《非法证据排除规定》在公诉实践中

整体适用情况的调查研究报告

[摘要] 《非法证据排除规定》是关于在刑事司法中非法证据的认定及排除的专门性规定，它的出台是为了确保公诉实践中办案质量和解决公诉实践中非法证据认定及排除的问题，是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志，同时也对公诉机关办理刑事案件提出了更高的标准，对于证据的审核与认定提出了更加严格的要求。

[关键词] 非法证据；证据规则；完善措施

最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全部、司法部发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定（下称《非法证据排除规定》）与《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（下称《办理死刑案件证据规定》），对我国的刑事证据制度作出了系统的补充，进一步完善了证据排除与认定规则体系，是我国刑事司法领域的重大改革举措，对促进司法公正、保障诉讼参与人的利益有着重要的意义。《办理死刑案件证据规定》在基层院的案件中因为管辖等原因没有涉及，所以以下对《非法证据排除规定》在基层院公诉工作中的整体适用情况做如下报告：

一、《非法证据排除规定》的主要内容

《非法证据排除规定》是关于非法证据的认定和如何排除的规则，其不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不 1

能作为定案的根据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范，主要包括两个方面的内容：

（一）非法证据的认定

这一部分主要是对非法证据特别是非法言词证据的概念及含义进行了规定。例如：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。非法言词证据应当予以排除，不能作为定案的根据，不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。在公诉实践中从前在证据的认定和排除过程中有疑问的地方，现在都有了相应的规定。

（二）有关非法证据认定和排除过程中的程序性规定

该部分主要包括排除非法证据程序的提起，排除非法证据程序的审核，排除非法证据程序的举证，非法证据程序的判定等方面，确立了排除非法证据的启动方式以及法庭的初步审查方式，强调控方通过提交笔录、音像资料或者通知侦查人员出庭作证等方式，承担证明供述合法性的责任。相对于过去法庭通常拒绝查证刑讯逼供问题的做法而言，该规定强调控辩双方可以就供述笔录的合法性进行质证和辩论，法庭在听取双方质证和辩论的基础上，作出专门的裁决。这些规定大大强化了公诉方的证明责任，同时对法庭在非法证据上的自由裁量权进行了合理的约束，具有重要的现实意义。

二、《非法证据排除规定》出台之前我国的证据规则

（一）证据的审查认定

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我国刑事诉讼法规定，一切证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。证据能否作为定案的根据，关键在于证据是否具有合法性、关联性和真实性。对于证据关联性的审查，主要是通过自由心证，法官基于自己的内心，判断一个证据能否反映案件的客观事实，是否与案件事实具有关联性，从而认定该证据与案件事实间存在关联性。对于证据真实性的审查，则是通过一定的核实程序予以确定的，如证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人双方讯问质证，物证必须当庭出示，并让当事人辨认，未到庭的证人证言笔录、鉴定结论、勘验笔录或其他作为证据的文件，应当当庭宣读，听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。对于证据合法性的审查，目前而言我国的证据审查制度主要集中在证据的合法形式审查这一方面，刑事诉讼法和各个部门规则对各种证据的表现形式都作出了明确的规定，法庭根据这些规定对证据形式进行审查，而对于证据的来源和收集方式的审查法律并没有明确的规定，导致实践当中法庭很少审查这两个方面的合法性。即使对于证据的合法形式的审查也缺乏明确的后果性的规定，如法庭在审理中发现证据缺乏必备的签名要件时应当如何处理，目前没有法律规定，法庭只能建议检察机关补充侦查，补全证据形式，但很多时候难以补全，法院也就不再追究。可见《非法证据排除规定》出台之前，对于证据合法性的审查是十分薄弱的，法庭对公诉机关提出的证据进行审查，只能是一种基于证据表面的审查，无法了解证据的来源和证据的收集程序，法律也没有对证据的来源和收集程序的审查作出规定，导致刑讯逼供等非法获取的证据在定案中多次使用，严重危害了法律的公 3

正性。

（二）证据的排除补正

相比较证据的审查认定规则，我国的证据排除规则更是缺乏相关规定。刑事诉讼法规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，该条虽然界定了非法证据的范围，但缺乏操作性，导致司法实践中该法律条文难以适用。最高人民法院司法解释中规定凡经查证确实属于采用刑讯逼供、或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。该法律条文明确了对采取非法手段获得的言词证据予以排除的原则，但对非法获得的其他证据效力没有规定。最高人民检察院的司法解释中有关非法言词证据的问题上也采用了绝对排除的原则，但对非法实物证据则未作规定。所以说对待非法言词证据和非法实物证据的态度不同，导致司法实践操作上的不一致，不符合非法证据排除的法律要求，实践中办案效果不理想。也就是说我国虽然有刑事诉讼证据体系，但对于证据的审核、非法证据的排除等均缺乏明确的法律规定，司法实践中证据的认定仍然取决于法官的自由裁量，非法证据的排除几乎没有任何有效的约束，因此《非法证据排除规定》的出台对于非法证据的认定和排除具有很强的指导意义。

三、非法证据在审查起诉过程中的认定

在办案中比较常见的是讯问笔录无侦查人员签名、同一侦查

人员在同一时间段，在不同的地点进行对两个不同犯罪嫌疑人讯问或其他侦查活动等情形。（加个例子即可）

平时办案过程中经常遇到犯罪嫌疑人辩解其作有罪供述是因

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为侦查人员对其刑讯逼供或实施其他违法取证行为，这样公诉人员在提审犯罪嫌疑人时要问清对其刑讯逼供的侦查人员的姓名或体貌特征、刑讯逼供或其他违法取证行为的时间、地点、方式、造成的伤害结果及其被逼所作的供述内容。然后就上述内容向侦查人员核实、到讯问地点查看、到羁押部门调取收押时健康记录、对同室羁押人员进行询问，调阅全程讯问录音录像，以查明侦查人员是否存在刑讯逼供等违法行为。

四、《非法证据排除规定》在适用过程中存在的问题

（一）非法言词证据范围的界定存在问题

《非法证据排除规定》规定：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述, 属于非法言词证据。刑事诉讼法规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《非法证据排除规定》中非法手段取得的证据，犯罪嫌疑人、被告人供述仅限于采用刑讯逼供等手段，证人证言、被害人陈述仅限于采用暴力、威胁等手段的情形。虽然该规定中使用了等字，但刑事诉讼法规定的引诱、欺骗以及其他非法的方法从法条文本中被删除了，实际上导致非法言词证据范围的缩小,这不利于保障相关当事人的合法权益。另外更为重要的是依然没有明确规定何为刑讯逼供，何为暴力、威胁等非法手段，这导致在司法实践中公诉机关对通过暴力取得的犯罪嫌疑人、被告人供述的认定非常困难。在审查起诉阶段犯罪嫌疑人在不认罪的情况下都会以在侦查机关供述不真实，是侦查机关暴力取证才作的原始供述为理由进行答辩。按照现在非法证据排除规定，如何认定犯罪嫌疑人在 5

侦查机关所作的原始供述属于非法证据是一个盲点，犯罪嫌疑人作为相对弱势一方很难进行证据非法的举证，而侦查机关也往往不重视这方面的证据保存，同步录音录像等政策还没有得到有效的实施，总之关于通过暴力取得的犯罪嫌疑人、被告人供述这一问题在认定上存在很多问题。

（二）《非法证据排除规定》中一些规定意思不明确

《非法证据排除规定》中规定被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。规定中的讯问时其他在场人员或者其他证人究竟指的是何人？是除了讯问人员之外的其他侦查机关工作人员？还是被告人的律师？这在司法实践中很难操作，经常出现被告人申请上述人员到庭，法庭不知上述人员究竟为何人的尴尬境地。另外对物证、书证予以补正或者作出合理解释的规定也存在不明确的地方，确实在司法实践中对实物证据一般不会强制性的全部排除，但是如果对物证、书证予以补正的解释不够明确会导致在实践操作中各方当事人都坚持自己的观点，使证据合法性的认定出现问题。

（三）对经过违法程序而取得的实体性证据能否采用的问题没有作出明确规定

经过违法程序而取得的实体性证据，如通过非法的讯问程序而取得的被告人供述能否作为合法有效的证据使用？通过非法搜查程序而取得的物证能否作为定案的依据？这在《非法证据排除规定》中没有作出规定，甚至有所回避是非常遗憾的地方。事实上经过违法程序而取得的实体性证据是否应该予以排除，这是建 6

立在非法证据排除规则基础之上的规定，同时也是非法证据排除规则的重要内容之一。经过违法程序而取得的实体性证据能否采用的问题，国外也有着不同的做法，美国规定如果可以证明该证据存在虽然程序违法但实体性证据存在必然发现的性质，就不应该被排除。德国规定经过违法程序而取得的实体性证据是可以采用的。我国无论采用怎样的态度来处理这个问题，都应当在法律文件中予以明确规定，尤其是《非法证据排除规定》这样一个办理刑事案件中排除非法证据的专门性规定更应该予以明确规定。

五、《非法证据排除规定》在适用过程中的进一步完善

（一）根据具体情况区分非法证据的排除情况

对于言词证据中的口供，引诱、欺骗获取口供的，不能一概

予以排除，必须达到明显违反法律的程度才属于应排除的对象。对于通过暴力取得的供述，无论暴力程度是轻微还是严重，均应予以排除。对于通过威胁取得的供述，只要达到强制犯罪嫌疑人意志，迫使其作出不自愿供述的程度则予以排除。对于物证和书证，要明显违反法律规定，达到可能影响公正审判的程度，并经过解释或补正无效的，才予以排除。对于电子证据，其来源的合法性、载体形式的合法性与电子证据内容本身的合法性同等重要。在确定犯罪嫌疑人或者被告人是否受过刑讯逼供问题上，要审查口供形成的时间，是在拘留或逮捕具体哪个阶段形成的，是供述情况一直保持一致还是出现反复，被羁押与首次口供形成之间有无时间间隔，还要比照证人证言、物证、书证的取证时间与犯罪嫌疑人或者被告人相关供述的先后顺序进行审查。

（二）适当的允许对瑕疵证据进行补正

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瑕疵证据作为轻微违反法定程序取得的证据，不应一概排除，而应允许通过适当的方法进行事后补救，将其转化为可以用的证据。瑕疵证据的转化方法包括重新制作、补正、明示同意、合理解释。在《非法证据排除规定》实施后，公诉部门在审查起诉和上诉、抗诉案件时，应同时审查侦查机关的取证是否存在违法行为，证据是否存在瑕疵，并在审查报告中就是否存在瑕疵证据、该瑕疵证据的内容对证明案件事实的作用大小、瑕疵证据转化方法的建议、是否转化成功的结果以及是否作为指控犯罪的依据一系列内容予以说明。应当构建瑕疵证据的发现机制，发挥律师在刑事诉讼中的作用，同时建议在审查批捕环节尽量完善瑕疵证据，避免进入公诉环节后的被动局面。

（三）对于经过违法程序而取得的实体性证据能否采用的问题应该给出明确性的规定

目前在司法实践中侦查机关工作的开展确实是非常困难，因为人力资源配备的不足，中国传统侦查观念的影响等各种因素导致在犯罪侦查阶段程序意识不强，往往只是重视实体证据的获得而忽视程序上的合法性。对于经过违法程序而取得的实体性证据能否采用的问题，笔者的观点是应该坚持程序正义优先的理念，也就是说如果一个证据获得的前提是建立在程序违法的基础上的，并且这种违法性非常明显和强烈，已经严重妨碍犯罪嫌疑人或者被告人合法权利的行使，那么这个证据在定案中应该予以排除。而对于那些取证程序存在瑕疵，但是证据的取得并没有排除犯罪嫌疑人或者被告人的合法权利，可以在侦查机关说明情况的前提下，允许进行相应的补正。

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第二篇：证据公证申请书

证据公证申请书

证据公证申请书一：证据保全公证申请书

申请人姓名 ，性别 ， 年 月 日出生，民族 ，职业 ，住所 。居民身份证号码 。

案由： 纠纷

请求事项：

依法裁定保全下列证据：

事实和理由：

申请人与 纠纷一案，贵院已依法受理并正在审理过程中。现因 ，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定，特请求贵院对上述目前在 之处的证据予保全，以保证本案诉讼活动的顺利进行和最终裁判结果的正确。

此致

人民法院。

申请人(签名)

年 月 日

＞证据公证申请书二：证据保全公证申请书＞＞（477字）

(20XX)安证字第XXX号

申请人：

XX市XX电器制造有限公司，营业执照注册号：XXXXXXXXXXXXXXX，住所地：XX市XX工业园区。

法定代表人：A，职务：总经理。

委托代理人：B，XX律师事务所律师。

公证事项：网络证据保全

申请人XX市XX电器制造有限公司为防止日后证据灭失，于xxxx年四月十三日向本处申请对“浙江XX机电有限公司”网站相关“产品展示”中“通机系列”的产品名称、产品类别、产品信息进行网络证据保全。

根据《中华人民共和国公证法》的有关规定，本公证员C和公证工作人员D于xxxx年四月十三日十五时三十分来到XX律师事务所律师办公室，由XXX律师进行操作。律师通过互联网打开“浙江XX机电有限公司”网站，点击“产品展示”分别查找“通机系列”网页相关产品名称、产品类别、产品信息，对上述网页及相关链接进行了实时打印，共打印书面文档15页，操作时间自十五时三十五分开始至十六时三十分结束。

兹证明与本公证书相粘连的复印件与上述实时打印所得的书面文档内容相符。该书面文档原件保存于我处。

中华人民共和国福建省XX市公证处

公 证 员

xxxx年四月二十四日

＞证据公证申请书三：保全网页证据公证申请书＞＞（146字）

申请人：曹**，男，汉族，54岁，居民身份证号：513127************。

住所地：四川省芦山县宝盛乡中坝村台子坝组**号。 申请事项：申请人与成都树人职业学校因劳动关系争议向双流县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，向你处申请对有关网页进行证据保全。

此致

成都市武侯区公证处

申请人：

年 月 日