风险控制管理办法
第一章 总则
第一条 为保障公司股权投资业务的安全运作和管理，加强公司内部风险管理，规范投资行为，提高风险防范能力，有效防范和控制投资项目运作风险，根据《证券公司直接投资业务试点指引》等法律法规和公司制度的相关规定，特制定本办法。
第二条 股权投资业务是指使用自有资金对境内企业进行的股权投资类业务。
第三条 风险控制原则
公司的风险控制应严格遵循以下原则：
（1）全面性原则：风险控制制度应覆盖股权投资业务的各项工作和各级人员，并渗透到决策、执行、监督、反馈等各个环节；
（2）审慎性原则：内部风险控制的核心是有效防范各种风险，公司部门组织的构成、内部管理制度的建立要以防范风险、审慎经营为出发点；
（3）独立性原则：风险控制工作应保持高度的独立性和权威性，并贯彻到业务的各具体环节；
（4）有效性原则：风险控制制度应当符合国家法律法规和监管部门的规章，具有高度的权威性，成为所有员工严格遵守的行动指南；执行风险管理制度不能存在任何例外，任何员工不得拥有超越制度或违反规章的权力；
（5）适时性原则：应随着国家法律法规、政策制度的变化，公司经营战略、经营方针、风险管理理念等内部环境的改变，以及公司业务的发展，及时对风险控制制度进行相应修改和完善；
（6）防火墙原则：公司与关联公司之间在业务、人员、机构、办公场所、资金、账户、经营管理等方面严格分离、相互独立，严格防范因风险传递及利益冲突给公司带来的风险。
第二章 风险控制组织体系
第四条 风险控制组织体系
公司应根据股权投资业务流程和风险特征，将风险控制工作纳入公司的风险控制体系之中。公司的风险控制体系共分为五个层次：董事会、董事会下设的风险控制委员会、投资决策委员会、风险控制部、业务部。
第五条 各层级的风险控制职责
董事会职责：（1）审议批准风险控制委员会的基本制度，决定风险控制委员会的人员组成，听取风险控制委员会的报告；（2）审议单笔投资额超过公司资产总额30%，或者单一投资股权超过被投资公司总股本40%的股权投资项目；（3）决定公司内部风险管理机构的设置；（4）法律法规或公司章程规定的其它职权。
董事会下设风险控制委员会，其职责包括：（1）组织拟订公司的风险管理基本制度；（2）对单笔投资额超过公司资产总额30%，或者单一投资股权超过被投资公司总股本40%的，应当提交董事会审批的股权投资事项进行合规性审核；（3）监督和评估风险管理制度执行情况等。风险控制委员会对董事会负责，向董事会报告。
投资决策委员会职责：对单笔投资额不超过公司资产总额的30%，或者单一投资股权不超过被投资公司总股本的40%
的股权投资项目的投资和退出作出决
策。
风险控制部是公司内专职的风险管理部门，其职责包括：（1）独立于业务部开展风险控制、合规检查、监督评价等工作；（2）在项目决策过程中出具合规意见；（3）对投资协议进行审核；（4）在出现重大问题时及时向风险控制委员会报送相关专项报告。
业务部职责：具体负责项目开发、执行、退出过程中的风险控制。业务部负责人作为股权投资项目风险管理的第一责任人，负责组织部门内部的风险控制执行工作，并负有及时报告、反馈项目投资过程中发现的风险隐患和风险问题的职责。一般情况下，项目组配备一名具有项目公司所属行业相关背景的人员。
第六条 为建立健全内控机制，公司设立独立于项目组的后台管理和监督部门。
综合管理部负责股权投资项目的文档管理、印章管理、人力资源管理、董事会和投资决策委员会的会议筹备，以及相关会议资料的管理等。
财务部负责股权投资业务的财务核算和资金划拨，为股权投资项目分别设置账户、独立核算、分账管理。
第三章 风险控制流程
第七条 风险管理的业务流程由风险识别、风险评估、风险分析、风险控制和风险报告五个步骤组成，是制定风险管理战略及防范措施的重要基础。
第八条 风险识别指对经营活动中存在的内部及外部风险的来源进行辨别。
第九条 风险测量是对风险的严重程度及发生概率进行科学合理的量化。
第十条 风险分析主要对风险的驱动因素进行归因分析，并评估其影响，提出避险建议和措施。
第十一条 风险控制是对业务流程的各个环节制定风险防范和处理措施。 第十二条 风险报告是指业务部、风险控制部根据职责范围和报告体系定期或不定期向主管领导提交的与风险评估分析相关的报告。
第四章 风险识别与评估
第十三条 股权投资业务面临政策风险、法律风险、操作风险、市场风险、合规风险等多种风险。
公司运营过程中，相关部门应当在职责范围内对各种风险进行必要的识别、评估及分析，履行相关的风险控制职责。
第十四条 政策风险
政策风险是项目公司面临的主要风险，并且会影响项目公司的估值和退出方案的实施，从而转化为投资失败风险。项目公司所属行业的国家产业政策、行业规划、税收政策等发生重大变化导致项目投资前后技术、市场、产品、客户发生不利变化，并导致项目公司偏离投资方案、估值整体下降，造成无法退出或亏损退出。
第十五条 合规性风险
项目公司的各项经营管理活动必须符合法律法规和证监会的监管要求，对法律法规等理解有误、故意违反则将出现合规风险；项目公司的经营管理活动必须符合法律法规、国家政策的要求，对法律法规等理解有误或故意违反则将出现合规风险。
第十六条 法律风险
与被投资方、合作方、项目管理人之间的合同协议存在缺失导致出现不利于我方的诉讼。
第十七条 操作风险
股权投资业务包括投资项目的选择（即项目开发、初步审查、项目立项、尽职调查、投资决策、项目实施）、投资项目的管理和项目退出等业务环节，在上述每个环节均存在操作风险。主要可以归纳为决策失误、投资失控、员工内部欺诈、被投资方和合作方的外部欺诈、尽职调查存在缺失、资金划拨差错、项目公司经营管理不善、项目跟踪缺失、项目公司报告不畅等风险，其中，决策失误、投资失控是重大风险。
第十八条 市场风险
由于股权投资业务从项目投资到投资退出往往要经历宏观经济、项目所属行业、产品市场、证券市场等的波动，导致项目公司估值、项目退出的市场环境发生变化，从而造成退出方案无法实施或投资目标无法实现的风险。其中，对以上市为退出方式的项目，证券市场整体下行的系统性风险是难以控制的。
第五章 风险控制
第一节 合规风险的控制
第十九条 公司对股权投资项目的合法、合规性进行全面和重点分析和检查，控制投资业务的合规性风险。
第二十条 公司通过以下手段对合规风险进行事前和事中控制：
（一）为保证股权投资业务合法、合规，制定、审查相关的管理制度和业务流程；
（二）制订、审阅股权投资业务的相关合同、协议，确保合同的规范性和合法性；
（三）监督股权投资业务管理制度和业务流程的执行情况，确保国家法律、法规和公司内部控制制度有效地执行；
（四）确保股权投资业务投资决策服从国家产业政策，符合国家法律法规。 第二十一条 公司通过以下手段对投资项目进行事后控制。
（一）制定股权投资业务的合规检查制度；
（二）对股权投资业务运作和内部管理的合规性进行检查，并向公司通报；
（三）检查相关管理制度和业务流程的执行情况，确保资产管理业务遵守公司内部制度。
第二节 市场风险的控制
第二十二条 市场风险的控制措施主要体现在投资立项环节上。
第二十三条 公司制订项目立项标准。立项标准应该参照国家产业发展规划，符合公司关于投资范围的相关规定。
第二十四条 业务部应当根据立项标准和投资范围，对备选企业进行筛选形成项目池。项目人员应当在广泛收集项目方提供的商业计划书及其他相关信息材料的基础上，对入选项目池的项目进行初步评估和风险收益分析。符合立项条件的，根据公司规定申请立项审批。
第三节 法律风险的控制
第二十五条 风险控制部应当对公司签定的合同、协议等法律文书进行审核，防范法律风险。
第二十六条 在项目运作过程中，风险控制部提供法律方面的专业支持。必要时，可申请引入外部中介机构提供法律服务，防范法律风险。
第四节 操作风险的控制
第二十七条 公司制定专门的项目管理和投资决策制度，明确项目投资的业务流程和具体要求。
第二十八条 为维护公司的权益，项目投资的范围应当符合以下规定：
（一）不得将公司资产用于资金拆借、贷款、抵押融资或者对外担保等用途；
（二）不得将公司资产用于可能承担无限责任的投资；
（三）单笔投资额不得超过公司资产总额的30%，如果突破30%，需提交股东审议；
（四）单一投资股权不得超过被投资公司总股本的40%，如果突破40%，需提交股东审议；
（五）不得将公司资产投资于股东或其控制的企业；
（六）法律法规以及公司章程约定禁止从事的其他投资；
第二十九条 尽职调查的风险控制
（1）公司建立尽职调查制度，规范尽职调查的工作内容。项目组在尽职调查期间应当严格遵守工作程序，记录尽职调查工作底稿，形成相关报告。
（2）项目组开展尽职调查工作期间，项目负责人必须对拟投资企业进行实地考察。
（3）项目组应当对尽职调查相关材料的真实性和完备性负责。
（4）项目组认为必要时，可申请聘请外部中介机构，参与或独立进行调查工作。
第三十条 投资决策的风险控制
（1）投资决策委员会对项目投资或退出的相关材料进行审核，投资决策委员会成员独立发表审核意见；
（2）投资决策委员会可以根据需要委派专人或聘请外部专业机构进驻现场进行独立的尽职调查，提交独立的调查报告；
（3）公司股权投资业务的项目投资和项目退出必须经投资决策委员会通过。单笔投资额超过公司资产总额30%，或者单一投资股权超过被投资公司总股本40%的项目，应当经过投资决策委员会审议通过后，提交董事会审议，并根据公司章程规定提交股东审议。
第三十一条 项目管理的风险控制
公司建立对已投资项目的跟踪管理机制。
（1）项目组负责项目投资后的跟踪管理，具体包括：定期实地回访项目公司；定期收集项目公司财务资料、行业发展情况、企业财务状况；定期对项目公司进行重新估值；定期对原定退出方案的可行性进行重新评估等。
（2）项目组负责每月度、每半年度完成项目公司一般估值工作和全面估值工作，编制《月度项目情况报告》和《项目股权价值评估报告》（每半年），并向主管领导提交估值报告。
第三十二条 公司建立重大事项报告和应急处置机制，对投资项目重大风险
事项的处置进行决策。项目组在跟踪过程中发现公司在项目公司中的权益发生变动、或者项目公司的财务指标恶化、亏损等重大事项的，项目组应当及时报告。相关规则另行制定。
第三十三条 公司建立项目退出审批机制，对项目退出进行决策。 当项目达到预期投资目标或出现重大紧急事项需要退出时，项目组根据具体情况，制定退出方案，报投资决策委员会审议。单笔投资额超过公司资产总额的30%，或者单一投资股权超过被投资公司总股本40%的股权投资项目，应当提交董事会和股东审议。
退出方案未通过审议的，项目组应当研究并重新设计退出方案，直至项目实现退出。
第五节 其它环节的风险控制
第三十四条 对财务与资金管理的风险控制
公司建立独立的财务核算体系，制定规范的财务会计核算制度，配备专职的财务核算人员。
公司按照有关规定及要求使用资金、单独开立银行账户。
第三十五条 对人员管理的风险控制
公司高级管理人员和从业人员应当专职。
第三十六条 公司建立专门的内部控制机制，对公司风险进行隔离，防范利益冲突，规范关联交易。
第六章 风险控制报告
第三十七条 风险控制报告分为定期报告和临时性报告两类。
第三十八条 风险控制部定期对公司业务运作、日常经营管理方面存在的问题进行风险评估与评价，在每年度4月底、8月底前向公司领导上报年度或半年度风险控制报告，为公司决策提供依据。
第三十九条 公司发生或可能重大事项的，风险控制部接到报告后，根据重
大事项报告的相关规定向公司领导报送临时性报告。
第四十条 风险控制报告中应明确风险事件发生的原因、经过、可能存在的风险以及应对或补救措施等内容。
第七章 附则
第四十一条 本办法由风险控制部负责解释。
第四十二条 本办法自下发之日起实施。
第二篇：论私募基金监管制度的建构
各?科?专?论法学杂志?20xx年第9期
论私募基金监管制度的建构
OnSupervisionSystemConstructionForPrivateEndowment
龚鹏程
(河海大学法学院?江苏南京?210008)
内容提要:私募基金的监管可分为私募基金本身的监管和对私募基金交易对手的监管;根据监管目的和侧重点的不同,对私募基金的监管又可分为事前监管、事中监管及事后监管。对私募基金的监管,一般集中在三个方面:一是对投资者的限定,二是对于信息披露与广告宣传间的监管,三是间接监管。三者的重点都是对于投资者的
保护,这值得我国在构建私募基金监管制度时借鉴。
关键词:私募基金?监管?投资者
??一、私募基金监管方式的选择
私募基金由于私募发行,信息披露要求不高,其运作的透明度不高,同时由于私募基金给予基金管理人的权限很大,从而基金管理人操作的灵活性很大,因此,相对于公募基金而言,其可能存在的信息不对称性的问题将更加突出。如果规范不好,私募基金管理人会利用其拥有的信息优势侵害投资者的利益,从而影响市场的稳定性。这种侵害达到一定的程度,必将影响投资者对此市场的信心,或由于信息不对称严重到其导致的逆向选择使得私募基金市场无法存在,也必将破坏市场的完备性。政府对这一方面的预防是通过对私募基金的投资者范围进行严格限制来实现的。
私募基金对现有市场的影响,主要是通过其控制和影响的资金规模及其运用的杠杆手段产生的杠杆率来实现的。私募基金对杠杆手段的运用虽然仍有所限制,但较为宽松,有些私募基金就是以其高杠杆性著称。他们通过银行的抵押贷款、券商的信用交易(融资、融券)、衍生工具的使用等取得杠杆。这将导致两方面的后果,一方面使得私募基金可用的资金规模扩大。资金规模庞大就有可能对市场进行操纵,影响市场价格,对所有的市场参与者造成影响;另一方面,杠杆意味着其他金融机构对私募基金的融资。一旦私募基金经营失败,则其可能产生的扩散效应将是巨大的。政府对这一方面的控制,主要是通过对私募基金的交易对手的监管、市场交易的检测及对破产法的应用加以实现的。
根据以上分析,我们可以把对私募基金的监管区分为对私募基金本身的监管(直接监管)和对私募基金交易对手(或中介机构)的监管(间接监管),这两方面的监管又各自在政府监管、自律组织监管及内部控制等三个层面展开。根据监管内容,又可分为对参与主体的监管和对参与主体行为的监管。
根据监管目的的侧重点的不同,对私募基金的监管又可分为事前监管、事中监管及事后监管。事前监管主要侧重于市场准入的监管,包括主体的市场准入和业务的市场准入;事中监管指对市场主体运行过程中的行为进行的监管,主要是通过对其业务规模、业务结构及其业务开展程序等的限制,来将市场主体承担的风险限制在其能力范围之内;事后监管指当市场主体发生危机时,监管主体为了避免这种危害扩散到金融或经济的其他主体、其他领域而采取的措施。如救济、破产等。在实际生活中,各国对不同的监管对象在不同的时期,其监管侧重点是有所不同的。在监管技术不完善的初期,在对所监管对象的把握不太清晰的时期,监管当局往往偏向于使用事前监管或市场准入监管,将市场严格限制在监管当局能够控制和把握的领域里。但用这种一刀切的监管方法往往易产生市场的垄断,不利于市场的竞争和消费者(投资者)需求的满足。而且,易产生寻租行为,造成腐败。在对待市场参与者方面,也往往欠缺公平。所以,随着监管当局监管水平的提高、对监管对象特性把握的逐步深入以及各市场主体的呼吁、推动下,往往将监管的侧
作者简介:龚鹏程(1974 ),男,汉族,江苏灌云人,河海大学商法研究所副所长,副教授。
法学杂志?20xx年第9期
重点转向市场参与者风险控制的规定上。对不同的监管对象,各国的监管侧重点也往往不同。对公众利益影响大、对国民经济有强烈外部效应的监管得较严;而对公众利益影响小、外部效应较小的监管得较为宽松。而且,各国还会根据监管对象的不同特点,采取不同的监管方式。
二、私募基金监管制度构建
考察各国对私募基金的监管,我们可以发现,各国对私募基金的监管是根据本国监管当局的监管水平与私募基金本身的特点进行监管的。从监管内容与监管手段来看,与一般投资基金的监管不同的是,各国对私募基金的监管一般都集中在三个方面: 是对私募基金投资者资格的详细认定上。各国一般都将投资者限定在!有资格买家?或!有能力进行自我保护?等这些群体上;二是对信息的披露与广告宣传的规定上。与一般基金的要求不同,私募基金不强制要求进行详细的信息披露,与此相对应的是对其广告宣传进行严格限制,一般不允许其进行广告;三是对市场本身已存在的约束机制的利用上。主要通过私募基金内部各主体之间的约束机制,私募基金交易对手对其产生的约束机制等来达到对私募基金的间
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接监管。
(一)对投资者的限定对投资者的限定属市场准入方面的监管,即规定满足某种条件的投资者方可参加私募基金。市场准入包括投资者的市场准入,基金管理人(托管人)的市场准入及业务的市场准入。对基金管理人(托管人)进行资格限制,是各国对投资基金监管的普遍作法,这是由投资基金专家理财的特性所决定的。各国对投资于一般投资基金的投资者不作限制,可以是普通大众,但对投资于私募基金的投资者,往往进行了严格的限制。这是由私募基金本身的特点和监管目的决定的。私募基金由于不需要登记,所以,监管当局就不能将其活动纳入自己的视野之内,私募基金的运作空间较大,对私募基金的理解和把握也就需要一定的专业知识和相关的投资经验。另一方面,监管当局不要求私募基金进行登记管理,是基于对投资者个人能力的信任,或认为私募基金对国民经济或金融市场的外部效应没有达到需要监管的程度。他们认为,对私募基金的直接监管弊大于利。
各国对投资者的限制,主要体现为两个方面。 个是对私募基金投资人数的限制,这是出于控制私募基金的外部效应的考虑。如在美国根据?19xx年投资公司法%(c)(1)的条款成立的基金人数被限制在100人之内,还通过!穿透条款?对这100人的具体含义进行明确界定;根据?19xx年投资公司法%(c)(7)的条款成立的基金虽
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各?科?专?论
然没有直接规定其投资人数的数量,但私募发行的要求则把人数限制在500人以内;!祖父基金?则要求原非!有资格买家?的人数不得超过100人,且基金的总投资人数也应在500人之内以满足私募发行的要求。另一个是对投资者能力的要求。各国又从两个方面来认定这个能力。一个是以个人拥有能反映投资经验的财富或收人的数量大小来衡量,在现实生活中,它们往往是将投资者区分为自然人和机构后再分别加以判别的。如美国曾将拥有500万美元以上投资的个人或家族(包括和配偶的资产),拥有或控制2500万美元以上的实体认定为!有资格的买家?,可以参加私募基金的投资,但这个标准也在不停的演变之中。又如英国将富有个人、拥有高额资产的公司、非法人公司组织等认定为!未受监管的集合投资计划?的合法参与者。除此之外;为了使这些数据能真正反映出投资者具有投资经验和相关技能,有助于根据此数据判断其是否具有能力对私募基金作出正确评价,从而能保护自己而不需政府的保护,它们往往还详细规定了财富的计算方法,包括计入财富总量的财富类型,单个财富的价值计算方法及财富的加总方法等。
他们一般都将一些收藏品(如艺术品等)、各种赔款、馈赠及抵押贷款等排除在财富价值总量之外,同时,它们还都尽可能地使用市场价值,而不用成本来计算财富价值。
第二个对投资者能力的要求是通过能表明其投资能力的投资经验来衡量的。这往往通过投资者现在所担任的职务或曾经参加过的投资活动来体现。如英国将投资专家、不受监管计划的现有参与者等界定为!未受监管集合投资计划?的合法参与者。
此外,各国住往对参与以海外证券为投资对象的私募基金的海外人士不作限制。
各国对私募基金的业务范围,往往不像对待公募基金那样进行严格限制。私募基金的业务活动范围的限制,主要是通过与投资者相互协商后,在所签订的契约中加以明确的。
(二)信息披露与广告宣传信息披露制度是指证券市场上的有关当事人在证券发行、上市和交易等一系列活动中依照法律法规、证券主管机关的管理法规及证券交易所的有关规定,以一定的方式向社会公众公布或向证券主管部门或自律机构提交、申报与证券有关的信息而形成的一整套行为规范和活动准则的总称。需要进行信息披露的主体有四类:第一类是信息披露的重要主体,它们所发布的信息往往是有关证券市场的大政方针,包括证券市场的监管机构和
关于对私募基金的间接监管问题,美国众议院提出的?对冲基金披露法案%(HedgeFundDisclosureAct)中也有类似精神。该法案认为
对冲基金的投资者是非常有知识的有雄厚资金实力的投资者,对他们最有效的监管是市场力量而不是政府直接监管。这种方法是通过规范与对冲基金发生业务关系的金融机构来约束对冲基金的风险投资行为的。参见李仲翔、李仲飞、江寿阳:?以风险为基础的基金监管现代化%,清华大学出版社20xx年版,第124页。
各?科?专?论
政府的有关部门。第二类是信息披露的一般主体,即证券发行人,它们依法承担披露义务,所披露的主要是与自己有关的信息,是证券市场的主要披露人。第三类是信息披露的特定主体,他们是证券市场的投资者。他们一般没有信息披露义务,只有在特定情况下,他们才履行信息披露义务。第四类主体是其他机构,如股票交易场所等自律组织、各类证券中介机构,它们是信息披露的必要主体。
各国一般通过三个层次的法律规范对信息披露进行规范。第 层次为最高立法机构制定的证券基本法,如美国的联邦证券法律,英国的?公司法%和?金融服务法%。
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第二层次为证券监管部门制定的各类法规。第三层次是自律规范,主要包括证券交易所的一线监管规范和各
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类行业协会的行为守则以及上市公司的内部制度。
私募基金采取私募形式,往往就是为了逃避作为发行人所必须进行的登记和详细的信息披露,以降低信息披露所引起的成本。但作为一个信息披露要求不高的基金形式,便可能存在严重的代理问题。这个问题的解决一般是通过信誉机制及一定的利益安排所形成的激励约束机制等两个经济手段来进行的。当然通过法律对投资者保护也是个办法,但对于私募基金,政府认为投资者有充分的能力来保护自己。一般通过两个手段来保证信誉机制发挥作用。一个是要求私募基金必须经常地向投资者提交报告,在投资者提出信息披露要求时,必须给予信息披露。另一个是其本身形成的行业协会,通过行业协会对基金的业绩进行比较。各国的监管也是着重确保投资者得到基金报告的权利及行业协会作用的发挥。
至于利益安排形成的激励约束机制,则主要是通过
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投资者与基金管理者之间的契约安排来完成。
私募基金另一方面的信息披露在于披露一些大额交易,其监控与披露途径主要是通过其交易对手进行。
与不详细披露信息相一致的是对私募基金广告宣传的限制。为了确保私募基金的投资者仅限于!有资格的买家?,防止一般公众被私募基金误导而承担自己所不能承担的风险,各国对私募基金的广告都进行了严格的限制。
在美国,广告可分为三类:1?!482规则?广告,该广告允许在广告中刊登基金的业绩;2?!134规则?或称!墓碑广告?,该广告不允许刊登基金的业绩,但允许广告简略
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法学杂志?20xx年第9期
描述发行人或其发行证券;3?!135a规则?或称!一般性广告?,允许广告不指明或提及任何特定的一个或多个基金,但只能包含投资公司的一般性介绍性信息,包括对该投资公司的类型作出解释,并邀请读者索取进一步的信息。对于私募基金则禁止以下且不限于以下形式的广告:(1)在任何报纸、杂志及类似媒体,和通过电视、广播、计算机进行任何形式的一般性广告宣传;(2)通过一般性召集或广告而召开的研讨会或其他会议。
在英国,主要是限制广告的宣传者和宣传内容。英国基金的广告宣传除非是授权人本身发出广告,或广告内容由授权人认可,或得到法律的豁免,否则为违法行为。对以下对象进行广告宣传为法律豁免事项:授权人、大公司、大的信托公司。但没有任何法律对富有个人的广告宣传进行豁免。授权人本身没有权力认可广告内容,广告内容必须符合SROs(自律组织)的规定。
在英国,有一个对!刻意邀请?的强制性限制,包括在什么时候、由谁、怎样和向谁发出邀请等,但非私人投资者不受此限制。
可见,对广告的限制是各国普遍的做法。一般从广告的制作者、广告内容、广告的宣传对象、宣传途径进行详细而严格的限制。
(三)间接监管
间接监管包括基金内部各主体之间的相互牵制及外部主体对私募基金的牵制两部分。前者主要是控制委托 代理问题及其他风险。委托 代理问题,其他风险控制主要是通过组织设置、运作程序及风险控制等技术的采用来进行,属微观层次。而外部主体对私募基金的牵制主要是通过对私募基金交易对手的监管,利用私募基金与外部交易对手之间的相互牵制关系,来实现对私募基金的监管。这一方面的监管主要限制私募基金两个方面的行为,一是其杠杆的使用,或者说是对其使用的信用额度的控制。二是对私募基金大额交易的揭示与监控,防止其对市场造成危害。这部分的监管是由不同的监管主体对不同的市场主体进行的。每个市场主体所受到的监管同样是通过政府、自律组织及内部三个不同的层次进行。清算风险也对私募基金产生一定的影响,因此各国清算机构一般不允许私募基金直接成为其会员,从而使得私募基金必须通过银行、自营(经纪)商进行
例如,美国商品期货交易委员会对那些必须以商品基金经营者(CPO)注册的对冲基金有额外的记录要求。它要求基金经理人必须持
续记录交易详情。在每个报告期的30天内,他们应向投资者报告基金经营的结果,包括收益或损失、各种费用、佣金、其他支出、净收人、资本交易和净资产价值。上述有关信息披露的法令体现在?商品期货交易协会法%(CFTCAct)第4款中的第21条、第22条(a)一(d)、第23条、第
24条、第25条和第26条中。该法第4款第7条放宽了一部分披露的责任,但第4款第7条并没有免除对披露的要求。只不过,披露可以按季而不必按月来进行。
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比如,两份出自美国注册会计师协会的文件要求对冲基金提供报告。该协会的?投资公司审计指南%(InvestmentCompanyAudit
Guide)适用于所有被审计的对冲基金。该协会的?商品基金审计指南%(AuditGuideforCommodityPool)适用于被审计的并且在全美期货协会和商品期货交易委员会注册的对冲基金。参见斯图亚特?A?麦克奎瑞:?对冲基金%,上海财经大学出版社20xx年版,第175页。
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在实践中,大多数私募基金采用有限合伙的组织形式,而相应的激励约束机制主要体现在基金管理者和投资者的有限合伙协议中。
法学杂志?20xx年第9期
清算。
信用风险的控制是由商业银行和券商共同承担的。私募基金的信用风险来源于两个方面,一是出于私募基金与商业银行或券商的借贷行为产生的,二是出于私募基金与商业银行或券商的信用交易产生的。如股票的信用交易、卖空及一些衍生工具交易,特别是场外金融衍生工具的交易等。
信用风险的大小一般由三个因素决定:风险暴露、违约概率、回收比例。风险暴露揭示了暴露于信用风险下的资产的规模;违约概率反映风险资产发生违约事件的可能性大小;而回收比例则反映当违约事件发生时,风险资产可收回的比例。信用风险的大小可用下式的值来反映:风险暴露)违约概率)回收比例。除此之外,信用风险的衡量还受市场对信用风险溢价的要求及市场无风险利率水平的影响。这两个因素构成信用风险资产的风险利率。
私募基金的信用风险暴露可分为现有的信用风险暴露和潜在的信用风险暴露。前者指当交易对手违约时,交易契约的市场价格或重置价格。后者指交易契约在未来某一确定的时间间隔内预计的升值。这种升值可能是由于交易规模的增大,如信用额度的使用;也可能是由于市场价格的变化而使契约升值。商业银行或券商对私募基金的信用风险的控制,一般通过谨慎审核、报告与披露制度、抵押、信用额度控制及实时监控这些途径进行规避、转移和分散。
通过对商业银行或券商向私募基金提供信用的控制,能有效地限制私募基金杠杆的使用,防止私募基金的风险向银行系统或其他金融系统过度传递而造成整个金融系统的不稳定。监管当局对此的监管,主要是通过三个途径进行:一是对资本充足率的要求。19xx年的巴塞尔协议将银行的资本划分为核心资本和附属资本,并要求银行的核心资本与总资产的比例不得低于4%,总资本与总资产的比例不得低于8%。新巴塞尔协议要求商业银行根据内部风险模型提供资本保证。证券交易委员会(SEC)则要求券商维持一定的资本量,以抵御交易对手的违约和系统性的市场低迷对券商造成的危害;另一个是对保证金比例或信用额度的限制。对商业银行而言,信用额度的限制,一般是由中央银行通过对单个交易对手或单笔交易的信用额度的控制来实现的。对券商的限制,则是通过最高保证金比例来实现。这些规定一般是由自律组织制定。对保证金或信用额度的限制,除有利于商业银行或券商的安全和稳健外,还有利于市场整体的稳健;最后是报告制度,特别是大宗交易的报告制度。SEC要求券商提供!重要相关人员?金融交易的有关信息。所谓!重要相关人员?是指有理由认为其业务活动能
各?科?专?论
对券商的财务或经营状况产生实质性影响的券商的部门和其附属机构。提供的信息包括与!重要相关人员?业务相关的旨在监测、控制自身财务和经营风险的政策、整个控股公司的合并报表及每个!重要相关人员?的总的证券和商品头寸。除此之外,券商还将提供涉及表外业务风险的金融工具、过桥贷款总量及其他类似信用活动的信息。对场外衍生工具的监测,主要是由!衍生工具政策小组?来进行。!衍生工具政策小组?是根据SEC及!商品期货交易委员会?的相关规定,由美国六个最大的衍生工具交易商成立的自愿组织。在这种情况下,SEC将获得美国最大券商开展衍生工具的有关信用风险和市场风险方面的信息。这些券商提供自身前二十个交易对手的信息,这些信息包括交易对手的信用等级、所属行业与所在国家,他们开展衍生交易的净收入、名义价值及目前的风险暴露等。可见,通过这些方式,一定程度上对私募基金的交易行为进行了限制,对其交易行为也有了一定的披露。
至于对清算风险的控制,主要是通过清算机构进行控制。清算机构负责证券与资金的交割,并对交割进行保证。因此,清算机构承担了一定的信用风险和市场风险。清算机构一般不允许私募基金直接成为其会员,从而使得私募基金必须通过银行、自营(经纪)商进行清算。这样就使得私募基金对清算机构的风险暴露不超过其他一般市场参与者对清算机构的风险暴露。
但我们应该看到,通过间接监管(对其交易对手的监管)来达到对私募基金的监管效力不是特别的明显。私募基金在这里仅被作为一个一般性的交易对手来看待,而且,私募基金的很多活动往往跨越国界,想通过对私募基金的交易对手的监管(间接监管)来对私募基金的整体进行完整的有效的约束,现在还缺乏条件。但通过间接监管,能在一定程度上限制私募基金的活动,也能在一定程度上减轻私募基金的运作失败对经济整体的冲击力。
从本质上看,国外对私募基金监管的重点和归宿是对投资者的保护。对参与私募基金的投资者的资格进行严格的规定和对私募基金的广告宣传进行严格的限制,其目的是为了将私募基金的投资者严格局限于有能力和经验进行风险识别从而达到自我保护的群体。这是出于对 般公众保护的考虑。对私募基金的间接监管是为了防止私募基金的风险传递到其他金融领域,使其他领域的投资者受到侵害,也是出于对投资者的保护。近年,私募投资基金制度在我国得到长足发展。相应监管制度的构建,同样应该以投资者利益保护为中心。
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苗延波)