姓名：党权 班级：14级法律硕士（非法学） 学号：内容提要：本读书笔记采用倒叙的次序，从第四十二章一直到第二章，共七章零一节。其中以第四十二章和第八章的前两节为重点，第四十二章个人论述较多，第八章概括总结笔记较多。其余章节多为个人的归纳笔记。
第四十二章 数人侵权行为与责任
（一） 数人侵权行为概述
（二） 共同侵权行为与责任
通过第一节认识到“数人侵权行为”这一概念是与单独侵权行为对应的。其种类的区分以责任的承担方式为标准。而责任的承担方式有两种：连带责任和按份责任。其中《民法通则》第130条、《侵权责任法》第8条规定了承担连带责任的侵权行为，即共同侵权行为。《侵权责任法》第12条规定了按份承担责任的侵权行为。此处有一个疑问：数人侵权行为的区分以承担责任方式的不同做区分，那么承担责任的方式又以什么确定呢？从法条上来看，如何承担责任还是以其行为为依据的，因此，其本质上数人侵权行为的区分是以行为本身的不同为依据。书上所讲以承担责任方式的不同来区分数人侵权行为的种类，是为了教学方便。如果不明白这一点，就会陷入“鸡生蛋还是蛋生鸡”的逻辑怪圈里面。
回过头来看怎样区分数人侵权行为关键在于“共同”二字，法条上明确规定：共同侵权者，承担连带责任；分别实施侵权行为者，承担按份责任。因此，我们区分数人侵权行为，要注意行为主体是否有“共同”的合意（共同的故意）或者客观情况（此类情况指共同的过失；无意思联络数人侵权行为的直接结合）。此处有一地方殊值注意：在一方故意、一方过失的情况下，是否可以谓之“共同”是有争议的。照常理讲‘共同的过失’其恶性小于‘一方故意、一方过失’，因此前者既然谓之“共同”，举轻以明重，后者当然应该谓之“共同”。但细心者会发现其中的不同：不论是“共同的故意”还是“共同的过失”，其行为主体的主观恶性大小是一样的，没有孰大孰小之分，由此承担连带责任有其正当性；但是“在一方故意、一方过失的情况下”，故意一方的主观恶性显然大于过失的一方，如此一来共同的责任承担方式对过失方不公平，似乎有违民法的公平原则。看到这里，感觉豁然开朗；从心里觉得民法不再是枯燥无味的，而是鲜活生动起来了，充满了逻辑趣味性和人文关怀。
从《侵权责任法》第14条可以看出，该共同侵权行为的连带责任，对行为主体而言，对外是连带的，对内是按份的。也即受害人可以向任何单个或多个连带责任人主张其承担该共同行为的全部责任；多个连带责任人之间要共同分担赔偿，或者按比例（能确定各自责任大小），或者平均（难以确定各自责任大小）。这样的规定既最大程度上保证了受害人求偿实现的可能性，又杜绝了某些侵权人免于赔偿的情况，能起到惩罚教育作用。即便是受害人也无权仅免除部分加害人的责任，而让另外的加害人承担全部责任。向未承担责任的侵权人进行追偿是已经承担责任的侵权人的权利，受害人无权干涉。从这样的规定里面，我们处处可以看到公平原则的光芒在闪烁。
最后，值得注意的是连带责任的正当性源于两点：一、行为主体的主观恶性更大，二、一般而
言损害程度更加严重。
连带责任的承担正当性源于“共同的故意”或“共同的过失”。
（三）教唆、帮助行为及其责任
教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者都是完全民事行为能力人时，构成共同侵权，承担连带责任。
教唆：利用一定方式对他人进行开导、说服，或者通过怂恿、刺激，利诱等方法使对方接受意图。教唆可由过失构成。
共同侵权构成要件：
（1）教唆与侵权行为的因果性。
（2）主观上的共同过错（故意或者过失）。
（3）完全民事行为能力。
帮助：通过提供工具、指示目标或者以语言激励等方式在物质上或精神上帮助他人实施侵权。共同侵权构成要件：
（1）帮助行为与加害行为都已实施。
（2）主观上的共同过错。
（3）完全民事行为能力人。
教唆者、帮助者教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由教唆帮助者承担侵权责任；此外监护人根据监护情况承担相应的监护责任。
教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者都是限制民事行为能力人或者无民事行为能力时，对内成立连带责任、对外适用监护人责任。
（四）共同危险行为与责任
共同危险行为又称为准共同侵权行为，主要为了解决无法确定具实际侵权人的情况。给受害人以保障。构成要件：
（1）主体二人以上；
（2）每个人单独实施完成危险行为；
（3）每人有独立过错；
（4）不能确定损害后果具体由谁造成。
怎人承担方式为连带，内部可以进行追偿。
免责事由：《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》规定不同；前者主张只有找到实际侵权人，才能免除自己的责任，后者主张行为人只要证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系即可免责。
（五）无意思联络的数人侵权行为与责任
行为人之间无共同的过错，只是由于数个行为的结合导致的同一损害后果。
《人身损害赔偿解释》将之分为直接结合和间接结合；前者承担连带责任，后者承担按份责任。 《侵权责任法》区分连带责任与按份责任的要点在于是否存在因果关系累积。即每个人的行为与损
害结果之间都有完全的因果关系，每个人的行为都足以造成全部损害结果。不存在累积因果关系时，责任大小如果能确定，则个承担相应责任，不能确定责任大小时，平均承担。
第三十八章 侵权行为归责原则
（一） 概念与体系
概念辨析：归责就是确定责任的归属；归责原则指在加害行为人的行为致他人损害发生之后，据以确定责任由何方当事人承担的原则。
侵权行为的归责原则，是指归责的一般规则，是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准，也是贯穿于侵权行为法之中、并对各个侵权行为规则起统帅作用的指导方针。在侵权行为法中居于核心地位，受民法基本原则的指导。
体系构成：各归责原则构成的具有逻辑联系的系统结构。本书认为归责原则的体系主要取决于三个因素：民法基本原则、侵权法功能的实现、立法政策倾向。我国的归责原则体系包括两种原则，分别是过错责任原则（包括过错推定）和无过错责任原则。
（1） 过错责任原则
概念辨析：也称为过失责任原则，指以行为人的过错作为归责根据的原则。是侵权行为的一般归责原则。
两层含义：一、以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担责任。
二、以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。受害人、共同侵权人的过错都要考虑在内。
一个注意：该原则要求行为人善尽对他人的谨慎和注意义务，努力避免损害后果。
过错推定：在某些侵权行为的构成中，法律推定行为人实施该行为时具有过错。行为人可以通过证明自己没有过错来获得免责的效果，因此又称为过错举证责任的倒置。
（2） 无过错责任原则
概念辨析：不问行为人主管是否具有过错，只要有行为、损害后果及二者之间的因果关系，就应承担民事责任的归责原则。只有在法律有明确规定时才能适用。
随着社会发展，无过错责任因应资本主义机器大生产导致的事故而出现。
三个含义：一、不以行为人的过错为构成要件。
二、其适用必须有法律的明确规定。
三、在无过错责任原则下，仍然存在免责事由。
第三十九章 一般侵权行为构成要件
（一） 概述
构成要件，即构成一般侵权行为所必须具备的条件；受侵权行为归责原则的影响。
此处所讲一般侵权行为的构成要件，是以构成损害赔偿责任的侵权行为为背景。除损害赔偿责任外，构成停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任时，不以损害后果为要件；承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任时也不以过错为要件。
注意如果有免责事由的出现，即使侵权行为的构成要件全都具备，行为人也无需承担侵权责任。
（二） 行为
侵害他人权利或者合法利益的加害行为本身。合法利益成为侵权对象时，在过错方面有更高的要求。包括作为和不作为。
作为的侵权行为违反的是权利不得非法侵犯的一般义务。
不作为的侵权行为除了违反权利不得非法侵犯的一般义务，还违反了作为义务；作为义务的产生有以下几种情况：法律规定、服务关系、契约上义务、自己之前行为及公序良俗。有的直接构成侵权行为，有的则与过错的认定有关。
（三） 损害事实
他人的财产或者人身利益所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。
我国《侵权行为法》在一般意义上采最广义的损害概念，包括现实的已经存在的不利后果，也包括构成现实威胁的不利后果。从这个意义上讲，损害事实是所有侵权责任的构成要件。
三大特征：一、损害事实是侵害合法权益的结果；
二、损害事实具有可补救性；
三、损害事实的确定性。
两大种类：一、财产损害，即因为侵害权利人的财产、人身而造成的受害人经济上的损失。
二、非财产损害，即因侵害权利人的人身利益而造成的受害人无法用金钱计量的损害；但金钱赔偿却是救济非财产损害的重要途径。
因果关系
因果关系：各种现象之间引起与被引起的关系。侵权法上的因果关系包括两种：责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。前者指行为与权益受侵害之间的因果关系；后者指权益受侵害与损害之间的因果关系。
其意义：对侵权责任加以限定，一方面使受害人得到救济，另一方面不至于无限扩大责任范围，限制行为自由。
事实因果关系：既指行为与权益被侵害之间客观存在的因果关系；又指有证据证明的可能构成侵权行为的因果关系。是一种客观存在。
法律因果关系：既指事实因果关系中具有法律意义的部分因果关系；又指事实因果关系中构成侵权行为要件的因果关系。是一种主观判断。
相当因果关系，与直接因果关系相对。发源于生理学家Von Kries，其在法律上应用数学上的可能性理论与社会学的统计分析方法，认为客观上事件发生的可能性，可作为说明因果关系的一项要素。
包括两个要素，条件关系和相当性。前者指行为与权益被损害之间具有条件关系；后者指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性。用通俗的话来表达是：无此行为，不必生此种损害，由此行为通常即足以生此种损害者，是为有因果关系。
（四） 过错
概念辨析：行为人应受责难的主观状态。其考察的是行为人在行为时的主观状态，与行为本身不同。但是在绝大多数情况下，主观状态需要通过行为本身来考察。
两大形式：一、故意。民法中的故意和刑法中的一样，指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。
二、过失。行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。民法通说又将过失分为重大过失和一般过失，重大过失和故意相提并论。
过失存在的前提是有注意义务，违反了注意义务即会造成过失。法律对注意义务的认定、对过失的认定采客观化标准，以一个理性人在当事人所处情境下所做的反应作为注意标准。例如在《道路交通安全法中》，过错是根据违章来认定的。
汉德公式：P表示概率，L表示损害，B表示预防成本，若B<P·L，则说明被告预防损失的成本低于给他人造成损失的成本，此时被告被认为是有过失的。该公式反映了人们认定过失时的思维过程，具有启发性。
过错推定，和因果关系推定的考虑因素基本相同，一般情况都是行为人比受害人更有条件、能够以更低的成本证明过错的不存在。
第二十四章 双务合同履行中的抗辩权
（一） 概述
符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。是合同效力的表现，是一时的、延缓的抗辩权，是对抗辩权人保护手段，是债权保障的法律制度。
（二） 同时履行抗辩权
概念：双务合同的当时一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。
其存在基础是双务合同的牵连性，即给付与对待给付具有不可分离的关系；这里面又分为发生上的牵连性、存续上的牵连性、功能上的牵连性。
构成要件：（1）因同一双务合同互负债务；
（2）双方互负的债务均已届清偿期；
（3）对方未履行或者未提出履行债务；
（4）对方的对待给付是可能履行的。
适用范围：主要是双务合同，及二人合伙的合伙合同， 为第三人利益合同中也有适用余地。也适用于连带之债。
一方违约与同时履行抗辩权的关系，一方违约主要分为四种情况：迟延履行、受领迟延、部分
履行、瑕疵履行。
（三） 先履行抗辩权
概念：当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方在履行之前，后履行一方有权拒绝其
履行请求，先履行一方履行的债务不符合债务的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
成立要件：（1）双方当事人互负债务
（2）两个债务有先后履行顺序
（3） 先履行一方不履行或其履行不符合债的本旨。
行使：分为明示和不明示的方式。
效力：是一是抗辩权，其行使不影响后履行一方主张违约责任。
（四） 不安抗辩权
概念：因双务合同负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后显形减少，有难为对
待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。
成立条件：在有不能为对待给付的现实危险，害及先履行义务人的债权实现时。我国《合同法》规定了四种情况：（1）经营状况严重恶化；
（2）转移资产、抽逃资金，以逃避债务；
（3）丧失商业信誉；
（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
行使：有通知对方当事人的义务；且需提出确切证据，否则要承担违约责任。
效力：对方在合理期限内履行义务或者提供相应担保，不安履行抗辩权消灭；否则中止履行的一方可以解除合同。
第十八章·第五节 连带之债
连带之债源自于多数主体之债，即债的双方主体或其中一方为2人以上的债。这样的债里面存在外部关系：债权人与债务人之间的权利义务关系；内部关系：多数债权人之间、多数债务人之间的权利义务关系。比较复杂。
多数主体之债分为按份之债和连带之债。
1、 按份之债。
债的一方主体为多数，各自按照一定的份额享有权利或者承担义务的债。包括按份债权和按份债务。
2、 连带之债
债的一方主体为多数，多数人一方的当事人之间存在连带关系的债。连带关系指的是当事人各自的债务或者债权具有共同目的，从而在债的效力上、债的消灭上相互发生牵连。
连带之债发生的原因有两种，分别是民事行为和法律规定。前者称为意定之债，后者称为法定之债。 意定连带之债，可以是合同造成，也可以是单独行为，但以合同为常见。
法定连带债务，通常体现对债权人特别保护的立法政策，以法律有明文规定为限。
连带债务的效力：
（1） 对外效力，指债权人与债务人之间的关系问题，核心是债权人的请求权。
（2） 就当事人一人所剩事项的效力，指针对当事人一人所发生的事项，对其他当时人是否以及如何发生
影响。
（3） 对内效力，指各债权人之间或各债务之间的内部关系问题。连带债务人在内部关系上的份额，当事
人有约定的，依照其约定处理；法律有特别规定的，依照规定处理；当事人既无约定，法律又无规定的，为均等份额。
第十一章 物权总论
（一） 物权的概念和特征
概念辨析：物权即权利主体直接支配特定财产的权利，这一特定财产既可以是有体物，也可以
是权利（仅限于法律有明确规定）。
其特征有三：1、权利人直接支配物，无需他人的意思或者义务人的行为介入；支配的范围依
物权的种类而定。
2、物权人直接享受物的利益，该利益可以是物的归属、物的利用、就物的价值
设立的债务的担保。
3、具有排他性，同一物上不能有内容不相容的物权并存；是对世权，权利人是
特定的，义务人是不特定的；
根据其针对标的物利益的不同，内容有三种：一是所有权，针对物的归属；二是用益物权，针
对物的利用；三是担保物权，针对就物的价值而设立的债务的担保。
（二） 物权法的概念与内容
其概念不难理解：调整人（包括自然人、法人、其他组织或国家）对于物的支配关系法律规范
的总和，其调整对象是基于人对物的支配而产生的人与人之间的财产关系。该概念是广义上的物权法，也即实质意义上的物权法。其狭义上的概念指民法典中的物权编，也即形式意义上的物权法。
其内容可以概括为五个制度：
1、所有权制度
2、用益物权制度
3、担保物权制度
4、占有制度
以上四种制度是基于支配关系的内容的不同而形成的；
5、物权变动法律制度；
基于支配关系的变动而产生；
6、第三人保护法律制度；
基于支配关系主体与其它利害关系人（第三人）的关系而产生。
（三） 物权的效力
（1）物权的效力指物权的共存与否及先后效力，具体表现为：后设立的物权只有在不侵入、不干涉先成立的物权的支配范围的条件下才能成立；在可以共存的物权之间，一般而言，先发生的物权效力优于后发生的物权，但也有例外，如限制物权虽然后于所有权产生，但是效力却优于所有权。
物权对于债权的优先效力表现为：同一标的物上既有物权，又有债权时，物权有优于债权的效力；破产债务人的财产上若有他人的物权，则该权利优于一般债权人的在全。
（2）关于物上请求权
请求权是重点，有许多这方面的论文除了物上请求权，有的学者呼吁设立人格权请求权以夯实对人格权的保护。比如南昌大学邓建中教授发表于《法学杂志》20xx年第7期的《法人人格权请求权》，具有前瞻性，通过阅读可以开阔视野，同时更深刻地了解请求权的内涵。
就其性质而言，物上请求权是请求权、是物权的效用、附属于物权。
就其行使而言，请求妨害人为一定行为或者不为一定行为，包括返还原物、排除妨碍、消除危险等。该行使一般限于排除与履行妨害人与物权人之间的合同义务无关的妨碍。
（四） 物权的类型
（1） 首先介绍物权法定主义，承袭于罗马法，处于物尽其用和保护交易安全的考虑，各国普遍规定物权的种类和内容只能以法律规定产生，不能由当事人随意设置，如果当事人的设置与法律冲突或者矛盾则无效或部分无效。当然，基于国情、社会发展状况等因素，不同国家所规定的物权的种类可能有差别。
（2） 我国《物权法》规定了四种类型的物权，分别是
1、
2、
3、
4、 所有权 用益物权 担保物权 占有
（3） 民法上对于物权的种类有多种标准，也即是学理上的分类，有以下七种：
1、
2、
3、
4、
5、
6、 自物权与他物权 动产物权与不动产物权 主物权与从物权 所有权与限制物权 有期限物权与无期限物权 民法上的物权和特别法上的物权（在我国而言，指的是《物权法》中的物权，特别法由于一般法）
7、
（五） 本权与占有 物权的变动
（1）物权的变动，即物权的产生、变更和消灭的总称。
（2）物权变动有两个原则：
公示原则；即要求物权的变动必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。登记为不动产变动的公示方法；交付为动产变动的公示方法。
公信原则；该原则为了解决公示所表现出来的物权状态与真实的物权状态不一致的问题。使行为人可以信赖登记与占有所公式的物权状态进行交易；目的在于保护交易安全。
（3）物权变动的原因：书上仅介绍物权的取得和丧失的原因，其原因正是引起物权取得或丧失的法律事实。该法律事实分为两大类，即民事行为和民事行为以外的原因。以下分别从物权的取得和物权的丧失两方面介绍。
1、就物权的取得。民事行为原因有：买卖、互易、赠与、遗赠；设定抵押权、地役权、质权等他物权。
民事行为以外的原因有：因取得实效取得的物权、征收没收、因法律规定取得（如留置权）、因附合、混合、加工取得所有权、继承、拾得遗失物、发现埋藏物等等。
2、就物权的消灭。民事行为原因有：抛弃、合同、撤销权的行使。
民事行为以外的原因：标的物灭失、法定期间的届满、混同。物权的混同以物权消灭为原则，共存为例外。
（4） 物权变动的模式：同样分为两个方面。
1、 基于民事行为引起的物权变动。物权变动最重要的原因就是民事行为。关于如何认同物权变动的效力，各国有不同的立法例，学理上归纳为三种：意思主义模式，以《法国民法典》为代表。认为物权变动是债权合同的效果，在债权合同之外，不存在直接引起物权变动的合同。
形式主义模式，又称为物权形式主义，以《德国民法典》为代表，认为债权合同仅发生以物权产生、变更、消灭为目的的权利和义务。而物权变动的效力的发生，直接以登记或交付为要件。在债权合同之外还有直接以发生物权变动为目的的物权合同（物权行为）
折中主义模式，又称为债权形式主义，以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表，认为当物权基于民事行为变动时，除债权合同外，还应该以登记或交付为形式要件。
2、 非基于民事行为引起的物权变动。法院、仲裁委员会的法律文书，人民政府的征收决定；继承；合法建造、拆除房屋等事实行为；法院强制执行。
（5） 物权的公示方法。分为交付和登记。
交付有多种多样的方式，指出列出四中最具代表性的：建议交付、占有改定、指示交付、拟制交付。
要注意的是不同国家立法例中，有交付对抗主义和交付要件主义的区别。
登记，即将物权变动的事项登记在国家主管机关的登记簿上。与交付相同，不同的国家立法例也分为登记对抗主义（我国对船舶、飞行器和机动车等特殊动产的物权变动采登记对抗主义），和登记要件主义（我国物权法关于不动产登记，以登记要件主义为原则，也有例外，如土地承包经营权自合同生效时设立）。
登记的种类有：1、更正登记、异议登记与预告登记；2、所有权登记、用益物权登记和不动产
抵押权登记。
（六） 物权的保护
物权的保护：通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度；是物权法律制度必不可少的组成部分。
保护物权不是一个法律部门的任务，而是各个法律部门的共同任务。
就民法保护而言，可分为自我保护（自力救济）和通过民事诉讼程序对物权的保护（公力救济）。 我国民法对于物权的保护方法有以下几种：请求确认物权，物上请求权，请求修理、重作、更换或恢复原状，请求赔偿损失。
第八章 民事行为
（一）概述
民事行为，广义而言，其概念与宪法行为、行政行为、诉讼行为对应，是法理学上第二层次的概念，仅次于法律行为；狭义而言，其内涵与传统民法上的法律行为一致，有设权的意思表示行为的含义。
1896年颁布的《德国民法典》在总则编第3章，以专章59个条文系统规定了法律行为。日本、希腊、巴西、泰国及我国民国时期的民法典都规定了法律行为。
我国19xx年《民法通则》未直接采用法律行为概念，而是采用了民事法律行为和民事行为两个概念，规定民事法律行为是合法行为。民事行为包括民事法律行为、无效的民事行为、效力待定的民事行为及可变更可撤销的民事行为；以意思表示为要素，且发生民事法律后果。
此处与法理学上“法律事实”一章内容关系密切，容易弄混淆，有必要做详细探讨，具体如下： 法律事实的种类两种：法律事件和法律行为
（1）法律事件（此处概念和后文“事件”一致）是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件可以分为社会事件和自然事件两种。
（2）法律行为（此处概念应和后文“行为”一致，包括“法律行为”和“事实行为”）可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。行为可划分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。
在研究法律事实问题，还应当看到复杂的现象：
①同一法律事实可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。
②两个或者两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。
在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律实事所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。
回顾法理学的内容，不难发现《民法》书上的民事行为其概念更加本土化，民事法律行为又为本书独创，法律行为、民事行为、民事法律行为，这几个概念如果不详加辨析，必然引起混淆，因此下面详加论述。
法律事实：包括事件和行为，其中行为还包括事实行为和法律行为。（事件和行为的根本区别是当事人有没有意志、意思表示的内容）
1、事件：简单的说，就是不受当事人的意志支配的一种事实，跟当事人的意思表示无关（注意：是当事人的“意志无法控制”）。事件包括自然事件和人为事件。
（1）自然事件：与人的意志完全无关。如打雷刮风下雨、地震海啸。
（2）人为事件：与人的意志有关系，但是当事人控制不了。如战争、罢工、动乱。（战争是人挑起来的，但是当事人无法控制，比如今天签了一份合同，但是明天战争了，那么合同当事人都控制不了战争，合同约定的事项无法实现，那么这是法律事件，当事人不承担违约责任）
2、行为：包括表意行为（法律行为）和非表意行为（事实行为）。
（1）法律行为（此处的“法律行为”应指的是传统民法上的“法律行为”， 在日本、希腊、巴西、泰国及我国民国时期的民法典中有规定；重在表意，不在合法与否。与本书上所指出我国《民法通则》中规定的“民事行为”概念相当）（表意行为）：简单的说，就是行为人通过意思表示所进行的活动，是有意识的活动，在做某事之前事先进行思考。表意行为包括民事行为（此处其概念与本书中指的“民事法律行为”概念相当）、可变更可撤销民事行为、效力待定民事行为、可撤销民事行为、无效民事行为。
（2）事实行为（不表意行为）：可这样理解，我们做某事之前没有经过事先的思考，但是做的事情能够产生法律效果，如我们捡到100万元，事先根本没有思考过捡到与否，能否捡到与我们想不想捡到没有关系，但是捡到100万后，我们就与失主构成了返还财产的法律关系。我国现行法律规定事实行为包括以下：侵权行为、违约行为、正当防卫、紧急避险、无因管理、不当得利、捡到遗失物、发现埋藏物、先占、创作等。
特征：（1）民事行为是民事法律事实的一种；此处与“法理学上法律事实包括事件和行为”是一致的，仅是具体化在民法这一部门法内而已。
（2）是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为；强调了其主体资格和表意性（当事人实施民事行为所追求的法律后果，不包括动机）。
（3）以意思表示为要素。
分类：
? 以是否由当事人一方意思表示就能成立为标准，分为以下三种：
（1） 单方行为，仅由一方当事人意思表示就能成立，不经他人同意即发生法律效力，如设立遗嘱，债务免除。
又分为有相对人的单方行为：意思表示到达相对人才发生效力，如撤销行为。
无相对人的单方行为：如遗嘱行为。
单方行为有两种情况：一是行为后果一般仅使相对人获得权利而不承担义务，如授权、遗赠。 二是依法或者根据合同而享有的单方行为权利，如撤销、解除、追认。
（2） 双方行为，行为人双方相对应的意思表示达成一致而成立，如买卖合同、赠与合同。
（3） 多方行为，多个行为人意思表示达成一致而成立，如设立合伙企业、公司股东会议的决议。
其区分意义在于法律对三种不同行为成立要件要求不同。
? 以民事行为发生效果的内容是财产性的还是身份性的，分为两种：
（1） 财产行为，以发生财产上法律效果为目的，，占民事行为的多数。
又进一步分为处分行为，直接发生财产转移或者消灭，特征为行为的直接性和效果的绝对性；不必请求别人为一定行为，权利直接发生变动且变动效果对任何人均有效。如财产让与、债务承担、债务免除。
负担行为，双方约定为一定给付的财产行为，又称义务行为；债权行为均为负担行为。
（2） 身份行为，以发生身份上法律效果为目的。后果是当事人之间发生身份关系的变动，如离婚、结婚、收养、解除收养。注意：身份行为的目的在于取得或丧失身份权，维持伦理秩序，应特别尊重当事人的意思，通常不能由代理人代理。
? 以行为是否需付出代价，分为有偿行为和无偿行为。与有偿合同、无偿合同对应。
（1） 有偿合同，当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付对应的代价。如买卖、租赁、保险。
（2） 无偿合同，当事人一方享有合同规定的权益，不须向对方当事人偿付对应的代价。如赠与、借用。
? 以行为的成立是否需要交付一定标的物为标准分为诺成性行为和实践性行为。与诺成性合同、实践性合同对应。
? 以行为成立是否必须依照某种特定的标准，分为要式行为、不要式行为。
（1） 要式行为，依法律规定或约定，必须采取一定形式或履行一定程序才能成立。如票据行为是法定的要式行为。
（2） 不要式行为，法律不要求特定形式，行为人自由选择一种形式即能成立。
? 以民事行为内容上的主从关系为标准，分为主行为、从行为。
（1） 主行为，不需要有其他行为存在就可以独立成立。如对保证合同而言，主债务合同是主行为。
（2） 从行为，以其他行为的存在为前提。如对主债务合同而言，保证合同是从行为。 注意：从行为有附随性，主行为无效或消灭时，从行为也随之无效或消灭。
? 以民事行为有无独立的实质性内容，分为独立行为、辅助行为。
（1） 独立行为，行为人凭其意思表示即可成立，完全民事行为能力人以自己的名义实施的行为都是独立行为。
（2） 辅助行为，不具有独立内容，仅仅辅助其他行为生效。如法定代理人对限制民事行为能力人的意思表示所作的同意表示。
? 根据行为与原因（即民事行为的目的）的关系（能否分离），分为有因行为、无因行为。
（1） 有因行为，行为与原因不能分离，没有原因，行为就不能生效。如买卖行为。
（2） 无因行为，行为可与原因分离，不以原因为要素。原因无效不影响行为的效力。如票据行为（原因的瑕疵不影响票据的效力）。
注意：对无因行为，如果原因不存在或有瑕疵，行为仍有效，仅发生不当得利问题。
? 此外学理上还可以分为物权行为、债权行为，生前行为、死因行为等。
形式(实际上是意思表示的形式)：
1. 口头形式，以谈话的方式进行意思表示；包括当面交谈，电话交谈等。大多适用于即时清结、标的数额小的民事行为。
2. 书面形式，又分为一般书面形式和特殊书面形式。
（1）一般书面形式（可以为当事人约定，也可以由法律规定），以文字进行意思表示；如书面合同、授权委托书、信件、数据电文等。
（2）特殊书面形式，包括公正形式（可以为当事人约定，也可以由法律规定），当事人将其书面形式的民事行为交国家公证机关认证，使民事行为的真实性和合法性得到确认。鉴证形式（只由当事人约定），只适用于合同，指行为人将书面合同提交国家工商行政管理部门或有关机关对该合同的真实性和合法性进行审查后给予证明。不仅具有证据效力，且具有成立效力或生效效力。
3.默示形式，不直接表示内在意思，按逻辑推理的方法或生活习惯推断出其意思表示。 又分为推定形式，以积极的作为来进行意思表示，如在商店交付货币表示买东西。
沉默形式（前提是法律有规定或当事人有约定），以消极的不作为方式进行意思表示。如《继承法》规定，继承人在继承开始后2个月内未公开表示放弃继承的，视为接收继承。
最后论述一下民事行为与情谊行为、准民事行为之间的区别。
1. 情谊行为，又称为好意施惠，因社交、道义、帮助等原因发生的，没有民法上权利义务意思内容的行为。如请客吃饭，请朋友看电影等。
2. 准民事行为是表意行为的一种，但其效力基于法律规定而非表意人的表意。有三种： 催告，法律规定在一定期间（催告期）内为一定行为或不为一定行为即发生某种法律后果。
通知，行为人的表示并非一种意思，而是一种事实或情况；其法律后果基于法定而非当事人的意思。
宽恕，以感情为表意内容，但是其法律后果基于法定。
（一） 意思表示
把进行某一民事行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。通过表示行为，达成人与人交换意见的目的。
其构成要素有三：（1）目的意思，即民事行为具体内容的意思，是基础。
（2）效果意思，又称法效意思，效力意思。指行为人使其表示内容引起法律上效果的意思，即设立、变更、终止民事法律关系的意图。需注意“效果意思”与“意思表示的动机”的区别。
（3）表示行为，将内心的意思以一定的方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为。应以社会上通用的语言、文字、动作为之。
以上三个要素，前两者为主观要素，较难把握，但也并非无迹可寻；第三者为客观要素，牵扯到意思表示的解释问题。
分类： 书上细讲五大分类标准下的十种意思表示
以意思表示是否有相对人为标准，分为：
（1） 有相对人的意思表示，意思表示需到达相对人才能生效，又细分为对特定人的意思表示和对不特定人的意思表示。前者如要约和承诺，后者如悬赏公告。
（2） 无相对人的意思表示，意思表示完成即生效（如抛弃动产所有权）或者完成后一定条件成立后生效（如遗嘱），注意双方行为的意思表示一定有相对人，单方行为的意思表示可能有相对人也可能没有。
以相对人是否可以同步受领意思表示为标准，分为：
（1） 对话的意思表示，相对人可同步受领，如口头或电话订立合同。一般通过媒介传达才能沟通意见。生效时间为意思表示到达对方且客观上可了解的状态时。
（2） 非对话的意思表示，相对人不可同时受领意思表示，如由信函交往而订立合同。其生效条件有四种观点，分别是表示主义、发信主义、到达主义、了解主义，我国采到达主义。
以意思表示是否由表意人单独完成为标准，分为：
（1） 独立的意思表示，由表意人独立完成且发生效力，构成单方法律行为，如债务的免除、捐助、遗嘱。
（2） 费独立的意思表示，必待他人的意思表示，始能成立民事行为，如合同的签订、股东大会。往往构成双方行为或者多方行为。
以意思表示是否明示为标准：
（1） 明示的意思表示，以语言、文字或其他直接表意方法表示内在意思。有的民事行为的意思表示必须是明示的，如承担债务保证责任的意思表示。
（2） 默示的意思表示，从行为人的某种作为或不作为中推断出来，必须在有法律规定或交易习惯或当事人有约定时才生效。
以意思表示有无瑕疵为标准：
（1） 健全的意思表示，行为人出于真心及自由所为，其导致的民事行为效力无瑕疵，不可撤销。
（2） 不健全的意思表示，行为人并非出于真心或不自由的意思表示，其导致的民事行为效力有瑕疵，一定条件具备时，可以被撤销。
意思表示的解释:按照法律规定的原则和方法，阐明并确定当事人已为意思表示的正确含义。既涉及事实认定，也涉及法律适用；有三种效力:1、阐明不正确的意思表示，2、补充不完整的意思表示，3、订正有误解的意思表示。
其解释原则有三：（1）意思主义，其实质在于保护行为人内心的真实意思，应探究事实不拘泥于词语。
（2）表示主义，对相对人的意思表示解释应以相对人足以客观合理了解的内
容为准。其目的在于交易安全，与意思主义互补不足。
（3）折中主义，全面衡量各种利益，既顾及相对人利益与交易安全又顾及表意方利益。根据具体情况解释时或者以意思主义为原则，表示注意为例外；或者以表示主义为原则，意思主义为例外。
其解释方法以合同的解释为基准。
以下探讨意思表示面临的病态问题
意思表示不一致：表意人的内心意思与外在表示不一致，如甲想把西瓜卖给乙，嘴上却说送给乙。
（1）单独虚伪表示（心中保留），行为人真实意思保留在心中，所作出的表示行为不反映其内心真实意思，或为开玩笑，或为别的原因。注意其虚伪的表示自己是明知的，但在外人看来其愿受该表示约束，且该表示内容具有法律价值。
（2）通谋虚伪表示，表意人与相对人通谋，不为内心真实意思表示。往往涉及第三方利益。通说认为该表示原则上无效，但不得对抗善意第三人。
（3）隐藏行为，为虚假的意思表示，但真意为发生另外法律效果的意思表示。
（4）错误，由表意人自己造成，因认识错误或欠缺，以致内心的真实意思与外部表现行为不一致。有四种情况：1、动机错误，发生于意志形成阶段，一旦不得产销因此产生的民事行为。2、内容错误，与合同中重大误解类似，可撤销。3、传达错误，发生于非对话意思表示情况下，传递机关由于过失或其他原因无意识的错误传送，性质上视为表意人错误。4、受领人错误，受领人因错误的理解而作出的意思表示，可撤销。《民法通则》规定了重大误解。
意思表示不自由：由于他人的不当干涉，导致意思表示有瑕疵。
（1） 欺诈，一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而违
背自己真实意思表示的行为。欺诈行为用三种情形：1、捏造虚伪事实，2、隐匿真
实情况，3、歪曲真实事实。沉默是否构成欺诈，以行为人是否负有告知义务为限；
主观陈述是否构成欺诈，以行为人是否有故意为标准。欺诈故意的含义有二：1、
使相对人陷于错误的认识，2、使相对人因其错误而为一定意思表示。注意使用第
三人的欺诈如与本人利益相关则视同本人的欺诈。
（2） 胁迫，包括威胁（一方以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧，
并因此作出有违自己真实意思的表示）和强迫（一方以现时的身体强制，使对方陷
入无法反抗的境地而作出有违自己真实意思表示）。
（3） 乘人之危，利用相对人的急迫需要或者危难处境，迫使其违背本意而
接受对其非常不利的条件的意思表示。
（三）成立与生效
民事行为的成立：符合民事行为构成要素的客观情况。
（1） 一般成立要件：当事人、意思表示及标的。
（2） 特别成立要件：除须具备一般条件外，尚需具备的其他特殊事实要素。如实践性行为以标的物的交付为特别成立要件。
民事行为的生效：已成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。
生效要件：（1）行为人有相应的民事行为能力，注意限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相适应的民事行为，无民事行为能力人可实施习惯允许的或与日程生活密切相关的细小（小额标的）民事行为。无民事行为能力人和限制民事行为能力人均可实施纯获利益行为。法人在其核准登记的经营范围内从事经营活动，超出经营范围订立合同不一定无效，违反国家限制、特许经营及法律、行政法规规定禁止经营的一定无效。法人或经济组织的法定代表人、负责人超越授权订立合同一般有效，相对人知道或应当知道其超越了授权例外。
（2）意思表示真实，表意人自愿且主观意愿和外在表示一致。
（3）内容妥当，内容必须适法、可能和确定。
以上三者为实质要件，某些情况下，民事行为还需具备形式要件才能发挥效力。
（四）附条件与附期限
附条件的民事行为：在民事行为中规定一定的条件，并把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生或者失去法律效力的根据。
注意有两种民事行为不得附条件：1、妨碍相对人利益的，主要指形成权的行使2、违背社会公共利益或者社会公德的，主要涉及身份关系行为及票据行为。
所附条件有其特点：1、将来发生，2、发生与否不能确定，3、由行为人约定，4、应是合法事实。
条件的分类：1、延缓条件，2、解除条件；3、肯定条件，4、否定条件。
附条件民事行为的效力：1、条件成就，即构成条件实施的内容已经实现。其行为当然发生效力；注意要式民事行为尚需符合要试条件。
2、条件不成就，即构成条件内容的事实确定的不实现。附延缓条件的民事行为而言，条件不成就时该民事行为视为不存在；附解除条件的民事行为而言，视为不再附有条件，其原有效力维持。
3、条件成就与否确定前的效力，相对人享有期待权，受法律保护。
4、条件成就或者不成就的拟制，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
附期限的民事行为：在民事行为中约定一定的期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提。
所附期限的分类：1、延缓期限，2、解除期限；3、确定期限，4、不确定期限。
附期限民事行为的效力：1、期限到来时，附延缓期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为发生效力；附解除条件的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为效力消灭。
2、期限到来前，相对人享有期待权。
（五）无效的
无效要三个含义：1、自始无效，2、当然无效，3、确定无效
无效的民事行为的分类：1、全部无效与部分无效；2、相对无效与绝对无效
3、无民事行为能力人实施的民事行为，
4、现实民事行为能力人不能独立实施的民事行为，
5、意思表示不自由且损害国家利益的民事行为，
6、内容违法的民事行为（这里面又分为四小类，不再赘述）。 民事行为被确认无效后的法律后果：1、返还财产，
2、赔偿损失，以有过错为前提，
3、收归国家、集体所有或者返还第三人。
（六）可撤销的
可撤销的含义：已经成立生效的民事行为，因为意思表示不真实或者其他法定原因，行为人有撤销权。
可撤销民事行为的种类：1、重大误解，
2、显失公平，
3、受欺诈而实施，
4、受胁迫而实施，
5、乘人之危的民事行为。
撤销权详解：其行使主体撤销民事行为的意思表示通知到相对人即产生撤销效力，使被撤销的民事行为自始无效。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起，1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
（七）效力未定的
含义：该民事行为已经成立，但效力处于不确定状态。
特征有三：1、效力悬而未决，既非有效，也非无效；
2、效力确定取决于有形成权的第三人或其他法定条件；
3、若确定为有效的，其效力溯及行为成立时，如确定为无效，则自始无效。 种类有三：1、欠缺民事行为能力的
其法定代理人有追认权。追认权有三个性质：（1）是形成权，（2）是有相对人的单方民事行为，
（3）是辅助型民事行为，其作用在于补足相关行为所欠缺的有效要件。
追认的主体通常是法定代理人，不过当限制行为能力人具有完全行为能力时，可以追认其所订立的合同（此行为不属于辅助性民事行为）。
追认的方式，为不要式，但只能采用明示方式。经相对人催告后，1个月内未作表示视为拒绝追认，这一个月为除斥期间。
相对人的权力：（1）催告权，让法定代理人在一个月内的合理期间作出表示。
（2）撤销权，可向法定代理人或限制行为能力人表示；在追认前行使。需善意且以明示的方式。
2、无处分权的
其特征有二：（1）行为人没有处分权而处分别人的财产，
（2）处分行为以自己的名义进行。
其效力有三种情况：（1）经权利人追认，自始发生效力，
（2）处分后取得权力的，自始发生效力，
（3 既不追认，又没有取得处分权的，自始不发生效力。
3、无权代理的
无权处分在物权法伤的效力：需注意善意取得是无权处分的特别规定。
无权处分与侵权责任的关系：如果符合侵权责任的要件，则即使经权利人追人而发生效力，权利人仍有赔偿损失请求权。
第二章 民法的基本原则
（一）概述
原则：说话或者行事所依据的法则或者标准。民法的基本原则纵向贯穿民事立法、民事行为和民事司法。
个人认为其特征有三：1、贯穿民事法律法律规范整体；
2、综合反映了民法调整的社会关系和民法观念；
3、一定程度上是普世价值的反映。
其种类分为法定民法基本原则（民事基本法中明文规定）和学理民法基本原则（有一定观念、理论为指导所概括出来，从学理上提出）。
其功能有三：1、指导，体现在民事立法、民事行为及民事司法中；
2、约束，与第一个功能互为表里；
3、补充，补充民事法律规范没有具体规定的领域；需要法院造法。
（二）平等
是民法的基本原则，区别民法与行政法、经济法的界限所在；无平等、不民法。
体现在三点：1、民事权利能力平等，即民事主体资格平等，自然人自出生之日起，法人自成立之日起；
2、民事主体地位平等，无上下级之分，无领导与被领导之别；
3、民事权益平等地受法律保护，限制形式上的平等而实质上的不平等。
（三）自愿
是民法的核心原则；民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系。西方与之对应的是私法自治原则。
体现在三点：1、民事行为除违反法律、行政法规禁止性规范外，一般不否定其效力；
2、民事主体之间自主协商设立、变更或终止民事关系；
3、当事人的意愿优于任意性法律规范，例如继承关系中，优先适用遗嘱继承。
（四）诚实信用
源于罗马法的善意（bona fides），德国判例和学说将之提升为民法的一般原则具有法律价值判断、填补法律漏洞、修正制定法的功能。是对民事主体间相互关系的基本要求。
体现在：1、民事法律关系设立或者变更时，要求当事人不隐瞒真相，且提供对方必要的信息；
2、民事法律关系建立后，应当满足对方正当期待，维护对方利益；
3、关系终止后，为维护对方利益，实施一定行为或者不实施一定行为。可称为后合同义务。
（五）禁止权力滥用
是民事主体行使民事权利的界限，即民事主体在行使自由和权力的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
权力滥用构成要件：1、当事人有权利存在；
2、权利人有行使权力的行为；
3、当事人的行为有滥用权力的违法性。违法性的认定是难点和争议点。 权力的滥用主要是从行为人所获得的利益和他人或社会受到的损害程度之间的比较来确定。为了自己可以不计的利益造成他人重大损失，为了个人利益损害大多数人的利益；从社会宏观层面上讲，创造出的利益远少于造成的损失，这就称之为权力滥用。
（六）公平
主要从客观上判断当事人之间的利益是否失衡。其层次高于诚实信用原则，内涵更丰富。 体现在三个平衡上面：1、当事人权利与义务的平衡；
2、当事人承担民事责任的平衡，例如高度危险作者造成他人损害，不问过错都应当承担民事责任；
3、风险负担的平衡，指合同履行过程中确定意外风险造成的损失由谁承担所依据的原则。
（七）公序良俗
民事行为不得违反公共秩序（社会的存在及其发展所必要的一般秩序）或者善良风俗（社会的存在和发展所必要的一般道德）。是约束民事行为的最低要求，是当事人行为自主的底线。该项原则的确定类似诚实信用原则、权力滥用原则，需要通过典型的立法例和判例来确定。因此给法官以较大的自由裁量权。