企业境外并购涉及境内审批流程和环节的法律解析 (2014-03-21 18:02:26)

对于境内企业境外投资和并购，我国虽无完善和统一的立法，但目前通过发改委、商务部及外管局等部门单独或联合发布的部门规章及规范，已初步建立起一套项目前期核准和投资用汇管理的制度。根据《对外投资国别产业导向目录》（“《产业导向目录》”）、《境外投资管理办法》、《境外投资项目核准暂行管理办法》、《境内机构境外投资外汇管理办法》等法规规章文件的相关规定，结合本所律师的实务操作经验，现就境外并购在我国国内阶段须办理的有关法律程序及相关问题阐述如下：

一、确定拟投资并购的企业所在国，以及投资并购企业所涉产业。 确定拟并购的企业所在国，主要在于确定是否属于我国的建交国，是否属于《对外投资国别产业导向目录》所列的目录国家。由于我国对于企业境外投资目前实行的是前置审批制，审批程序是否能顺利通过直接决定了投资及并购项目能否顺利推进。而被并购企业所在国若属于非建交国，则根据20xx年5月1日起生效的《境外投资管理办法》的规定，不论其用汇额度大小和投资产业类型，均需提交商务部核准，而提交商务部核准将可能大大增加项目审批的时间和不确定性。在确定被并购企业所在国后，需对照《对外投资国别产业导向目录》查明，被并购企业所涉产业是否属于导向目录国别项下所列的产业，因《产业导向目录》实际上是一份鼓励类产业目录，故若被并购企业所属产业属于目录上所列产业，则项目即属于国家鼓励投资的项目，在项目立项核准层面将更容易获得审批部门的批准。

二、向发改委提交境外收购项目信息报告，取得发改委出具的确认函 根据《境外投资项目核准暂行管理办法》第十三条的规定，应在投标或对外正式开展商务活动前，向国家发展改革委报送书面信息报告。关于此条规定的报送时间，对外正式开展商务活动前，应为签订“并购意向书”或“并购备忘录”之前，还是签订并购协议之前，并无明确规定。从其需要报送的内容来判断，该

条规定，应报送“投资主体基本情况、项目投资背景情况、投资地点、方向、预计投资规模和建设规模、工作时间计划表。”，似乎可以理解为应在签订并购意向书之前即应报送。同时，根据《国家发展改革委关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》（发改外资[2009]1479号，下称“1479号文”）第三条规定，“有关企业在项目对外开展实质性工作之前，即境外收购项目在对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家（地区）政府审查部门提出申请之前，境外竞标项目在对外正式投标之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告”即似乎亦应理解为在签署并购意向书之前。

实务中而言，在20xx年之前，大部分的境外收购实际上并未向发改委提交项目信息报告，甚至绕过发改委进行境外投资和收购亦不在少数，有鉴于此，发改委才特别出台1479号文，要求境外投资和收购必须报送项目信息报告。按照正常的程序，国家发展改革委在收到书面信息报告之日起7个工作日内出具《境外收购或竞标项目信息报告确认函》。

三、向发改委提交项目申请报告及相关附件，取得发改委的核准文件。 根据《境外投资项目核准暂行管理办法》的规定，向发改委提交项目申请报告的时间应为签订并购意向书之后。递交项目申请报告的同时，还应提交包括公司董事会决议、证明中方及合作外方资产、经营和资信情况的文件、银行出具的融资意向书、以有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产权益出资的，按资产权益的评估价值或公允价值核定出资额；中外方签署的并购意向书或框架协议；国家发展改革委出具的《境外收购或竞标项目信息报告确认函》。

四、向商务部门和外汇管理部门提交《境外并购事项前期报告表》。 此程序系根据商务部、国家外汇管理局20xx年3月31日所发布的《企业境外并购事项前期报告制度》（“商合发[2005]131号”下称“131号文”）的规定而设立，办理时间应是在并购双方签订并购意向书或备忘录（MOU）之后。报告的部门包括商务部或地方省级商务主管部门和国家外汇管理局或地方省级外汇管理部门。报告事项为，填写并提交《境外并购事项前期报告表》，具体需报

告的事项包括境内投资主体、实施并购的具体子公司、境外并购目标企业、预计投资总额、交易方式、初步时间安排、潜在的风险及应对方案等事项。

五、向商务部或地方商务部门提交申请材料，申请颁发《企业境外投资证书》。

根据《境外投资管理办法》的规定，商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准。此阶段核准的结果就是决定是否颁发《企业境外投资证书》，根据投资情形的不同，分别由国家商务部和省级商务部门予以核准。其中由商务部核准的情形包括：在与我国未建交国家（目前世界上海域包括巴拉圭、瑙鲁、梵蒂冈等24个国家还未与我国建交）的境外投资；特定国家或地区的境外投资（具体名单由商务部会同外交部等有关部门确定）；中方投资额1亿美元及以上的境外投资；涉及多国（地区）利益的境外投资; 设立境外特殊目的公司。由省级商务部门核准的情形包括：中方投资额1000万美元及以上、1亿美元以下的境外投资；能源、矿产类境外投资； 需在国内招商的境外投资。

企业开展境外投资需提交以下材料，包括：（一）申请书，主要内容包括境外企业的名称、注册资本、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源情况的说明、投资的具体内容、股权结构、投资环境分析评价以及对不涉及危害我国国家主权、违反国际条约等情形的说明等；（二）企业营业执照复印件；（三）境外企业章程及相关协议或者合同；（四）国家有关部门的核准或备案文件；（五）并购类境外投资须提交《境外并购事项前期报告表》。该等材料中的第（四）中的有关部门的核准或备案文件即是指发改委的项目核准文件。为核准企业的境外投资申请，商务部和省级商务部门需分别向我国驻东道国使（领）馆的意见，使领馆将从东道国安全状况、对双边政治和经贸关系影响等方面提出意见。商务部门收到企业递交的申请并受理后，应在15个工作日内决定是否核准。对予以核准的境外投资，商务部和省级商务主管部门应当出具书面核准决定并颁发《企业境外投资证书》。

六、境外直接投资外汇登记

在取得发改委的项目核准文件和商务部门颁发的《企业境外投资证书》后，境外投资企业应向其所在地的外汇管理局办理境外直接投资外汇登记，在办理境

外直投外汇登记时，企业须向外管局说明其境外投资外汇资金来源情况，根据《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发[2009]30号文）的规定，企业可用于境外投资的外汇资金来源包括自有外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产来源、境内机构境外直接投资所得利润也可留存境外的外汇。

根据前述30号文的规定，办理境外直接投资外汇登记证，应提交以下材料：书面申请并填写《境外直接投资外汇登记申请表》；外汇资金来源情况的说明材料；境内机构有效的营业执照或注册登记证明及组织机构代码证；境外直接投资主管部门对该项投资的核准文件或证书；如果发生前期费用汇出的，提供相关说明文件及汇出凭证。境内企业应凭境外直接投资主管部门的核准文件（即发改委项目核准文件和企业境外投资证书）和境外直接投资外汇登记证，在外汇指定银行办理境外直接投资资金汇出手续。

需要注意的是，境内企业需要在设立之前按项目所在地要求支付保证金、或者投标保证金、或进行市场调查、租用办公场地和设备、聘用人员，以及聘请境外中介机构提供服务的，应当向外管局申请境外直接投资前期费用汇出，申请项目前期费用汇出的，需向外管局提交包括境内机构参与投标、并购或合资合作项目的相关文件在内的一系列材料，前期费用一般不得超过境内企业已向发改委和商务部门申请的境外直接投资总额（以下简称境外直接投资总额）的15%。

七、项目所在地设立项目公司

完成项目在境内的核准并取得境外直接投资证书后，境内企业可以按项目东道国的法律设立项目投资公司，并按前述流程取得的汇入外汇资金进行公司设立和运营。需要注意的是，根据《境外投资管理办法》的规定，企业对其投资设立的境外企业冠名应当符合境内外法律法规和政策规定。未按国家有关规定获得批准的企业，其境外企业名称不得冠以"中国"、"中华"、"国家"等字样。

八、境外直接投资项下资金汇入及结汇

根据前述30号文的规定，境内企业在境外投资取得的利润汇回境内的，可以保存在其经常项目外汇账户或办理结汇。

境内企业对该等外汇入账和结汇，需接受指定外汇银行的审查，审查的内容包括境内企业的境外直接投资外汇登记证、境外企业的相关财务报表及其利润处置决定、上年度年检报告书等相关材料，审核无误后，再为境内企业办理境外直接投资利润入账或结汇手续。

境内企业因所设境外企业减资、转股、清算等所得资本项下外汇收入，通过资产变现专用外汇账户办理入账，或经外汇局批准留存境外。资产变现专用外汇账户的开立及入账经所在地外汇局按照相关规定核准，账户内资金的结汇，按照有关规定直接向外汇指定银行申请办理。

值得注意的是，若境内企业将其境外直接投资的企业股权全部或者部分转让给其他境内企业的，相关资金应在境内以人民币支付。

九、其他需要注意的程序性事项

（1）境外直接投资联合年检。根据30号文的规定，境内企业（金融机构除外）应按照境外投资联合年检的相关规定参加年检。多个境内企业共同实施一项境外直接投资的，应分别到所在地外汇局参加外汇年检。

（2）境外直接投资外汇登记、变更或备案手续。根据30号文的规定，境内机构将其境外直接投资所得利润以及其所投资境外企业减资、转股、清算等所得资本项下外汇收入留存境外，用于设立、并购或参股未登记的境外企业的，应就上述直接投资活动办理境外直接投资外汇登记手续。已登记境外企业发生名称、经营期限、合资合作伙伴及合资合作方式等基本信息变更，或发生增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等情况，境内机构应就上述变更情况办理境外直接投资外汇登记变更手续。已登记境外企业发生长期股权或债权投资、对外担保等不涉及资本变动的重大事项的，境内机构应就上述重大事项办理境外直接投资外汇备案手续。

（3）关于境外直接投资，若非涉及项目类的投资，是否需要发改委审批的问题。因为目前我国的境外直接投资仍缺乏统一的法律规制，目前的立法现状是各部门均有相应部门规章和规范，因此难免出现相互审核管理权限冲突的问题，其中一个比较突出的问题就是，是否所有的境外直接投资项目均需要发改委来审批，尤其是非项目类的，比如在境外设立一家贸易公司或控股类投资公司是否需要发改委审批，就是一个很值得争议的问题。实务中，发改委往往答复称只管项目审批，非项目类不管，但对于何为项目类，却无法给予确定答复。国务院日前公布的《政府核准的投资项目目录（20xx年本）》最新规定：“中方投资10亿美元及以上项目，涉及敏感国家和地区、敏感行业的项目，由国务院投资主管部门核准”。有媒体解读“10亿美元以下的境外投资将不再需要送发改委各级部门核准，而只需要提交表格备案即可。”但该种解读，目前并未看到直接的法规修订案或者相关主管部门的确认。

第二篇：有关设立境外公司及返程并购涉及外汇审批的规定及流程

有关设立境外公司及返程并购涉及外汇审批的规定及流程

法律定义：

境外投资：是指在中华人民共和国境内依法设立的企业（以下简称企业）通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。

特殊目的公司：是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。

返程投资：是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目（以下简称外商投资企业），并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

境内机构：是指中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织；“境内居民个人”是指持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。

控制：是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权。

中城建集团 在 境外设立 中国城市发展公司 外汇审批流程

（境内机构境外直接投资外汇登记）

[业务说明]

北京辖区境内机构办理境外直接投资的，在获得境外直接投资主管部门核准后,应向北京外汇管理部办理境外直接投资外汇登记。

[办理依据]

1、国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知?(汇发［2005］75号)

2、商务部 国家外汇管理局关于印发<企业境外并购事项前期报告制度>的通知?（商合函[2005]131号）

3、关于外国投资者并购境内企业的规定?(商务部令20xx年第10号)

4、国家外汇管理局关于发布<境内机构境外直接投资外汇管理规定>的通知?（汇发[2009]30号）

5、国家外汇管理局关于<印发境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程>的通知?（汇发36[2011]19号）

6、国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知?（汇发

[2012]59号）

[办理流程及时限]

办理时限：

申请材料齐备之日起5个工作日内。

提交材料：

1.?境外直接投资外汇登记业务申请表?。（可到北京外汇管理部网址下载相关表格）。

2.营业执照或注册登记证明及组织机构代码证（多个境内机构共同实施一项境外直接投资的，应提交各境内机构的营业执照或注册登记证明及组织机构代码证）。

3.非金融类境外投资提供境外投资主管部门颁发的?企业境外投资证书?（依据?关于外国投资者并购境内企业的规定?设立的特殊目的公司需提供商务部的批准或备案文件）；

4.外国投资者以境外股权并购境内公司导致境内公司或其股东持有境外公司股权的，另需提供加注的外商投资企业批准证书和加注的外商投资企业营业执照。

5.北京外汇管理部要求的其他相关材料。

办理流程：

上述所有书面材料需加盖单位公章

[注意事项]

多个境内机构共同实施一项境外直接投资的，由约定的一个境内机构向其注册地外汇局申请办理境外直接投资外汇登记；系统登记完成后，其他境内机构分别向注册地外汇局领取外汇登记凭证。

中城建集团 将 中国城市发展公司（BVI） 股权转让给领端投资 外汇审批流程 （境内机构境外直接投资外汇变更登记）

[业务说明]

已登记的境外企业发生基本信息及股权变动等情况，经商务部门批准后，其投资主体（北京地区境内机构）应向北京外汇管理部申请办理境外投资外汇变更登记， 境外放款转为对境外公司股权的，应同时办理境外放款变更或注销登记。境内投资者收购其他境内投资者境外企业股权的，股权出让方按照本条办理变更登记后，受让方直接到注册地外汇局领取外汇登记凭证。

[办理依据]

1、关于外国投资者并购境内企业的规定?(商务部令20xx年第10号)

2、国家外汇管理局关于发布?境内机构境外直接投资外汇管理规定的通知?（汇发[2009]30号）

3、国家外汇管理局关于境内银行境外直接投资外汇管理有关问题的通知?（汇发

[2010]31号）

4、国家外汇管理局关于鼓励和引导民间投资健康发展有关外汇管理问题的通知?（汇发[2012]33号）

5、国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知?（汇发

[2012]59号）

[办理流程及时限]

办理时限：

申请材料齐备之日起5个工作日内。

提交材料

1、境外直接投资外汇登记业务申请表?及外汇登记凭证。（可到北京外汇管理部网址下载相关表格）。

2、境外投资主管部门对变更事项的批准或备案文件（依据?关于外国投资者并购境内企业的规定?设立的特殊目的公司，相关变更事项需提供商务部的批准或备案文件）。

3、如新增境内投资者，应提供该境内投资者的营业执照和组织机构代码证。

4、北京外汇管理部要求的其他相关材料。

上述所有书面材料需加盖单位公章

办理流程：

[注意事项]

1、多个境内机构共同实施一项境外直接投资的，由约定的一个投资主体向其注册地所在外汇局申请办理变更登记，其他境内机构无需重复申请。

2、境外企业因减资、转股等需要汇回资金的，在外汇局办理变更登记后，直接到银行办理境外资产变现账户开立、汇回资金入账手续。

3、外国投资者以境外股权并购境内公司导致境内公司或其股东持有境外公司股权的，自工商主管部门颁发加注的营业执照之日起6个月内完成股权变更，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则境外投资外汇登记自动失效，应在相关业务系统中直接撤销其登记。

XXXXX公司 设立 XXXXX公司（WOFE）外汇审批流程

(外国投资者并购境内企业办理外商投资企业外汇登记)

[业务说明]

1、外商投资企业应在领取营业执照后到注册地外汇局办理基本信息登记，取得后续业务办理凭证。外商投资企业应将业务办理凭证提供给股权出让方凭以办理资产变现账户开立。外商投资性公司境内再投资并购设立的外商投资企业按照接收境内再投资基本信息登记办理。外商投资性公司与外国投资者共同出资的，被投资企业需分别办理接收境内再投资基本信息登记和并购设立外商投资企业基本信息登记手续。

2、外国投资者并购境内企业同时增加注册资本的，无需提交变更后的营业执照。

3、申请人应如实披露其外国投资者是否直接或间接被境内居民持股或控制。如外国投资者被境内居民直接或间接持股或控制，外汇局在为该外商投资企业办理外汇登记时应在资本项目信息系统中将其标识为“返程投资”。

4、被并购境内企业若取得的是依据?关于外国投资者并购境内企业的规定?加注的批准证书和营业执照，应在资本项目信息系统中加注“自颁发之日起14个月内有效”字样。待该企业领取了无加注的批准证书和营业执照后，在资本项目信息系统进行变更操作，将加注的字样去除。逾期未取得无加注的批准证书和营业执照的，外汇局应通过系统业务管控功能将该外商投资企业相关业务暂停。

5、外国投资者以境外股权并购境内公司的，应在资本项目信息系统中加注“自颁发之日起8个月内有效”字样。待该企业领取了无加注的批准证书和营业执照后，再将加注的字样去除。加注字样去除之前，该企业不得向股东分配利润或向有关联关系的公司提交担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。自工商行政管理部门颁发加注的营业执照之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则外商投资企业基本信息登记自动失效，境内公司股权结构应恢复到股权并购之前的状态。

6、外商投资企业应全额登记外国投资者各类出资形式及金额；跨境人民币与跨境现汇流入总额不得超过已登记的外国投资者跨境可汇入资金总额。

7、并购设立其他外商投资非法人机构参照本项操作指引办理基本信息登记手续。

[办理依据]

1、中华人民共和国外汇管理条例?（国务院令第532号）

2、对外贸易经济合作部 国家税务总局 国家工商行政管理总局 国家外汇管理局关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知?（外经贸法发[2002]575号）

3、国家工商行政管理总局 商务部 海关总署 国家外汇管理局关于印发<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知?（工商外企字

[2006]81号）

4、关于外国投资者并购境内企业的规定?(商务部 国务院国有资产监督管理委员会 国家税务总局 国家工商行政管理总局 中国证券监督管理委员会 国家外汇管理局令20xx年第10号)

5、国家外汇管理局 建设部关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知?(汇发

[2006]47号)

6、国家税务总局 国家外汇管理局关于服务贸易等项目对外支付税务备案有关问题的公告?（国家税务总局 国家外汇管理局公告20xx年第40号）

7、国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知?（汇发

[2012]59号）

8、国家外汇管理局关于印发<外国投资者境内直接投资外汇管理规定>及配套文件的通知?（汇发[2013]21号）

9、国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知?（汇发[2014]37号）

10、其他相关法规

[办理流程及时限]

办理时限：

申请材料齐备之日起5个工作日内。

提交材料：

1、境内直接投资基本信息登记业务申请表?；

2、组织机构代码证及变更为外商投资企业后的工商营业执照副本（按规定先验资后办理工商登记变更的企业，无提交北京外汇管理部资本项目处审核北京外汇管理部为申请人办理外汇登记申请人准备申请材料需提交变更后的营业执照副本；依规定无需变更营业执照的，应提交有关备案材料）；

3、有关主管部门批准设立文件（按规定无需提交的除外），有外商投资企业批准

证书的应提交该证书（外商投资合伙企业仅需提交包括外商投资合伙企业全部登记事项在内的加盖工商行政管理部门印章的企业基本信息单）；

4、特殊目的公司以关联并购形式返程投资的，应出具商务部批准设立的文件；外资房地产企业另需提交已通过商务部备案的证明材料；

5、外国投资者以其境内合法所得在境内并购设立外商投资企业，还应提交主管税务部门出具的税务凭证原件（按规定无需提交的除外）；

6、北京外汇管理部要求的其他材料。

上述所有书面材料需加盖单位公章

办理流程：