古就有的，在某一时期，财产不属于个人，甚至也不属于家族，而是属于社会所有。只有在人类发展到一定阶段后，才实行对无主物的先占而取得财产。梅因按照罗马法把契约分成四类：口头契约、文书契约、要物契约、诺成契约。他还指出，犯罪法是一个历史逐步发展的产物。所有的文明制度都把罪行区分为对国家、社会的罪行和对个人的罪行。梅因分别称之为“犯罪”和“不法行为”。前者有专门机关进行惩罚，后者是被害人用一个普通民事诉讼对不法行为提起诉讼。梅因还把原始犯罪法史分为四个阶段。
《古代法》贝认为是梅因毕生研究工作的一个宣言书，凝结了他一生的主要法律思想。他经过长期的辛勤研究，竟发现很少有必要就其最早见解进行修正。这是一种大胆的创
作方法，只有凭借梅因非凡的直觉和创造力才能获得成功。
然而本书本书最大的不足，是梅因在考察法律历史时，跳过了从罗马人到格罗托人之间的几个世纪，忽略了中古世纪的时期。在这个时期内，自然法转变成为有无限活力和影响力的一种神圣概念。《古代法》在英国对自然法理论首次进行了有力的批判，这给肃清它给法学领域带来的历史虚无主义和形而上学的倾向起了划时代作用。他收集了古代大量法史资料，对后世研究古代法有重大参考价值。特别是梅因运用历史比较的方法分析研究法律的产生发展史，使法学首次明确了自己真实，明确的历史基础。他的这种研究法律的方法对后世影响很大，从而为今天的法制史、法律思想史等学科的诞生创造了条件。《古代法》一书也开阔了法学家们的视野，从而明确了法哲学、法学研究与其他各种社会学科同自然科学的发展是互为基础和条件的。
第二篇：中国古代法的真精神到底是什么？
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中国古代法的真精神到底是什么？
———以瞿同祖—梁治平理论为例反思晚清以来中国知识界的知识引进运动
金高品魏敦友
内容提要：晚清以来直到今天的中国知识界，西方知识的全面渗透极大地改变了中国知识结构。本文以瞿同祖—梁治平理论为例，对晚清以来中国知识界的知识引进运动在中国法制史研究领域的表现进行了一个初步反思，本文认为，西方理论可以作为我们的参照，但是不能作为我们的标准。
关键词：瞿同祖—梁治平理论知识引进运动身份社会伦理法律
中国知识界自晚清以来，出现了波澜壮阔的从西方引进知识的运动，从某种意义上讲，我们今天还处在这场知识引进运动的过程之中。毋庸置疑，这场历时百余年的知识引进运动极大地改善了中国的知识结构，但也必须承认，这场知识引进运动在很大程度上造成了中国学者的学术自主性与创造性的阙如，从而将“中国问题”的解决完全寄希望于西方知识。本文就是以瞿同祖—梁治平理论为例进行的一个个案反思，但很显然，它具有普遍意义。瞿同祖先生于!()$年代所著的《中国法律与中国社会》颇具影响，全书自称以社会学的眼光来研究中国社会与中国法律，而其具体操作办法则是以家族与阶级两轴来展开论述的。今之具有重要影响的学者，如梁治平先生，自觉地以瞿同祖先生的思想作为一个出发点，我们从中读出了两个命
“题，第一，中国古代社会是身份社会；第二，中国古代法律是伦理法律，并进一步认为，两个方
面合起来，就接近了中国古代法的真精神。”这一理论的实质在于将英国法制史专家梅因的观念“从身分到契约”当然地作为前提接受下来，并转化为对中国古代社会与法律的阐释。我们通过对这一理论的深层次反思得出这样的结论，西方知识虽然在一定程度上可以作为中国的“参照”，但是无论如何，它都不可能也不应该成为一个“标准”。
一、何为身份社会？中国古代社会是身份社会吗？
要弄明白中国古代社会是否是身份社会，很显然，一个不言而喻的前提是要弄明白什么是身份社会。且让我们在这里引一段梁治平先生的原话：
“现代文明社会有普遍之公民权。除极少数例外，所有人到了法定年龄都可以获得公民权，并不因为他是父或子、官或民而有不同。不过，这只是最近一二百年的事情，再往前，无论东方、西方都不是这样，那时，一个人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的身份。换言之，法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务。如果这种情形极为普遍，构成社会的常态，这种社会就可称之为身份社会。古代中国乃身份社会，而且独具特色。特
作者简介：金高品，浙江警官职业学院副教授，中央编译局访问学者。魏敦友，广西大学法学院博士。
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色就在‘名分’二字。名分这个词自然可以用在社会阶级的领域，但它首先是个伦常概念，这才是根本。”
按照我们的理解，梁先生的这一段话大概可以区分出三层意思：其一，有两种社会：公民社会和身份社会，前者是现代的产物，而后者是前现代的产物。其二，公民社会的核心是每个人到了法定年龄都拥有公民权，公民权是一样的，但身份社会里，人们的权利与义务是按照其身份而定的，而且，不论这身份是先天取得，还是后天取得。其三，古代中国是身份社会，且其特点是名分。这里主要针对第二点进行论辩。
第一，我们认为梁先生关于身份的概念是错误的；第二，将古代中国社会当成身份社会是不符合历史事实的。首先来看第一个方面。身份社会既然是与公民社会相对，公民社会的特点是后天所具有的公民权，那么身份社会的特点就应该是一个人先天所具有的身份权。因此将身份社会界定为“一个人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的身份”以及“法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务”我们认为是不妥当的。按照我们的理解，梁先生身份社会的概念大约是得益于英国法律史家梅因。梅因在其名著《古代法》一书中讲过
“”一句名言：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。但是梅因说得很
清楚，这一运动过程的特点是“家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断的代替家族，成为民事法律所考虑的单位。”这表明所谓身份社会指的是人的一切关系都受到家族关系的制约。梁先生的成名作《寻找自然秩序中的和谐———中国传统法律文化研究》也
“是这样认为的，梁先生这样写道：在一个以家族为基本单位的社会里，没有纯粹的个人行为，
更没有真正个人的关系。个人被束缚在家族的身份网络之中，没有独立的意志，没有自己的财产，甚至不能自由支配自己的身体。他必须服从家族强加于他的规则（身份），却不能独自去创造合于自身的关系（契约）。”虽然梁先生在这里没有身份社会的名词，但是应该说所谓身份网络的说法基本上与身份社会是等价的，这表明，梁先生的说法是前后矛盾的。很显然，身份社会指的就是一种先天的血缘宗法关系，它是人不可以选择的。当这样来界定身份社会的时候，可能更好的名词是世袭社会，或贵族门阀社会，而不是身份社会。
根据上述身份社会的意义，说中国古代社会是身份社会，于史不合，且于我们今日认识我们当下的社会状况也是极其不利的。即使在世袭社会的意义上，说中国古代社会是身份社会也
“是需要条件的。中国古代社会指的是西周及春秋这一段，在这一时期，上层由某几个家族取得
政治上世袭特权而形成为贵族阶级，下层有被一种均产精神的制约经济所管束而形成的平民
”阶级。贵族与平民两阶级之长期对立，使那时期的社会，形成一较凝固的定型。但是中国古代
社会的这一段所形成的世袭结构却很快被后来“天崩地裂”的战国时代所摧毁，代之而起的是“历经察举、科举的选举制度的发展所确立的一种新的、越来越稳固的社会架构”，这后起的时代如何命名，却是二十世纪学界的最大公案之一。人们一般接受的看法，是将战国至晚清这一段漫长的社会称之为“封建社会”，然而封建社会是对西欧中世纪的命名，今天人们认识到，中国古代社会的这一段社会历史是迥异于西方的，所以机械地套用封建社会的说法可能是不合适的，因为封建社会的说法模糊了身份社会、世袭社会这样一些说法，也正因此人们完全有理由说在某种程度上中国社会的这一段社会历史仍然是“一个谜”。不过，随着社会理性的发展，人们对中国古代社会的这一段社会历史已开始有越来越多的真知卓见。我们在这里想综合钱穆先生与何怀宏先生两位的研究成果并进行申说。
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虽然战国至晚清的中国古代社会历史与此前的社会历史有着根本的区别，但是它本身也并不像人们所说的那样是停滞不前的，是在漫长的社会历史变化过程中逐步发展相对定型的。中国社会自宋以下，就造成了一个平铺的社会。这种平铺社会是就社会基础而言的，它是讲
“人与人之间在社会上并无身份（先天血缘）上的区别，因此，在这样一个平铺社会里面，若要讲
”平等，中国人最平等。若要讲自由，中国人最自由。而从社会治理结构上看，这种平等与自由很
快就被否定了，因为世袭社会之后所形成的社会治理在根本上是政府垄断的，这也是所谓“学而优则仕”所表达的意义之所在。这似乎也标明梅因的理论范式可能不适用于中国古代社会的发展，其实有些西方学者已经深刻地认识到了这一点，他们甚至认为这是中国人所创造的“不朽的成绩”：因此，可以说，从社会基础上来讲是一个平铺化的社会，从社会治理结构上来讲是一个官本位的社会，而从文化观念上讲则是一个机会主义的社会。
二、何为伦理法律？中国古代法律是伦理法律吗？
那么到底什么是梁先生所理解的伦理法律呢？梁治平先生并没有给出一个非常清晰的关于什么是伦理法律的概念，因此我们在这里就只能通过梁先生自己的相关论述来建构一个伦理法律的概念了。梁先生讲到中国社会特别重视“名分”，认为名分首先是一个伦常的概念，即是从家庭关系中派生出来的。梁先生进一步于此抽象出一个一般的原则，即“家族高于个人，名
”分重于责任。它具体表现在诸如容忍与复仇这样一些具体的事项之中。总之，个人是没有自由
的，他按照先天的血缘关系确立自己在家族中的地位。我们研究梁先生的著作体会到梁先生讲的伦理法律似乎主要是从家族’家庭关系这样一个视野作出的一个观察，具体说来，伦理法律就是家族法律，家族法律也就是伦理法律，两者是二而一的东西。这样，在梁先生看来，因为中国古代法律是家族法律，所以中国古代法律就是伦理法律了。
把握梁先生这样一种思维逻辑十分重要，因为果真如此，那么我们接下来要提出的问题就
“是，中国古代法律果真是家庭法律吗？是的，在我国，自古以来，普天之下，莫非王土；率土之
滨，莫非王臣”。所谓“家天下”的说法与做法不绝于缕。从梁先生的著作中，我们看到了在中国最根本的还是皇权主义，这就是董仲舒早已指出的作为中国古代法律核心的君为臣纲。如果按照这种讲法，中国古代法律怎么能被说成是家族法律与伦理法律，它在本质上是专制法律，它是以绝对的权力为基础来构造自己的，因此形成的是一个建立在行政权力基础之上的法律系统，所谓家族法律’伦理法律不过是它的一个好看的外壳而已。
“我们的这种讲法可能梁先生不会同意，梁先生的理由是，法律规定虽畸轻畸重，甚至截然
”相反，其内在精神还是基本一致的。说到底还是以纲常名教为皈依。其实，在中国漫长的古代
社会，纲常名教其实只是一个假象而已！何谓也？君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲，如前所述，君为臣纲居于核心地位，但是到底谁是君谁是臣，并不是一定的，因此纲常名教竟是一“匿名结构”，它所确立起来的一套等级体系其实只是一种障眼法，没有人安分其中的，因此只不过看起来如此，作为制度，它的意义在于，阻碍了人们对人之彻底性的思考。秦汉以来，世袭社会解体，封建废郡县立，中国社会由此走向一平民化之社会，一平铺化社会，人人都可以成王成寇，完全取决于每个人在社会发展过程中的时势情形，从这个意义上讲，所谓纲常名教，不过是一个在天下处于“治”的状态下的一种外在结构，并不是社会内在的一种结构，在“乱”的状态下，人们早将它扔到九霄云外去了。所以中国古代法律并不是伦理法律，只是看起来如此而已，而之所
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以看起来是如此，是因为像邓正来教授指出的那样，仅仅是作为西方学者的“学术消费者”，将梅因的什么“从身份到契约”当成不变的律令来衡量我国历史的缘故。通过上述的分析我们认
“为，即使梅因的学说对西欧各国有用，但对我们中国却并不适用。何兆武先生在《从身份到契
“约”———重评梅因的公式》一文中说，从身份到契约的转变，只是在西欧的历史上才是实现了
的。”近世以来，西方中心主义造成直到当代中国学人的学术消费主义之倾向，流风所及，!#$%年代瞿同祖先生未能幸免，中国学术有!#&%年代之梁治平先生也未能幸免。但时至"!世纪，
自主性之追求，人们逐渐意识到所谓封建社会理论竟是遮蔽了中国学术的发展生机，在此种风气之下，瞿、梁两位之理论实为上世纪西方中心主义在中国的变种，于是生发出对这种理论的批判，也是时势所然。而梁治平先生依然持之，这也是我们不揣冒昧而作斯文，意在从西方学术消费主义的立场上醒悟，作“事物本身”之思考。
三、中国古代法律的真精神到底是什么？
以上主要从负面批判了中国社会不是身份社会，中国古代法律不是伦理法律，因此这两个方面就无法构成中国古代法律的真精神。那么到底什么是中国古代法律的真精神呢？
我们认为，瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》一书有一重大缺陷，那就是时间感的缺乏，尽管他对此还是有所意识的，而梁治平先生的评述并加以引申的文字则几乎完全感觉不到中国古代社会在战国前后的巨大的社会变迁，我们认为，这可能是梁先生，在一定程度上也包括瞿先生，将中国社会与中国法律不作时间上的区分的一个重要原因，但也正因此，则错失了对于中国古代法律真精神的把握。
如果我们从时间上来考虑，那么我们可以看到，中国的特权阶级自秦秋以来呈现出一股逐渐消失的颓波，而且，即使法律上的特权阶级还存在，但是到底谁是特权阶级并不是一定的，它与其说是一个常项，还不如说是一个变项。在中国漫长的社会里，并不存在一个相对稳定的在社会中居领导地位的所谓贵族阶级，贵族阶级正如前述之纲常名教一样，也依然是一个巨大的“匿名结构”，也就是说，它只在表面上存在，只在文字上存在，实际上是不存在的。因此，我们认为，中国学者生套梅因的论断———“所有进步社会的运动，是从身份到契约的运动”并不适合中国自秦汉以来的发展实际。如果硬用身份与契约这样的词汇来表达，我们倒是觉得从身份到契约颇适合于我国春秋到战国这一段，它是一个封建废郡县立的过程，这意味着，迄至秦汉，从身份到契约的过程基本上已经完成了，秦汉是中华民族历史新篇章的开始，从秦汉以来的中国历史，我们认为倒不如视之为“从契约到身份”的运动。也就是说，人们在社会中的政治身份与地位并不是先天就已经确定了的，而是通过自己的努力当然也要靠各种机遇偶然性才能去定格的，而且这一定格也远不是一个一劳永逸的事，相反，却是一个永无止息的过程。看看中国哲学对于变的强调，看看中国诗歌对于人生无常的感叹，都是人们自觉或不自觉地对中国这样一个社会的内在隐秘结构进行的理性的或感性的把握。这就是中国古代社会的特点。钱穆先生讲中
“国古代社会的特点是“政治领导社会”，这是我们深为赞同的，但是我们还想再加上一句，国家
“控制人民”，于是我们认为，政治领导社会，国家控制人民”两句话合起来，才构成中国古代法
律的灵魂，或曰真精神。
何为“政治领导社会”？我们认为，它是指社会本身是没有力量自我治理的，必须由政府来
“规划治理。钱穆先生认为其根本原因在于封建社会很早被推翻了，中国社会自宋以下，就造成
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了一个平铺的社会。封建贵族公爵伯爵之类早就废去，官吏不能世袭，政权普遍公开，考试合条件的，谁都可以入仕。这种平铺的社会，也有其毛病。平铺了就不见有力量。”社会缺乏自组织的力量，唯有靠高高在上的政府来治理，那么谁在政府之中呢？社会是平等的，而政府的组织又必然是不平等的，因此必须有一种机制对人进行筛选，这种机制就是科举制，人们能通过科举制而谋求升迁，所谓学而优则仕，人们争先恐后地往政府中挤，因为只有政府才是最有力量的，这大概就是中国官本位的内在秘密了。虽然中国历史不断变换（表现为一治一乱），但是政治领
“导社会的逻辑则始终不变。正因如此，中国的共识往往是要由政治力量促成，社会反而不太能
发挥力量，这是我们目前的问题所在。”虽然如此，但人们可以钻到政府与国家的心脏中去，其结果是，政府与国家反而被控制了！这表明，人民、社会与政府（国家）之间并无障碍，不存在三者之间的相对独立性。“西方社会就不同，起先根本不让你做官，实际纵使封建贵族，也没有所谓官。于是社会上聪明才智之人都去经营工商业，待他们自己有了力量，才结合着争取政权。这就形成了今天的西方社会。”也正因此，我们认为比较适合于西方社会的一种分析范式———国家与社会的理论可能并不适用于我国！
四、余论
中国传统文化对法律的看法其灵魂就是认为法律是统治老百姓的工具，而不是用来约束政府的工具。而西方，法律在很大程度上是驯服意志的武器，这一点在我们的传统法律文化里面并没有找到可资利用的资源。也正因此，当代中国法理学必须完成从驯服人民到驯服政府（主权），实是要吸取西方的精髓。很显然，说中国古代法律的真精神是身份社会与伦理法律的结合则错失了对中国古代法律的理解。
中国社会在漫长的历史进程中走着自己的道路，在今天全球化的背景之下，中国的道路正在逐渐融入到世界一体化的洪流之中。对于当代中国学者来说，要追求学术的自主性和创造性，就必须对原先那些拿来就用的所谓“口吐真理式的名言”进行彻底的反思。这意味着，我们如果要想追求当代中国学术的自主性和创造性，而不是成为一个学术消费大国，就必须认真地对包括黑格尔在内的所有西方学者的言论在中国场境的适用可能性进行仔细检讨。我们这里藉对瞿同祖—梁治平理论的某种反思来探讨中国古代法律的真精神仅仅是一个开端而已，当然，我们希望这是一个有意义的开端。
参考文献：
《梁治平，寻找自然秩序中的和谐———中国传统法律文化研究》，北京：中国政法大学出版社。!’’(：
《法辩———中国法的过去、现在和未来》，北京：中国政法大学出版社。梁治平，"##"：
《钱穆，中国历代政治得失》，北京：三联书店。"##"：
《钱穆，国史新论》，北京：三联书店。"##)：
《世袭社会及其解体———中国历史上的春秋时代》，北京：三联书店。何怀宏，!’’$：
《何兆武，历史理性批判论集》，北京：清华大学出版社。"##!：
《*美+吉尔伯特?罗兹曼主编：中国的现代化》，南京：江苏人民出版社。
《林毓生，中国传统的创造性转化》，北京：三联书店。!’’$：
（责任编辑：周战超）