民法课程学习要点
导言
一、题型及特点
1、题型。选择(单选10分、多选20分),简答(10分)案例分析(10分)。
2、特点。(1)覆盖面大;(2)基本概念、基本知识、基本原理及其运用舶考查。都不是太难的,高难度的题目占15%到20%左右。
在全面学习的基础上,对以下问题给以重视。
2、物权总论
3、担保物权
4、债法总论
5、第26章到第30章合同有关问题
6、个别具体合同
7、侵权行为
三、学习方法的一点建议
掌握“三基”,不要钻研高难度问题,不要过问理论上有争论的问题。
因为,考查的水准,是一个优秀的法律本科学生的知识结构和运用知识解决问题的能力。 第一编
民法概论
包括第一章到第三章这三章
三个知识点:一、民法体系化及其意义;二、民法基本原则功能和各项原则的含义;三、民事法律关系理论的应用。
分别讨论:一、民法体系化及其意义见P17和练习题;二、民法基本原则主要是功能和各项原则的含义,见P62—65和练习题;三、民事法律关系理论的应用。
民事法律关系理论是个重点。这个重点在考试上要注意两个方面:
(一)用民事法律关系理论分析案例。
无论是案例分析题还是选择题,都有运用民事法律关系理论,分析题面,解决问题的过程。特别是,民事法律关系的理论在案例分析方面,不管是大案例小案例,都能用得上。很这个理论的关键点是要求有一个基本的“法律关系的思维方式”,即:当事人是谁,他们之间有没有权利义务关系,如果有,是什么样的权利利用关系;当事人之间有没有产生民事责任,如果有,是什么民事责任;在权利义务或者民事责任问题确定之后,运用有关法律规定解决当事人之间的问题,回答题面中提出的问题。
(二)用民事法律关系的内容即民事权利义务的理论解决考题中的问题
1、民事权利的类型。一直是出选择题特别是多项选择题的好题眼。建议大家多注意。试举几个例子:
2、民事权利救济。
民事权利的救济有公力救济和自力救济,自力救济有自卫自助。要注意两个问题 1)自力救济的适用条
(2)自卫和自助的区别。
3、民事义务
主要是辨析民事义务的类型。比如辨析从义务和附随义务。什么叫从义务?什么是附随义务?例如甲、乙之间订了一个买卖合同,甲向乙提供了一台机器的同时,还应当为乙培训一个技术人员,这是什么义务?再例如,甲同乙订立合同之后,乙给甲送货上门,不料甲家的吊灯突然坠落,砸伤了乙,甲当然负有赔偿义务,这是什么义务?
1
4、民事责任
有两个重要的题眼。第一个是关于按分责任和连带责任的辨析;第二个是关于过错责任的理解,它牵涉到违约责任和侵权责任的基础理论,还涉及到无过错责任,公平责任和诉讼上的举证责任。因此,过错责任概念是基础的,牵涉面比较宽。
第四章
自然人
三个知识带:一、自然人的行为能力;二、监护;三、宣告失踪和宣告死亡。
下面分别讲解。
一、自然人的行为能力
(一)自然人行为能力和其行为后果的辨析。
这个辨析涉及到行为人行为后果的问题。对于无行为能力的人很容易理解,也很容易注意它,因为它的行为是无效的,不能产生民法上的权利义务,但是限制行为能力人可以独立从事和它行为能力相适应的一些民事法律行为,而不需要它法定代理人同意,限制行为能力人致人损害时,该行为人是要用自己的财产赔偿受害人损失。
对最高人民法院关于贯彻执行民法通则的意见的第3条、第4条、第148条这三个法律条文,要注意一下。当出现民法通则意见148条第3款规定的情况,一个完全行为能力的人,唆助一个限制行为能力人的时候,它是共同侵权的责任,还是分别承担责任?比如完全行为能力甲人唆助12岁的小孩乙,把另一个小孩丙的大门牙打掉了,乙有财产,问谁应该承担这个责任的?设四个答案ABCD, A是甲与乙共同赔偿,B是乙承担主要责任,C是甲和乙的父母承担责任,D是甲、乙共同赔偿但是乙的财产不足时,乙的父母适当负责。如果是单项选择,选哪一个?12岁的人是限制行为能力的人,根据民法通则第133条第2款,在他的财产不足赔偿时才由监护人适当赔偿,所以只能选D。
(二)成年人限制行为能力的认定方法。
未成年的限制行为能力的人,年龄决定他的行为能力是限制型的;但是,对于精神病成年人来说,他的行为能力的有和无,必须要通过司法程序来判定,不能完全辨认自己行为后果的,认为是限制行为能力的,也是通过司法程序,同样,对一个无行为能力成年人,他的行为能力的欠缺已经是确定的了,后来他能够辨认自己的行为能力了,或者说一个无行为能力的人,能够部分的辨认自己的行为了,要把无行为能力的人,变为限制行为能力的人,也是要通过司法程序,这个辨析性问题,是很好的题眼。 比如甲、乙夫妻二人结婚时,甲有轻微的精神病,乙能够容忍,后来夫妻两人经常吵架,甲的精神病越来越重,妻子无法忍受要离婚,离婚时就涉及到分割夫妻共有财产,如何来确定甲的行为能力的程度,是无行为能力还是限制行为能力?必须依法律程度来认定。再如,换个条件,这个甲失踪了,失踪后财产管理的问题,是适用失踪制度还是监护制度?出个案例,把行为能力的认定问题和他失踪、死亡、婚姻问题联系起来考试,就是个好题眼。
二、监护
注意三个知识点。
(一)监护争议的解决。
争议包括有关人要求担任监护人、不同意自己担任监护人等情况。有一些疑难的地方,必须联系最高人民法院的民法通则意见,才能正确理解和运用民法通则的第16条到第18条这三个法律条文。
1、未成年人监护争议的解决。民法通则第16条第3款规定,对担任监护人有争议的,通过法院解决。但是这里存在一个干扰素:最高人民法院的民法通则意见第16条规定,对于担任监护人有争议的,应该按照民法通则第16条第3款或者第17条第2款的规定,由有关组织予以指定,未经指定而向人民法院起诉的,人民法院不予受理。这就对理解监护人争议问题带来一个困惑或干扰。比如出一个题,农村未成年人甲没有法定监护人,和被监护人关系密切的亲属姑姑、姨姨,都争着监护,朋CD四个答案,A是法院依法判决,由姑姑监护,B是法院依法判决,由姨姨来监护,C是姑姑、姨姨都不能监护,D是法院在村委会指定的基础上进行审理。答案当然是D了。村委会指定一下,法院才依法审理。 2
2、指定监护的成立与变更。最高人民法院的民法通则意见第17条规定,有关组织依照民法通则用书面或口头通知指定被监护人,通知以后指定成立。被指定人不服的,应该在接到通知的次日起30日内向法院起诉,逾期起诉的按变更监护关系处理。这里面就有三个很好的题眼:第一个是指定监护从什么时间开始生效;第二个是对指定不服的什么时间可以起诉;第三个是逾期起诉的法律效果,比如上例,村委会通知,指定姑姑监护,姑姑接到通知书,过了60天了不服,提出诉讼,孩子姨姨爱监护就让他姨监护。这时,是监护无效还是监护变更呢?监护变更的法律含义是原来的指定生效了,这个姑接到监护通知以后已经是监护人了,已经担负了监护职责了。姑姑接到通知不服的,必须在30天内请求法院裁判,30天以后再起诉,首先要把监护职责担负起来,不能不履行监护职责,法律规定逾期起诉的按变更监护关系处理,姑姑已经是监护人了,不服不监护了,让他姨去监护的诉讼请求,是变更监护之诉。
(二)委托监护人的过错连带责任和法定监护人的责任。
法定监护人对被监护人致人损害负法律责任,谈不到无过错和有过错问题,只要被监护人致他人损害应该承担责任的时候,监护人就不能免责,但是被监护人有财产的,要用被监护人的财产赔偿,没财产或财产不足赔偿的,法定监护人的赔偿是法定的、没有免责的余地。但是委托监护人不一样,比如把未成年无行为能力的子女寄到全日制的寄宿幼儿园,孩子在幼儿园致人损害,幼儿园是否承担责任?甚至一个中学生父母出国,把一个十三岁的小孩送到寄宿制的中学去了,晚上课外两个中学生打架,一个打伤另外一个,赔钱,寄宿制学校负责吗?负责的原则是什么?委托监护人在有过错的条件下才负责任,无过错不负责任。依据民通意见的第22条,要注意被委托人确有过错的负连带责任。注意这一句就行。前面另有约定的除外,第22条做整体的把握,过错连带责任这个规定。
(三)监护资格的撤消。
夫妻离婚以后,与子女共同生活的一方无权取消对方对子女的监护权,但是,未与子女共同生活的一方,对子女有虐待行为,犯罪行为或者对该子女明显不利行为,人民法院认为该取消的除外。
三、宣告失踪和宣告死亡。
这两个问题适合出一些综合性考察的题目,容易达到综合考察的效果。
(一)宣告失踪。
宣告失踪有三个主要的知识点。
1、宣告失踪的法律意义。宣告失踪和宣告死亡的的制度价值是不一样的。宣告死亡的制度价值是结束被宣告人在他原住所地的法律关系,产生一个如同自然死亡的效果。相反,宣告失踪的制度价值不在于消灭被宣告人的法律关系,而是为失踪人设立一个财产管理人。要注意分辩宣告失踪人与宣告死亡人的财产管理、财产的处理的差别。
2、宣告失踪的四个条件。在此不复述这四个要件。但是要特别注意宣告失踪的程序条件和有关的期限。这里有一个容易被疏忽的问题,即民事诉讼法第 116—168条有关规定。这些规定与民法通则和民法通则意见结合起来,一个是关于公告的程序问题,法院对失踪宣告申请人申请受理以后必须要公告。公告的期限是三个月,不公告怎么办,直接判决的,不可以,公告是必经程序,判决是公告期限以后才能可以判决被申请人失踪,公告诉期未满的不能判决,在民事诉讼法的116—168条有相关规定,这不是难点,是个重点,116条规定:失踪宣告申请人的申请书要书面证明,要注意这一点。关于书面证明是哪个机关能出,被申请人所在的村民小组出一个行不行,村里治安委员会行不行,有关机关是社会上的有权机关,公安机关是有权机关,可以证明这个事实,其证明有公信力,在破案中间,侦查机关,法院立案了,检察机关的证明也可以。公司出一个证明不行,公司出的书面证明不能产生证明的效力,没有这方面的公信力。人民法院对被申请人失踪的事实得到确认,才作出宣告失踪的判决,事实得到确认,失踪人仍没有音讯,如果公告期内有人了音信,如果失踪成立了,作出失踪的宣告,判决,反之,则作出驳回失踪申请的裁判。
3、被宣告失踪人的财产的代管。在失踪人经过法律程序被宣告失踪以后,要为失踪人设立财产代管人,代管人通常就是失踪人的近亲属,配偶、子女,父母等。代管人管理财产是有责任的,他要尽到 3
善良管理人的注意义务,他因为过错使代管的财产损失的,要负赔偿责任。
(二)宣告死亡。
1、宣告死亡的四个要件。四个要件要熟悉,其中的公告期间问题要准确掌握。
法院受理案件,失踪人失踪原因不同,公告期间就不同,一般原因失踪,例打架出走,法院公告期间是一年,意外失踪是三个月,但有一个特殊要求,必须有有关机关的证明。例如,遇到空难,飞机掉下来了,共135个乘客,134个人尸体找见,某个人活不见人、死不见尸,解决事故的有关部门,航空公司确定该人登机了。这个失踪人的利害关系人依法申请宣告他死亡,公告三个月,就应当有证明,航空公司证明确实登机了,解决空难的机构证明该乘客下落不明。
2、死亡宣告的效力。一般情况下,被宣告死亡人在事实上也自然死亡,特殊情况下被宣告人并没有自然死亡,此时,他在外地依然生存,生存期间的法律行为依然有效。
3、死亡宣告撤销的三个要件。死亡宣告的撤销,第一须法院做出撤销判决,但是,如果法院没有做出撤销死亡宣告的判决,权利能力和人的存在是连在一起的,被宣告死亡期间,权利能力依然存在,只是把他在住所地的原有法律关系消灭了。死亡宣告撤销是形式上的,而实质上,生存者有权利能力。
4、死亡宣告撤销的四个法律后果。(1)在总体上,死亡宣告的撤销有没有溯及力?不能一概而论。对财产关系有溯及力,对身份关系则不能有溯及力。(2)婚姻关系。死亡宣告被撤销后,重现人的配偶未再婚的,婚姻关系自行恢复;再婚的,如果要恢复夫妻身份,再婚者必须先离婚再同接婚,重新登记一下;特殊的是,其配偶再婚后离婚或者再婚的另外一方死亡的,重现人和原来的这个配偶的婚姻关系是否“自行恢复”?试以一例题辨析:男甲被宣告死亡期间,其配偶再婚于丙,丙因病死亡。现在甲的死亡宣告被撤销,与乙的婚姻关系:A、自行恢复,B、不能自行恢复,C、甲向乙提出恢复要求才能自行恢复,D、二人意思表示一致才能自行恢复。单项选择题,答案应当是哪个? (3)收养问题。重现人的未成年子女已经被他人合法收养的,收养关系有效。重现人“仅以未经本人同意而主张收养无效的”,法院一般不应当支持,收养人和被收养人同意的除外。 (4)财产关系。要注意重现人的财产的返还及返还的条件。
5、利害关系人因为死亡宣告的不能得利。利害关系人故意隐瞒真实情况使他人被宣告死亡的,他所取的财产,是不当得利。在死亡宣告被撤销之后,不当得利人有返还不当得利的义务。造成被宣告人损失的,应当赔偿损失。
第五章
法人
四个知识带:一、法人的分类;二、法人的责任;三、法人变更和终止时的主要法律问题;四、合伙。
一、法人的分类
在法人分类里面有两个分类问题要注意辨析。
(一)社团法人和社会团体法人。
要区分社团法人和社会团体法人。什么叫社团法人,什么叫社会团体法人。在这个基础上,把社会团体法人登记的要件掌握一下。
(二)营利法人和非营利法人。
社会团体法人问题里面有一个很特殊的问题,社会团体法人不得营利,必须准确理解不得营利的含义和社会团体法人为什么不能营利的法律精神。所谓营利就是为法人的社员营取利润。法人进行经营活动,挣来的钱分给社员,这叫营利。反之,如果法人从事一些经营活动,但是把挣的钱用在法人的目的事业上而不是分配给社员,就是非营利的。
公益法人和营利法人的区别,把营利搞清楚,就能把相关概念搞清楚了。什么叫营利都不清楚或者理解不到位,很容易跑分
。
二、法人的责任
(一)法人有独立承担民事责任能力,因此,法人对自己的债务独立负责。
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(二)法人对其法定代表人和工作人员的经营活动负责的问题。这是一个难点,客观上有干扰素。对法人的代表人的行为要注意,法人代表经营活动的后果由法人承担,法人代表人的法律地位是两个方面的,一个本身是自然人,二是法人人格的表现者,是法人最高权利的行使者,要体现法人的人格,他的行为体现法人的能力,比如谈判,签定合同,体现法人的权利能力,经营活动产生的后果不管权利、义务、责任都直接归法人,没有选择的余地,没有任何变化,或免责的条件。特别是法人进行非法经营活动,通过法人代表人进行非法经营活动,要由法人承担责任。
需要辨析的是,法定代表人的合同行为,法人负责,然而,法定代表人越权的行为,在什么条件下归法人负责,在什么条件下法人不负责。《合同法》第50条规定,对方知道或应当知道是越权经营的,法人负不负责。
关于法人的其他工作人员,也适用这个原理,其他工作人员是法人的代理人,包括特别授权的代理人,根据职务有代理权的工作人员,比如销售科的科长或经理,不需授权,他的职务就决定他是个代理人,非法的合法的活动都归法人,他的活动只要是经营活动,后果都归法人,不能归法人的就是他以个人名义进行的活动。如甲公司销售部经理签订合同给自己家买房子,说他是甲公司的销售部经理,威胁迫使销售商和他签订价格极低的房屋买卖合同,销售商能不能以甲公司胁迫为理由请求撤销合同?不可以,不能认为是甲公司的胁迫,而是经理本人的胁迫,和公司无关。
法人的分支机构。
三、法人变更或终止时的主要法律问题
法人变更和法人终止,有两个关键点。
(一)法人合并和分立时的债权债务的承受。
可以概括为,法人合并或者分立的,应当由合并或分立后的法人承受合并或者分立前的法人的债权债务。第二个是法人合并或者分立,法人作为债务人的时候,他的未到期的债务,应不应当提前清偿。根据民法学的理论,根据有关法律规定,在法人合并或分立时,对债权人有通知义务,债权人接到通知以后,对未到期的债权有要求清偿的权利,因为形势发生了变化,法人如果不能得到债权人的宽限,要么清偿,要么提供担保。比如合并后,由合并后的法人担保,担保到期还债,那可以不提前清偿。法人分立了,可以通知他的债权人提前清偿,也可以不提前清偿,由分立的两个法人,担保能够如期还钱,或找一个保证人担保。
(二)法人终止,法律终止有两个重点程序:一个是清算,第二个是注销登记和它的效力。
1、法人清算组织的法律地位。法人终止必须清算,关键是清算组织的法律地位,清算组织在清算过程中间,行使的是法人的权利还是法律规定的清算组织的权利?在司法考试中只能按法律规定,不考试理论上的分岐,在我国,清算组织是有限度的实现清算中的法人权利的,实际上是代表法人来行使权利承担义务履行责任的,但不能开展新的经营活动,只能对清算法人的债务人要求清偿,或者向清算法人的债权人清偿债务。在讼诉过程中,清算组织以法人的名义起诉应诉,因为在清算过程中,法人的人格还没消灭。有一些清算人,自己刻了印,如某某股份公司清算组专用章,这时实际上清算组织没有法律上的人格,实现的还是法人的人格。在诉讼过程中,虽然在清算法人的名称前面加上了清算组或清算人的字样,但每个诉讼问题,还是清算法人自己的法律问题。
2、法人注销登记及其效力。注销登记是法人终止的一个必经程序,正常的终止,以注销登记为最终程序,法人一旦进行了注销登记,它的权利能力在法律意义上就消灭了。法人就不存在了,没有完成注销登记之前法人的人格还是存在的。这是个题眼。
第六章
个人合伙
四个知识点。
一、个人合伙的类型
合伙分为商业合伙和消费合伙。(1)商业合伙以营利为目的。这种合伙以登记为必要条件。法律上重视它,关于合伙的法律规范基本是围绕这种合伙展开的。 (2)消费合伙。法律不要求登记。 5
二、隐名合伙。注意最高人民法院的民法通则意见第46条关于隐名合伙的规定。虽然共同出资、共担风险,共享利益是合伙的本质特征,但是合伙人可以约定共同经营,也可以约定不共同经营,无论如何经营,合伙人对合伙的债务承担的是连带的无限责任。
另外,不提供资金只提供技术性劳务性的合伙人的责任。注意最高人民法院民法通则意见第48条的规定。
三、合伙人的连带关系和内部求偿权。
四、入伙和退伙的法律问题。注意最高人民法院民法通则意见第51条至第 54条的规定 第三编 民事法律事实
第七章 民事法律事实概述
注意分类问题
第八章 民事法律行为,
这一章在整体上是个重点,属于知识点密集地带。从历年的考题看,具有考题多、分值的、难点突出等特点。其中的原因是:民事法律行为是一个抽象性制度,它的理论和知识点,涵盖了合同法、继承法、婚姻法、收养法这些具体法律关系的制度共性,在理论和实务两个方面都特别适合研究生入学考试。我个人分析,考民事法律行为的问题一直会占有比较大的可能性,分值一直会大一些。
重点和难点有七个。
一、法律行为的分类,特别是其中的:1、有因行为和无因行为;2、负担行为和处分行为。
二、法律行为的构成,主要是意思表示。
多年的考试,显示了一个重要情况:在法律行为来说,理论问题的考试一直是一个重点。意思表示是法律行为问题的核心部分,因此,意思表示的问题应当重视。具体要抓以下知识点:
(一)意思表示的两个构成要素。
一是意思,二是表示。意思主要是指效果意思和行为意思,主要是主观方面的要素;表示是把内心的效果意思以一定形式发表出来,是客观的。表示行为。
1、效果意思。P190
2、行为意思。行为人决定实施表示行为、发表效果意思的意思。如甲打算买乙的旧电脑,打定主意后有了向乙提出要约的意思。再如,李某收到王某提出的出卖一本绝版图书的要约后,李某决定通知王某,同意购买。决定把自己同意购买的意思通知王某的这个意思。其中,同意购买,是效果意思;把这个效果意思告诉对方的活动,是发表行为,而决定把效果意思发表给对方的意思,就是行为意思。没有行为意思,发表行为就不会产生,效果意思就没有传递给对方的主观愿望。如,我想买你的电脑,似乎是“效果意思”但是我不想把这个意思表示出来,就是没有行为意思(表示的意思)。发表行为是效果意思和行为意思的客观形式。行为意思解决的是意思与表示之间的关系。
(二)意思表示与法律行为效力之间的关系。
(三)意思表示不真实的判断方法。
在法律评价上,认为表示的意思和内心意思不一致的,不具备意思表示的有效性,不是简单地保护形式上的意思,要求二者有一致性。否则,就构成无效民事行为或者可撤销、可变更的民事行为。问题是,考试中如何准确地判断意思表示不真实?比如,如何辨析一个行为是不是欺诈或者胁迫的民事行为?最高人民法院在民法通则意见中有司法解释,在法律上定下来了。但是,这些司法解释在理论上并不完整,无法完全满足考试解题的需要。重要的是必须掌握各种行为的构成要件,自觉地用构成要件去辨析题面上的已知条件,才能得出正确而且完整的答案。例如,欺诈的民事行为,其构成要件就包括:在欺诈人方面,(1)有欺诈的行为;(2)有欺诈的故意;在受欺诈人方面,(3)因受到欺诈而陷于错误; (4)因受欺诈而陷于错误同欺诈人进行意思表示。用这四个要件去“卡量”一个行为,对一个行为是否欺诈的民事行 6
为的认识和结论才会完整。再如,乘人之危的行为有五个构成要件:在乘危人方面1)客观上有乘人之危的行为2)主观上有乘人之危的故意;在危难人方面,(3)有危难被对方利用被迫进行意思表示的事实
4)危难人迎合乘危人的意思进行意思表示;(5)行为后果对危难人严重不利。
在此,建议大家细致地掌握各种制度、行为的“构成要件”、“适用条件”等,不要认为这是个笨功夫,其实对于方法的掌握来说,下笨功夫才能够打下扎实的基础。
三、法律行为的成立和生效
(一)成立
(二)生效
1、生效的含义 1)按照行为人意思表示发生法律效果;(2)对行为人有法律约束力。
2、生效的条件 1)行为能力;(2)意思表示;(3)内容不违反法律的禁止性规定;(4)形式。
(三)缔约过失
1、意义
2、性质
3、赔偿规则 信赖利益、履行利益
四、附条件的民事法律行为。
1、附条件法律行为的主要问题。
详细掌握条件的五个特点;分清条件的四种类型。
2、条件的辨析和判断。P203
(1)条件是将来的客观事实,现实已经存在的客观事实不能作为条件。(2)将来可能发生也可能不发生的客观事实,才能作为条件,将来必然发生的客观事实不能作为条件。(3)条件是行为人在意思表示中特别选定,用来制约法律行为生效或失效的客观事实,意思表示中未确定的客观事实,不能成为条件。
(4)意思表示所确定的客观事实必须是合法事实,不法的事实,不能作为条件。我们掌握了几点,就对条件的构成有了一个理论上的把握,在辨析和判断题面上的已知条件时,能够作到简明、快捷、准确。
五、民事行为的效力状态
(一)有效
(二)无效民事行为
先要了解种类,然后掌握两个重要知识点。
1、各种无效民事行为的要件。
(1)表示与内心不一致;(2)当事人有恶意通谋;(3)通谋的意思,目的是损害国家、集体或者第三人的利益。恶意串通行为在民法通则是比较特殊的问题,因为它表现的类型比较多,例如,国有企业和当事人串通起来损害国家利益,代理人和相对人通谋损害被代理人的利益,代理人和被代理人通谋损害相对人的利益,保证人和被保证人通谋损害债权人利益等。
2、无效民事行为的法律效果。表现为:
(1)不能按照行为人的预期目的发生法律效果。未履行的不必再履行,正在履行的要停止,已经履行完毕的,要恢复原状。
(2)当事人双方之间根据该行为发生的的财产关系,恢复到行为之前的原来状态。也就是返还财产。一方收取财产的,一方返还;双方对等取得财产的,双方返还;如果财产不存在,无法返还的要折价赔偿。
(3)追缴恶意串通、损害国家、集体、第三人利益者双方已取得的或者约定的财产,分别情况,收归国家、集体所有,或者返还第三人。
类型。
民法通则和合同法的差异,如何看待。
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(三)可变更可撤消的民事行为。
重点是重大误解问题。在最高人民法院的民法通则意见的第71条,对误解作了一个司法解释,这是一个好题眼。第71条规定,行为人对行为的性质、对方当事人、标定物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。这个司法解释的含义可以分为三个层次1)误解的对象。包括对对方当事人、对行为的性质、对标的物的误解。
(2)行为的后果。与误解人的真实意思不一致。(3)对误解人造成较大损失。
重大误解是由误解人造成的。如果是由第三人义务转达的,第三人发生错误了,导致他人人受到损失,由意思表示人承担责任。
对重大误解行为,误解人有过失,不存在对方的欺诈,如果有对方的欺诈,就不是重大误解。 误解人可以依法行使撤销权或者变更权。撤销权的除斥期间,只有1年,合同法55条的规定。
(四)效力未定的民事行为。
1、类型。合同法第47条、48条、51条、84条四个条文分别规定了四种效力待定的合同行为。47条,限制行为能力人超越其行为能力的行为,48条,无权代理行为,51条,没有处分权的处分行为,84条,债务承担行为。
2、法律效果:(1)行为的效力暂时不能确定。(2)使得权利人能够行使追认权或者拒绝权。(3)权利人承认的,成为有效行为;权利人拒绝的,是无效行为。(4)善意相对人有撤销权。
分别考察一下四种行为的特点。
(1)47条规定的限制行为能力人超越行为能力的行为。法定监护人可以行使追认权,承认行为有效。这是一个法律效果。另外,相对人有催告权。
(2)48条规定的无权代理。被代理人有权承认或者拒绝;相对人有催告权,善意相对人有撤销权。
(3)51条无处分权的合同行为。行为人订立合同时处分他人的物,是个无权行为,但是,买卖合同的法律效果是发生债权债务,合同的成立和生效,不必然转移标的物的物权,在交付标的物时有处分权就行。比如甲向乙提供货物,1月份订合同4月份交货。订合同的时候货物还没有生产出来,不能够有处分权,但是不影响合同的成立和生效。所以说买卖合同在订立的时候,不需有处分权,交付合同标的物交的时候有处分权完全可以。基于此点,无处分权的合同行为,在债务人交付合同标的物之前,效力不确定,有待于债务人能否得到处分权。
(4)84条规定的债务承担行为。在一个债权债务关系中间,债务人把债务转移给他人,承担人有没有还债的能力和信用,对债权人事关利害,因此,效力暂时待定,让债权人选择同意不同意。同意的,发生债务承担后果,不同意的,不能发生债务移转。第九章 时效与期间期日五个知识点。一、不同时效的适用对象诉讼时效适用于债权不行使的事实,这是一个基本知识问题,不应当把它的适用范围扩大到其他权利不行使的事实。
二、诉讼时效和除斥期间的辨析。
这是一个必须重视的问题。二者具体有五点区别:(1)适用对象不同。诉讼时效适用于债权不行使的事实,除斥期间适用于形成权不行使的事实。(2)客体不同。诉讼时效的客体是债权,除斥期间的客体是形成权。(3)效果不同。诉讼时效消灭债权人的胜诉权,除斥期间消灭的是权利人的形成权。(4)期间不同。诉讼时效的期间有的长,有的短,除斥期间的期间比普通诉讼时效的期间短。(5)弹性不同。诉讼时效的期间具有弹性,可以中止、中断、延长,除斥期间的期间不能改变。
三、诉讼时效期间
四、中止、中断
由于特殊诉讼时效是多样化的,期间有两类,一类是比较长的,例如四年期间。另外一类是期间比二年 8
短的,有一年的,有90天的。期间规定是多样化的。应当有理解性记忆。
五、诉讼时效期间届满的法律效果
诉讼时效期间届满之后,(1)债权人丧失胜诉权;(2)债权人仍然可以要求债务人履行,债务人可以履行,也可以选择不履行;(3)债务人如果履行的,债权人有权受领并且保有,债务人不能以不知诉讼时效已过为理由压迫求要求债权人返还
第四编 代 理
包括第十章到第十二章这三章
三个知识带:
一、代理权,重点问题是有或者无代理权的辩析。在形式上是代理人的人,他是否有代理权,需要辩析。考点集中在委托代理问题中。
(一)代理权的授予与取得代理权的基础关系。
1、委托与授权。委托是产生授权的一个基础关系,是双方法律行为,而授权是单方法律行为,是代理人取得代理权的必要条件。
2、合伙,也是代理关系产生的一个基础关系。合伙关系直接发生代理权,一般不需要委托或者另外授权。
3、工作职务能够发生代理权。比如公司销售部经理以本公司名义同他人协商合同事宜。
4、雇佣关系发生代理权。如饭店服务员的服务行为。
(二)滥用代理权和无权代理的后果。
1、滥用代理权。它的前提是代理人有代理权,这个前提要把握好,因此,它不是无权代理。滥用代理权的类型,包括双方代理、自己代理、法定代理人的利己代理、恶意串通的代理等。滥用代理权的行为违反了代理权的制度目的,也就是要求代理人为被代理人的利益来计算。滥用代理权的后果,民法通则第66条有具体的规定。
2、无权代理。合同法第48条2款对无权代理的后果的规定,要辨析一下。无权代理发生后,本人有追认权和拒绝权,相对人有催告权,善意相对人有撤销权。追认权的行使条件,在合同法第48条第2款的作了规定,内容是相对人可以催告本人在一个月内追认,本人未作追认表示的,视为拒绝追认。相对人的撤
销权的行使也是有相对条件的,一是须为善意相对人,即相对人不知也不应当知道行为人无代理权;二是应当以通知的方式进行撤销。
3、无权代理和赔偿的关系。无代理权的行为人同本人之间、同善意相对人之间,都可能发生损害赔偿。无权代理人明知自己没有代理权,而以他人的名义代理活动,因此造成的一切损害,在本人行使拒绝权时应当由无权代理人承担责任。
4、无权代理与无因管理的区别。无因管理的管理人不需要被管理人授权,有授权就不是无因管理,是委托、授权。管理入主观都是善意的,只要能构成无因管理,管理过程中有过失,使被管理人受到损失了,也会发生损害赔偿,但是与无权代理中的赔偿性质不同。
三、代理中的连带责任
民法通则第65条第3款,第66条第3、4款,第67条规定了代理中的四中连带责任,对这些连带责任,一是要熟悉其类型、特点,而是要作到运用其特点和构成条件,加以区别。
四、表见代理
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构成要件的掌握和运用。
行为人没有代理权,但是相对人有充足的理由相信他有代理权;重点和难点任何判断相对人有理由相信行为人有代理权。P275“特征”
效果:在被代理人和相对人之间发生代理效果;在被代理人和行为人之间是无权代理
第五编 人身权
第十三章到第十五章。整体上不作为重点。但是要熟悉各种人身权的含义。
第六编 物权
第十六章物权总论、第十九章担保物权。
第十六章知识点
关于物权的考点,理论的色彩较浓。在考试中出题概率高、作为重点的是物变动,围绕动产和不动产权利的变动,主要是:1、物权的效力、2、物权变动的原则、3、不动产登记、动产交付,4、动产善意取得等。而这些也都是物权法的核心。
一、物权的效力
两个关键点:物权的优先力、物上请求权的效力。物权的优先力是指在一个物同时是物权的客体和债权的标的物时,物权的效力优越于一般债权的效力。
(一)物权之间的优先力问题。
然而,一个物上有两个以上的物权存在时,物权的优先力表现如何?比如国有土地与土地上的房屋,就有两个所有权、一个使用权,一个是土地所有权,一个是房屋所有权,还有土地使用权。现在房子抵押给别人,土地使用权是不是同时抵押给债权人,也就是这个抵押权的效力是不是涉及房子的土地使用权?如果不涉及那就麻烦了,将来实现抵押权的时候,土地使用权不能交给买受人,买受人只有房子所有权,没有土地使用权。相反,如果土地使用权随着房屋所有权,抵押房屋,就把国有土地使用权也抵押了。这时候,哪个物权的效力优先?抵押权是担保物权,也是限制物权,它的效力要比房屋所有权优先,比土地使用权优先,比土地所有权优先。是制度给了抵押权这个效力。一般来说,物权相互之间的效力有两个关键点,一是先成立的物权优于后成立的物权,举例说明:甲的房子值100万元,6月1号甲把房子抵押给A银行,担保30万的债务,7月8日甲又就该房屋同B银行签订抵押合同,担保自己40万元的债务,合起来两个抵押权担保了70万元的债务。在甲不能履行债务时,哪个抵押权先实现?先成立的抵押权优先。
对于物权优先力问题,在方法上要注意两个关键的思考点:
第一个,首先要正确判断物权是否成立。如果两个以上的物权意思表示,其中有一个物权不能成立,比如房屋抵押,先订立的抵押合同没有办理登记,后订立的抵押合同有了登记,能不能适用先成立的物权优于后成立的物权的规则?由于先订立的抵押合同只有设定抵押权的意思表示,没有登记,抵押权没成立。谈不到优先不优先。
第二个,物权并存的排斥规则。即一个物上不能并存两个以上互不相容的物权。当一个物上的两个物权发生冲突时,哪个权利优先?规则是法定担保物权优先于约定担保物权,有占有的担保物权优先于没有占有的担保物权,登记了的物权优先于没有登记的物权,因为没有登记的物权,它可能不生效。
(二)物上请求权
物上请求权是一个在物权法理论上有争论的问题,从考试的角度考虑,要注意一下物上请求权行使的条件或者行使的方式。物上请求权主要是三种类型,一个是返还原物请求权,一个是防害排除请求权,一个是防害预防请求权这三个类型,行使的条件必须是标的物存在,标的物不存在的,就没有物上请求权。要注意辨析物上请求权和损害赔偿请求权的区别,当一个财产上并存着两个请求权时,怎么区别。 10
从法律效果来说有物上请求权,就是恢复原状,债上请求权就是
赔偿损失。
二、物权变动的原则
在物权变动原则部分,考点集中在公示原则和公信原则。
公示原则的要点是物权变动的公示方式及其法律效力。动产物权变动的,以物的交付为公示方式;不动产物权变动的公示方式是登记。符合法定公示方式的,发生物权变动的法律效果,不具备法定公示方式的,不能发生物权变动的效果。
(一)公示原则
1、不动产登记
登记的作用:生效主义与对抗主义
2、动产交付
交付的方式P339
(二)公信原则(重点 340)
1、意义
2、公信力的含义
3、公信力保护的范围(340---341中的1)—2))
4、第三人受公信力保护的两个条件(P341—342)
5、对真正权利人的保护
1)在第三人自登记名义人取得权利之前
(1)异议登记
(2)确认权利之诉
2)在第三人自登记名义人取得权利之后
(1)对登记名义人有赔偿请求权
(2)登记机关有过错的,真正权利人对该登记机关可以提起行政诉讼, 主张行政赔偿。
6、物权的保护方法
返还原物P344—345
第十七章所有权,
注意三个知识点:建筑物的区分所有、动产所有权的善意取得、共有。
一、建筑物区分所有问题
三个层面的权利:套内的所有权、共有的建筑面积和使用面积如楼梯过道、共有的附属设施如管道、缆线等。
二、动产善意取得P372—373
(一)条件
(二)效力
三、共有
1、共有人的内外部关系。按份共有,在内部关系,是按照他们的财产份额享有权利承担义务,对外则是连带关系。共同共有的内部是共有人不分份额享有权利承担义务,对外是连带关系。
2、优先购买权的问题。平等条件下的优先购买权,如何理解“同等条件”。
不同优先购买权的优先力的辨析。按份共有的共有人把共有的房子租给承租人,承租人有个优先购 11
买权,共有人也有个优先购买权,哪个优先购买权优先?按份共有人的优先购买权是因为物权所享有的优先购买权,承租人因为债权而享有优先购买权,按份共有人的优先购买权优先。
第十八章用益物权
用益物权出题的可能性很小。因为在用益物权中,典权在我们国家立法上没有规定,在司法解释里面占的份量也非常小,在司法实务中可以说是个历史遗留问题,没有新的不动产典权关系出现。对于土地使用权。可能性稍微大点的就是农村土地承包经营权,其他就没有什么重大的考试价值。
第十九章 担保物权
在参考书《民法学》中,这一章的内容,相比较于其他书要简单一点,建议大家抓四个知识点:
一、抵押权的生效和特点P419
二、抵押权的效力P423—425
三、动产质押的效力P431—434
四、留置权P440—446
一、抵押权的生效和特点
(一)生效
根据《担保法》第41条、第42条之规定,以下列财产作抵押物时应进行登记,抵押合同自登记之日起生效,不登记的,不产生抵押权。
(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的,应向核发土地使用权证书的土地管理部门办理登记。
(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,应向县级以上人民政府规定的部门办理登记。
(3)以林木抵押的,应向县级以上林木主管部门办理登记。
(4)以航空器、船舶、车辆抵押的,应向运输工具的登记部门办理登记。
(5)以企业的设备和其他动产抵押的,应向财产所在地的工商行政管理部门办理登记。
根据《担保法》第43条之规定,当事人以上述五种财产以外的其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。未办理抵押登记的,在抵押合同当事人双方之间有抵押权的效力,但是,不得以抵押来对抗第三人,即抵押对第三人没有法律约束力。
当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地公证部门。
(二)特点P419
从属性、不可分性、物上代位性
二、抵押权的效力
抵押权的效力,指抵押权对它所担保的债权债务、对当事人双方、对抵押财产等所具有的法律效力。它分为以下三个方面:
1.抵押权担保的债权债务范围
《担保法》第46条规定:“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。”
2.抵押权对抵押物的效力
《担保法》第47条规定:“债务履行届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。”
3.抵押权对当事人双方的效力
(1)、抵押人转让抵押财产受到限制。《最高人民法院关于适用{中华人民共和国担保法)若干问题的 12
解释》(以下简称《担保法》解释)第67条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。” 《担保法》第49条第3款规定:“抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”
(2)、抵押不能改变原有的租赁合同。《担保法》第48条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。”
《担保法》解释第66条第2款规定:“抵押人将己抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产己抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。”
三、动产质押的效力P431—434
四、留置权P440—446
第七编 债法总论
第二十一章到第二十四章,对这一部分,应该在整体上当作重点,考试时出题的概率非常高。具体说,要抓住以下几个知识带。
一、债的分类。其中的二、三、五三目。
1、连带之债的根据。连带之债必须有法律规定,或者是有当事人之间的合法的约定,法律上没有规,当事人也没有约定的,不能成立连带之债。比如合伙,合伙人之间的连带之债是法律规定的。共同代理人之间是否负连带债务,或者与被连带人之间有没有连带债权关系,可以由当事人约定。比如两个律师给一个人做代理,他们分别是两个律师所的,分别签定了代理合同,授权书是一份,代理合同是两份,那么这两个律师在代理过程中出现问题,或者出现了约定中应当由律师承担责任的问题了,这是按份的责任呢还是连带的责任呢,要看他们怎么约定。一般的商业活动,有两个代理人,那就很可能产生连带关系。
2、连带之债当事人的内部求偿权。连带债权的部分债权人从债务人获得了全部清偿以后,其他债权人有向受领清偿的人请求交还他应当得部分的权利,这就是内部求成权。同样,在连带债务人内部,清偿了全部债务的债务人有请求其他债务人按所定份额补偿的权利。还有一个比较容易产生混淆的问题,夫妻之间发生债权债务的时候怎么看待他们之间的连带关系,婚姻法规定夫妻的财产关系可以是法定共同共有制,每一个共有人对共有财产的权利是平等的,每个人的权利都遍及整个共有财产。如甲乙夫妻两人共有70平米的房子,10万块钱的存款,还有一辆汽车,还有若干家用电器,他们是共同共有制,他们负债了,是以共有财产来还债的。婚姻法规定夫妻可以约定财产关系采用分别所有制,就是夫妻的财产可以分别所有,但是这个约定需要公证,没有公证就没有对抗第三人的效力,只在他们内部有效。尤其特殊的是,夫妻关系存续期间,所欠的家庭债务未清偿之前,夫妻关系破裂,夫妻双方就所欠的债务定了分别还债的合同,不能产生对抗债权的效力。这个约定把原来夫妻共同的债务变成一个人的债务,或者按份债务,实际上恶化了债权人实现债权的条件。甚至有人利用这种行为,归避法律,逃避债务,对于这种行为,要注意把婚姻法和债法的联系起来,把合同的效力考虑进来。
二、债务的效力P484—497
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三、债的移转P499
(一)债权让与。根据、限制、效力
(二)债务承担P504。种类及其效力、构成要件、效力
三、债的担保和保全
(一)担保。保证的种类及效力(保证人责任的特点)
保证的范围
保证的期间
保证的效力(主要是责任和抗辩权)
(二)债的保全P521—524
1、债权人代位权:成立要件(3个);行使时的注意事项(4个);效力(3点)
2、债权人撤销权P524—526:构成要件(主、客观);行使时的注意事项(3+1即撤销权的除斥期间,合同法75条,1年和5年);效力(3点)
四、债的消灭P529—540
(一)清偿
1、要求
2、代为清偿的适用条件和效力
债权关系之外的第三人按照法律规定或者约定代替债务人履行,是代为履行。
在掌握适用条件和效力的基础上,注意两个问题,一个就是第三人愿意为债务人履行的时候应当经过债务人同意,包括事先同意和事后承认。另外一个是代为清偿的法律关系,代为清偿人清偿之后成为原债务人的债权人,有权要求原债务人对自己清偿。第三人和债务人之间的权利义务按合同办,无合同的按无因管理办。
(二)抵销
关键点是抵销的条件。
1、当事人互负债务、互享债权。
2、当事人的债务标的物的种类、品质相同。这一个要件解决的是什么样的债权债务可以抵销,首先是双方互欠债务,你欠我的我也欠你的,这样才有可能抵销,你欠我的我不欠你的,不能抵销。第二点当事人之间债务在性质上是可以抵销的,可以用货币来抵销,如果有一些债务无法用货币来抵销的话,就不能用抵销的方法消灭债务。举一个例子来说的话,你欠我1万元,我们订了合同,我应该去给你演出,后来我没有去给你演出,我也不给你演出了,你也别花那一万元钱了,这不是法律意义上的抵销。演出是一个人身性质的债务,不能用不演出来和你的一万元钱抵销,但是发生违约责任了,我们可以用违金来抵销,违约金可以用来抵销。
3、债权已到清偿期。如果债权未到清偿期,债务还不必履行,抵销没有法律意义。也不是绝对的,如果当事人自愿牺牲自己的利益,用来抵消,也可以。
4、依照债的性质能够为抵销。性质不能抵销的债权债务,不能抵销。
(一)提存
关于提存有三个小点要掌握。
1、理解什么叫提存,在提存的定义里面涉及到它的法律效果的问题。
2、提存的事由。提存是在因为债权人的原因难为履行,在这个条件下才采用提存的方法。它和提存的法律含义是密切联系的。四种情况可以提存1)债权人没有无正当理由迟延受领。(2)债权人下落不明。在这个条件下由于债务人无法完成履行,在不能不履行的条件下,只能采取提存。(3)债权人死 14
亡或没有行为能力,也没有确定继承人和监护人,也能采取提存。(4)法律规定的其他情形。这是关于提存的事由。
3、提存的效力。提存发生三方面的效力:(1)提存在债务人与债权人之间的效力。(2)提存在提存人与提存机关之间的效力。(3)提存在债权人与提存机关之间的效力。
一般情况下,提存使债消灭,债权人在债务人提存之后,随时可以在提存机关提取利益。特殊的是债务人提存之后债权人始终不受理,不提取,或者是债权人始终无音讯,提存机关不能无期限的保管,在这个条件下,有两种处理办法,一种是提存人有提取的权利。第二种提存机关在无人提取的情况下,在保管时间届满之后有权处分提存的物品,现金再存起来,等着债权人拿钱。债权人提取提存物的权利,受提存除斥期间的约束,自提存之日起5年内不行使的,权利消灭。对提存物,扣除提存费用后归国家所有 第八编 合同之债
主要是第25、26、27、29、30、31这五章中的一部分知识点
—、第26章
(一)2节
(二)3节中的二、三、七、九日
(三)合同成立和生效的要件P588、590
二、第27章格式合同
第五节
三、合同履行
第2节 抗辩权P651
四、违约及其救济
P666的几个小概念。
五、第31章
(一)买卖合同P670 三个问题:效力、所有权转移时间、标的物风险负担。
二、赠与合同P677—678。注意三个小问题:瑕疵担保(过失)、撤销问题、附负担赠与问题
三、租赁合同P681。两个问题:当事人的权利义务;优先权
四、承揽合同P693
(一)当事人权利义务
(二)风险负担
1、风险的含义
2、风险负担的原则
五、委托合同P700
(一)委托合同和类似概念的区别
(二)当事人的权利义务
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六、行纪合同和居间合同的区别P713
第九编 非合同之债
包括无因管理、不当得利、侵权行为之债。
关于无因管理和不当得利,占的地位不是很大,但不能排除出题的可能性。侵权行为之债是考试的重点。
一、32章无因管理
四个小点:无因管理的含义,构成要件,法律效力,管理人有过错导致被管理人损失。其中尤其是要重视无因管理的辨析,用四个要件分析是否构成适法的无因管理。P723
(一)管理他人的事务。比较容易理解和把握。
这个条件是客观的条件,好把握,你管的事是别人的还是自己的,在这里,也有容易混淆的,还是容易辨析。比如有一个东西冒烟呢,我误以为是别人家的东西着了,我用一盆水扑灭了,之后一看是我们家孩子的棉鞋,误以为是别人家的东西,结果却是我们家的,我管了我们自己家的事,好辨析。
(二)为他人管理事务的意思。主观性较大而比较复杂,在理解和运用上麻烦,因为意思是主观的东西,在对于一个事物进行管理时,管理人究竟是为他人还是为自己,有一个比较简洁明了的方法,就是管理人他的意思只能是为他人的利益。例如,有一家出门了,突然来了暴风雨了,房漏雨了,……。管理人不可能有其他的意思,只能是为他人的利益。但是,有的时候,管理他人的事物时,有可能事关管理人利益,比如,发包人甲,看到承包人乙承包的西瓜地里来了好多人来乱吃乱摘,乙不在场,就赶紧采取措施请这些人离开,免的乙受损失,但是,被这些人打伤了,而且一直无法查明是谁干的,医药费谁负担?表面看,你能够有钱才能把我的承包份交了,这算是为他人利益呢?是。为什么?因为,我不管你的话,你的承包费也得交呀。为使你免受损失,我替你管理,管理之后,能得到利益不是为了我的利益。
还有更复杂一些的,就是表面看起来是为他人利益,实际上是为自己利益,比如两家邻居,他们家后院,我们家前院,这是地震过程中,墙裂了,现在把墙修好了,看他们家不在,为了你们家安全,把墙修好吧,回来后向人家要钱,管理费让人家掏,实际上还是为自己,要区分不同的场合,为他人利益是一个主观的问题,我们要辨析一下。这是容易混淆的地方。
(三)这个要件不讲了。
(四)详见724
二、33章不当得利
两个问题。特别是不当得利的辨析。
(一)怎么辨认是否不当得利,是不是不当得利的时候,要先尊照法律规定的条件有四个方面的规格:
1、一方当事人受益益。不当得利首先要对它的利益要做广益的理解,财产应当减少而不减少,应当交一份财产,我没交你也没要,我也得利了,不应减少而减少,不应增加而增加,这都是得利了。
2、对方受到损失,得利人得利是因为对方受到损失了,如果得利人是通过第三人得到了和当事人没有关系,我们举个简单例子,明天我们院子突然掉了只信鸽,我把它收起来了,我哥的信鸽找不到了,有一天在我们家发现了,我告诉他实情,哥让我给他。前提是一方受损一方得利在法律关系中。
3、因果关系,一方受损一方得利的因果关系,得利人得利了我受损失了。因果关系在合同关系里有,有侵权行为关系里有,在婚姻关系里也有,只不是突出的是和侵权行为里面,我们目前采用的是相当因果关系,我们考查损害是怎么发生的,反复的寻找原因,歪了打了,脑袋上起了个包,我要寻找原因,我脑袋上的包是谁打的,是不是他打的结果,我要寻找一下原因,是我喝了减肥药起了副作用了,还是人家打的起的物理变化,我们要分析一下前因后果,这是我们讲的。如果受损人受的损失没有给对方造成利益 16
的话,没有成立,必须得到利益了,比如我受到损失了,对方没有得到利益,比如对方受到损失了,违约算不算不能则立,不能算,我损他不得利,没好处干嘛要违约。在法律上我们把不能则立和违约分开来讲,第三个条件。
4、得利人得利没有法律上的根据,包括没有法律规定的根据和没有合同的
依据。这本书我不要了,我扔这儿,我不要了,谁爱要谁要,有个人先占了,先占据取得财产的,有法律规定,我受损我愿意我抛弃了,你得利得有法律上根据,不是不当得利。
各种不正得利的描述。有因为给付关系发生的不正得利。例如,预付款。取得财产是有合法规定的,后来合同解除了……。
非给付发生的不当得利,我捡到一钱包,我见金就昧。擅自使用他人财产,擅自使用他人的财产自己得到利益。再比如在大街上看到一美女,我就拍下来,做成某杂志的封面,做了10000本,第一本我净赚1块钱,那么10000本就赚了 10000块钱,那么你应该给我1角钱的利吧。这就是十分之一的不正得利。在辨析不正得利时,通过四个要件,在理论上把握一个行为是不是不正得利同时再通过类型的理解性的把握,就是面对一个考题,用了不正得利的模式,把它一套,如果不合适,好再套一个,直到套到合适的为止。用不正得利条件在理论上辨析是一个理性的说法,用类型化的方法是一个笨办法,也挺管用的。
三、34章侵权行为之债
四个重点。
一、是理解侵权行为法的归则原则,P745—750
包括过错责任、过错推定原则、不问过错责任原则,理解这三种责任的含义,其中重要的是过错责任,要对它的含义它的立法的精神要做深刻的理解。
所谓过错是主观的心态,行为人实施一个行为使,不法行为的一个主观心理状态,作为一个民事主体来说,无论是自然人还是法人都应该负担注意义务,注意义务叫做善良行为人的注意义务,它应该理解自己的行为在什么条件下有可能致人损害,然后尽其可能的防止损害的发生,如果行为人对它应该注意到的行为不采取必要的注意,或虽然注意到了,采取的防范措施不到位,甚至过于自信,认为不会发生,都构成了过错,在这个意义上,在理论上把过错分为故意和过失两个类型,故意是明知自己的行为违法,有可能致人损害,追求该损害后果的心态,过失是对损害后果发生持疏忽大意或过于自信的心态,沿着这两条线,在行为法里展开了一系列的制度。一般责任的构成要件里,把过错作为一个有关条件规定下来了,当一个加害行为导致受害人财产或人身受到损害时,通常要考查加害人的主观上有没有过错,一般的除了法律有具体的规定之外的加害行为只要具备了违法性的都是一般侵权行为,行为人主观上都有过错,在法律上做出了具体的特别的规定,都叫特殊侵权行为。
有过错的加害人要对自己的不法加害承担不法责任,有一些要由加害人负担举证责任,证明受害人有故意或有重大过失,要不就证明损害是由第三人造成的,比如动物致人损害,可以分为三个层次,私人动物造成他人损害的,动物饲养人负责任,由于受害人的过错造成损害的不承担责任,实际上还是谁有过错谁承担后果,就得赔偿。若你有过错,人家可以不赔。
由于第三人的过错造成损害的,第三人应该承担责任,也就是在加害人、受害人、第三人之间,谁有过错谁承担责任,只不过这里有一个举证责任者问题,在第一个条件下,私人动物造成他人损害的,在这个条件下受害人只要证明受害是动物造成的,你的动物的管理人就是承担侵权责任,就要证明受害人有过错,要举证责任,因为在一般侵权里,是由受害人来证明加害人有过错的,对于第三个也是,也在动物的饲养人和管理人,也是一个举证责任由谁来负担的问题。
二、一般侵权行为的构成要件P756
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本教材主张“三要件说”:“过错”、“因果关系”、“损害事实”。
三、特殊侵权
各种特殊侵权行为,民法通则例举了八个:职务侵权、危险高度作业等等,不再一一讲述,两个关键点,一个是我们要对各种特殊侵权的构成要件,要理解掌握,比如职务侵权,什么行为构成职务侵权了,比如一个公安局要抓一逃犯,逃犯是重大犯罪嫌疑人,公安局人员说别跑,再跑我开枪了,逃犯说这么多人你敢开枪,你开一个我试试,我就一枪打过去了,没打准逃犯,把旁边人的牛头打伤了,这是不是职务侵权,这是职务侵权,在执行职务中,不脱当的违了一些行为,在这些场面不能开枪。若不小心把逃犯的小腿打伤了,根据职务要求没办法的情况下打伤了,不是职务侵权,面对这么一个重大嫌疑人,根据职务要求打伤了,倒下了不解恨,又打了一枪,这就是职务侵权了,没打死打伤了也是职务侵权,这是其一。第二对产品质量责任,对产品质量不合格致人损害,产品质量不合格就够了,那么在辅导用书上要理解记忆,对各种特殊侵权的责任的分配要把握,记住就行,职务侵权的举证责任是谁?是受害人举证还是加害人举证,受害人举证,受害人要证明你职务侵权,行为人的行为不符合法律规定,刚才的例子,把逃犯打伤了,倒在地上,把他眼打瞎了,我证明你是我倒地之后打伤的,这就是职务侵梳,这是第一个。加害人不需要证明自己的过错问题。
产品质量的问题,是严格的问题,只是产品质量不合格,这个不管它,辅导书上怎么写就怎么说,就怎么答。它错了,我们跟着错了没关系,这是举证责任是谁?如果产品的制造者或销售者要免责的话,要证明产品的使用人,比如我买了电脑,电脑本来是不会损害的,可是我把它的电给销了,把它的零件给取出来,一通电把嘴打坏了,这时就是人家电脑的生产证明电线是合格听,卖的时候没问题,是你自己的过错,我们不负责任。还有高度危险作业,污染环境的等等要注意它的举证责任的分配。
第五个第六个有很清楚的论述和表述,注意一下,最后,参考意见,历来的考试的必考问题,
四、抗辩事由P782
第十编 继承权
从历年考试的内容来看,继承法占的考点极小,分值也很小。这个基于这个认识,我想提出来下面四个方面的问题,如果真是出题的话,也就1分2分左右,婚姻法和继承法合起来也就3-5分,比如今年不出婚姻法我出继承法,如果是婚姻法3分就不得了,婚姻法和继承法合起来最多5分,不会太大,这是个分析。
一、继承权的放弃和丧失,容易出多项选择题和辨析性的任意选择题,因为在继承权的放弃里,有关一放弃的一些表示规定,什么算是继承的放弃呢,除了明示之外还有暗示,出一个案例就是继承开始之后,遗产分隔之前继承人甲明确表示我要继承,乙明确表示我不继承,丙不置可否,考查一下算不算放弃行为,继承开始遗产分隔前,算不算放弃继承权,如果再加一个干扰素的话,甲说要继承,乙说他不继承,丙不表态,然后丁另外一个继承人说你们先分割吧,财产分割以后那一份我不要了,这是不是放弃继承权,遗产分隔后,作出不要遗产的意思表示,是放弃继承权,还是放弃所有权,继承权的放弃是在继承开始后遗产分隔后不做出明示或默示,这是一个问题,再一个继承权丧失的各种事由,故意伤害被继承人的,未经过遗产伤害继承人的,伤害或虐待,继承人情节严重的,这里注意什么叫遗弃、虐待情节严重?比如出一个选择题,一个多项选择,甲有一个80岁的老母,人事不省,得了病,经常在炕上大小便,甲极不耐烦,经常辱骂,指指点点,1、辱骂是不是虐待;2、不给吃饭是不是虐待;3、不给搞卫生是不是虐待;4、其怀不满,经常在别人面前指责自己老母是不是虐待;精神折磨算不算虐待,前三个都是,后一个不是。因为在人前议论他的老母,只能说他这人不讲孝道,不尊重自己的父母,不构成对他人的精神衰竭的老母亲的 18
精神折磨,在客观上他人辱骂是两回事,不给吃饭肯定是虐待情节严重,在他人面前议论也不太严得。第四个是违造擅改或消遗嘱内容的问题,这也是继承权丧失的事由。
二、法定继承中的法定继承的适用范围和代位继承的条件,代位继承与转继承的区虽,包括三个知识点,一个是法定继承适用哪种继承关系,我们首先要知道法定继承是无遗嘱继承,死者生前没有立遗嘱或者立了遗嘱或遗嘱不生效,或者无效,立了遗嘱没有,好几份遗嘱互相矛盾不能确认哪个遗嘱是有效的,或者在笔记本上乱写一弃,比如我的房子归我闺女,我的存款归我配偶,我写了一本书,稿费归我妈,这不能算是遗嘱,它的法定立场适用无遗嘱或遗嘱无效,遗嘱不成立,法定立场首先适用于遗嘱被处分的部分,虽然立了遗嘱,但没处分完,
假如我有30万遗产,我处分了20万,还有10万我忘记了,没来得及处分,好, 10万元法人继承,20万元遗嘱继承,或其他继承人丧失继承权。这是一个知识点,是理解性的记忆,不需更深的理论。第二个点在位继承的条件,简单的说明一下,待位继承发生在法定继承关系中间,遗嘱继承不发生待位继承,法定继承中才有待位继,它是死亡人的晚辈直系亲属,说的直白点是孙子女对祖父母可以有待位继承,外孙子女可以有待位继承,没有贝份的限制,重孙子女重外孙子女,也可以有待位继承,我们再通俗说一下,待位继承发生在儿子先于父母死亡后,由孙子女或外孙子女代替他们的父母继承,只有能代位人继承他所代位的继承人的应当继承的份额,举例说明,某甲有一儿子,有一老伴,儿子生了一个儿子,即孙子,儿子99年死了后,到20xx年甲死了,他的继承人就剩下老伴,这时甲的孙子可以代替他的父亲继承爷爷的遗产。继承时,注意甲死亡后,有配偶,为什么让孙子替他继承,价值判断是有关联的,有孙子孙子女可对祖父母外祖父母来继承他们的遗产,要禁止遗产流到家庭之外去。如没有继承权法律上等着爷爷奶奶或外祖父母死亡,再由孙子女或外孙子女进入死亡的父母的地位,行使使用权,也表现了待位继承的特殊性。转继承发生在法定继承之间,它不能发生在遗嘱继承中间,因为待位继承是继承人先死亡,被继承人后死亡,由继承人子女代替继承,转继承是被继承人死死后,继承人在遗产分隔前又死亡,他应继承的财产由他的法定继承人来继承,在这个条件下,发生转继承,在遗嘱继承中的表现,遗嘱人死亡后,他的继承人又死亡的,发生二次继承,在转继承来说,是能够在法定继承的遗嘱继承中均出现,遗嘱人死亡后,遗嘱生效,遗产分隔前继承人又死亡的,可让转继承人来继承。在遗嘱继承中有转继承,在法定继承中也有转继承,他们发生条件的考查,看一下区别:有以下几点:待位继承和转继承区别: 1、继承权的性质不同,等位继承在性质上是一个法定继承权,而转承可法定,可根据遗嘱产生的,这是第一点区别。
2、继承人的范围不同,待位继承人仅限于被继承人的晚辈直系亲属,孙子女外孙子女第三代以下的,而转继承中的继承人是死亡继承人的全部法定继承人,老头死了,遗产本来应当由配偶和子女一块继承,分隔前儿子死了,死子的遗产归儿子的母亲,配偶,子女可共同分隔,又是一次继承。转继承人的范围比待位继承宽得多。3、继承人死亡的时间不同,在待位继承中是继承人先被继承人死亡,以父子关系,儿子先于父亲去世。在转继承中是被继承人先死亡,继承人后死亡,被继承人死亡后,继承开始了,遗产未分隔,继承人死亡了。是后死的。4、继承人取得的遗产的份额有差别,在待位继承上待位继承人孙子女以下的,在待位继承中待位权人不管是人数多少,他们共同行使被待位人的继承权,分得被待位人应该继承的份额。在转继承中,转继承权的人,不能来分隔后死继承人的份额,由于死亡继承人的人数在理论上超过待位继承人,待位继承人是孙子女,人数多分得份额少一点。
三、遗嘱的变更和撤消,是一个在继承法中比较重点。涉及到法律行为的理论,涉及到遗嘱行式的问题,要注意遗嘱的变更和撤消的。遗嘱的行式有书面的和紧急口头遗嘱两种类型,口头遗嘱在紧急情况下才做出,病清醒了之后,口头遗嘱自动消失,书面形式遗嘱有自书、待书等几种遗嘱,看一下这里面的内容。待书人要签名,公正遗嘱的效力最强,不是按照时间顺序来判定的,按公正遗嘱判定,若都是未公正的,以最后一份遗嘱为准。前面的都作废。关于遗嘱的行式和效力。变更和撤消自己注意一下。
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四、遗产的认定,认定遗产应该注意的问题,有被继承人在位的问题,提示一下,遗产应该注意的,区分共有遗产的混肴,把公有财产当做遗产来对待,把保险金,有关单位发给的,保险合同是指定的受益人的保险金归受益人,而不能算作是被继承人的遗产,发给被继承人的亲属,不是被继承人的遗产。区别一下,限定基础原则,生前的个人在物问题上,限定基础的原则,也是继承人以他继承的财产为限,对被继承人的财产负责,债权人没有权利要求死亡在物人的继承人在超出他继承的遗产范围之外去还债,这是限定继在的一个原则。第二个原则,概括继承人,是继承人要继承在物人的遗产时,就得继承他的消极遗产,集体遗产比如房屋,消极遗产就是给继承人带来不利的东西,比如欠别人的医药费,他留下的遗产加起来值1200元钱,要继承都继在,要不继承都不继承。这是这四章的重点
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