俄罗斯非法证据排除规则探析及启示
摘要： 《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》(以下简称新法典)于20xx年7月1日生效，取代了在
俄罗斯实施长达四十年之久的《苏俄刑事诉讼法典》，成为世界上又一重大的刑
事诉讼法改革。随着俄罗斯司法制度的改革，俄罗斯关于刑事诉讼司法价值观念
也在不断转变，在此基础之上，俄罗斯建立具有自己特色非法证据规则。本文从
俄罗斯非法证据制度研究出发，从非法证据规则在新法典中的相关规定和制度设
置中吸收经验，对我国非法证据规则进行简单的理论构建。
关键词： 非法证据规则；俄罗斯证据制度；价值理念
一、俄罗斯对于非法证据排除规则的规定
（一）非法证据规则在新法典中的规定
有学者认为新法典75条的规定，是关于非法证据排除规则的规定。新法典第75条规定，违反本法典的要求而获得的证据不允许采信。不允许采信的证据不具有法律效力,不得作为指控的根据,也不得用来证明本法典第73条规定的任何情况。并且规定不允许采信的证据包括:(1)犯罪嫌疑人、刑事被告人在没有辩护人在场时,包括在他拒绝辩护人的情况下在审前诉讼过程中所做的,而没有被犯罪嫌疑人、刑事被告人在法庭上证实的陈述;(2)受害人、证人基于猜测、假设、传闻所做的陈述,以及证人不能指出其信息来源的证言；（3)违反本法典的要求所获得的其他证据。但是这一说法并不准确，具体分析来看，新法典75条的规定，并不只是非法证据排除规则，而应是关于证据可采性的规定。不具有可采性的证据不是仅仅指的非法取得的证据，还有像75条所提到的传闻证据等等的其他证据。因此，准确地说，75条中关于非法证据的规定仅在于最后的兜底条款，即“违反本法典的要求所获得的其他证据"。
从这条规定中我们也能看出，非法证据排除规则的规定，不仅局限在新法典75条，而是贯穿在整个法律体系之中。从19xx年《俄罗斯联邦宪法》第50条规定：“在从事司法活动过程中不许利用通过违反联邦法律而获得的证据。”为了体现宪法确立的非法证据应当排除的原则,新法典在总则部分第7条第3款就明确规定：“法院、检察长、侦查员、调查机关或调查人员在刑事诉讼过程中违反本法典的规范所取得的证据不允许采信。”这是从原则上建立了非法证据排除规则。对于，不同主体在刑事诉讼不同阶段中获得的非法证据也都作了相关规定，如第88条“证据的评定规则”第3款规定:检察长、侦查员、调查人员有权根据犯罪嫌疑人、刑事被告人的请求或者主动地认定证据的不允许采信。被认定不可采信的证据不得列入起诉结论或者起诉书。第89条规定:侦缉活动的结果,如果不符合本法典对证据所提有各项要求,禁止在证明过程中使用。
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(二)新旧法典中非法证据规则的比较
原《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》(以下简称旧法典)对非法证据规则并非完全没有规定,只是规定的内容较少且不完善而已。所以应该说新非法证据排除规则是对旧非法证据排除规则的进一步确立。旧法典第69条第3款规定:“违反法律所取得的证据被认为没有法律效力,不能作为控诉的根据和用于证明本法典第68条所列举的情况。”
新法典第75条第1款是在旧法典第69条第3款的基础上发展而来的,但差别明显。前者涉及到非法证据可采性问题,直接指出:违反本法典的要求而获得的证据不允许采信。而后者并未涉及非法证据可采性问题。前者在指出非法证据不允许采信的基础之上,又进一步解释:不允许采信的证据不具有法律效力,不得作为控诉的根据,也不得用来证明新法典第73条规定的任何情况。旧法典中的第68条规定和新法典中的第73条规定有重合之处,两者虽然都是非法证据不能证明的证明对象,但并不完全相同,差异表现在:新法典在旧法典规定的基础上增加了一些涉及“情节”的规定,即,排除行为有罪性质和应受刑罚性质的情节;减免和加重刑罚的情节;可能导致免除刑事责任和免除刑罚的情节。这种差异一方面反映了旧法典较为注重打击、根除犯罪,而忽视对犯罪情节的考察和犯罪嫌疑人、被告人权利的保障,新法典则更“注意被追诉人和被害人权利的同等保障,立法宗旨为刑事追究和保障人权并重与平衡”;另一方面也反映了新法典所规定的非法证据排除得较为彻底,从而有效实现非法证据排除的功能。①
（三）保障非法证据排除的程序设置
为了使保护当事人的理念切实的贯彻，新法典还对非法证据排除的程序作了详尽的规定，这使法官在非法证据的排除上不能得恣意妄为，达到了最大程度的保护当事人合法权利的目的。俄罗斯新法典规定，一方提出排除证据的申请时应进行庭前听证。关于非法证据申请的庭前听证程序，俄罗斯新法典分别在第229条、第234条、第235条、第236条等多条法律条款中做了详尽的规定，这其中包括以下几个方面：
第一，关于庭前听证的提起的规定。新法典第229条规定，庭前听证申请，可以由一方在了解刑事案件材料后或在刑事案件与起诉书一并移送法院后自收到起诉书副本之日起的7日内提出。
第二，在庭前听证中如何排除证据的程序。新法典第234条第5款规定，当一方申请排除证据时,法官应向另一方查明该另一方是否对该申请有异议。在没有异议时,如果不存在进行庭前听证的其它理由,法官应同意申请并做出开庭的决定。
第三，对关于排除证据的申请进行了相应的规定，包括申请的范围，申请的法律要件，法官的权利，申请的证明责任分配以及相应的法律后果。新法典第235条规定，（1）控辩双方有权申请从法庭出示的证据清单中排除任何证据。（2）要求排除证据的申请应包括：该方要求排除的证据；本法典所规定的排除证据的根据以及说明申请理由的情况。（3）法官① 奚玮，余茂玉：俄罗斯新旧《法典》非法证据排除规则比较与启示.广东行政学院学报.2007(4)
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有权询问证人并将申请所要求的文件归入案卷中。如果一方反对排除证据,法官有权宣读侦查行为的笔录和其它刑事案卷中现有的或双方提交的其它文件。（4）如果辩方提出排除证据申请的理由是证据的获得违反了本法典的要求,则在审议时证明推翻辩方所提理由的责任由检察长承担。在其它情况下,举证责任在提出申请的一方。第五,如果法院做出了排除证据的决定,则该证据即失去法律效力。
第四，对其他特殊程序的规定。新法典第234条第5款规定，如果刑事案件由陪审法庭审理,则控辩双方或法庭审理的其它参加人无权通知陪审员存在依照法院决定排除的证据。以及在对刑事案件进行实质审理时,法院根据一方的申请有权再次审议认定被排除的证据可以采信的问题。
最后，在新法典中还规定了，庭前听证程序中对非法证据的认定所产生的法律后果以及对后续诉讼程序的影响。新法典第236条第4款规定，如果法官满足了排除证据的申请并在这种情况下决定开庭审判,则裁决中应指出什么证据被排除和刑事案卷中说明排除该证据理由的什么材料在法庭上不得再进行审查和宣读以及在证明过程中进行利用。
二、非法证据排除规则价值理念的比较研究
非法证据规则在许多国家的刑事程序中都有相关规定，这不仅反映了人们对于刑事诉讼中违反法律规定获取证据危害性的认识日趋深刻,也是人类社会文明、民主与进步的必然要求。但是对违法获取的能够证明案件真实情况的证据是否排除,从根本上讲是一种价值选择。19xx年美国知名法官卡多佐(Cardozo)在纽约州任最高法院法官时,面对警察非法取得之证据应否排除,曾言:“一方面,我们的社会希望犯罪应被抑制;另一方面,我们的社会不希望警察傲慢的轻视法律。证据排除与不排除,皆有危险。”①俄罗斯新法典中非法证据排除规则的规定，在一定程度上反映的就是对旧的刑事诉讼传统价值观念的否定，向对新的多元的法律观念的转变。在惩罚犯罪与保障人权的两个诉讼目的之间，在试图平衡兼顾中偏重人权保障。同时，在诉讼程序的设计中,又体现出对诉讼公正与诉讼效率的双向追求。 （一）对公民权利保护的价值选择
对于非法证据排除规则，在很大程度上非法性并不是排除证据的根本原因，而是在于公民的权利保障与实现国家刑罚权之间的选择。在为了保护被告人和其他诉讼参与人的合法权益,否定非法取得的证据的证据能力,和为追求本案的客观真实并有效的实现国家的刑罚权而肯定其证据能力之间,体现了现代刑事诉讼中追求实体真实以惩罚犯罪与严守正当程序以保障基本人权两大目的的尖锐对立。
美国非法证据排除规则是指，在刑事诉讼中，侵犯公民享有的宪法第四修正案所规定的权利而实施的搜查、扣押所取得的证据应当依法予以排除，不得作为证据采纳。根据美国联邦最高法院判例及学说，有三个理论依据支持着美国的排除规则：首先，从重视保护① 转引自[台]王兆鹏:“证据排除法则的相关问题”,载《刑事法杂志》第43卷第3期。
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财产权益所派生出来的隐私原则，它强调用排除规则来保护公民的隐私权。其次，司法正直化和规范化理论，该理论创立了这样一个原则，即法院不应该通过利用非法所得的证据而参与违法行为。第三个理论依据，一般被人们称为威慑理论，该理论主张这样一个原理：如果法院排除了非法所得的证据，警察就会因为他们的违法而受到惩罚，并使他们将来不敢再进行非法搜查。美国联邦最高法院在早期的案件中注重的是隐私理论和司法正直化理论，但自马普诉俄亥俄一案的判决之后，威慑理论即使不是排除规则存在的惟一的理论依据，也是最主要的理论依据。①
俄罗斯新法典第6条规定，刑事诉讼的目的与宗旨在于维护受犯罪行为侵害的公民和组织的权利和合法利益;保护个人免受非法的和无根据的指控、判刑、限制权利及自由;刑事追究和对犯罪人判处公正的刑罚与不对无辜者进行刑事追究、免除刑罚、对每个没有根据地受到刑事追究的人进行恢复权利同样符合刑事诉讼目的。从这一法律目的和宗旨上可以看出，这是对俄罗斯传统的刑事诉讼迅速和全面揭发犯罪、揭露犯罪人的任务，一切让位于国家利益，漠视诉讼中对公民权利尤其是被告人的诉讼权利保障的价值理念改革，将惩罚犯罪与保障人权共同确定为刑事诉讼的目的,甚至在两者权衡时,更优先选择对公民权利的保护功能。新法典对于公民权利的保障甚至是优先性考虑，是因为被告人不仅是刑事诉讼中的中心人物，是辩护权的主体，证据的直接来源，而且他更是构成当事人主义诉讼模式中的平等一方。面对强大的国家机构，国家权力，对被告人的权利给予优先性的保护，对于实现刑事诉讼的根本目的是不可或缺的。新法典的这条规定不仅是保障公民权利的体现，更是基于保障公民权利而产生的。
（二）对程序正义的价值选择
在美国，非法证据排除规则的确定，以最大程度上确立了程序正义的价值理念，但是，对于英国对于非法证据的法官的自由裁量规定，则使人们产生了对其程序公正的价值理念的不确定性。
在英国,虽然非法证据的处理体现了最大限度采用的精神②,但对采用的非法证据又加以相应条件的限制,实际上使最终采信的非法证据经过了两道工序的“过滤”。一方面,这一非法证据以具有真实性或证明价值为前提,确保了对被告人最终审判的结果符合实体正义
③的要求；另一方面,该非法证据的最终采用又须坚持不损害实质意义的程序正义为原则。因① 宋英辉，魏晓娜：排除规则——外国证据规则系列之六.人民检察.2001(9)
② 在英国，排除规则是指如果证据的采纳将对审判产生不公正的影响，那么法官应行使裁量权将其排除。可见，不仅排除规则的理论根据在英美两国有所不同，而且在运作方式上也存在一定的差异。排除规则在美国是作为硬性的法律要求存在的，而在英国却是通过法官裁量权的方式发挥作用的。英国普通法上的一般原则是，除自白外，证据取得方法的不适当性与其可采性无关。只要证据与审判中的事项有关，它就是可采的，而不论它是以何种方式取得的。与此同时，在刑事案件中，审判法官传统上享有排除检控方提供的可采证据的裁量权，条件是该证据在裁判者脑中可能产生的对被告人不利的影响大大超过了证据的证明价值。
③ 牟军:英国非法证据的处理规则与我国非法证据取舍的理性思考.法律科学.2000(3)
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此，若是一个被定义成非法证据的证据，即有利于维护实体正义，又对程序正义没有造成实质意义上的损害，那么，仅仅是因为证据采集上的一些小的瑕疵而将其拒绝于诉讼之外，则就会造成刑事诉讼目的上的缺失。由此可以看出，在形式上的程序正义与实体正义在英国刑事诉讼中发生冲突时，实体正义的利益大于保护形式上的程序正义的利益。英国对待非法证据实际上是力图兼顾程序正义和实体正义的双重价值理念，是在不损害实质意义上的程序正义的前提下，最大可能的追求实体正义，将一切有利于实现的实体正义的证据运用在刑事诉讼证明过程中。但是在发生与实质意义上的程序正义发生冲突时，即使该非法证据对实体正义有重要影响，也应予以排除。
俄罗斯新法典对非法证据的另一个价值理念的选择也就是程序公正与诉讼效率的双向追求。在俄罗斯司法改革之前，追求刑事诉讼活动的客观真实，全面、充分和客观地查明案情，力求每一个案件都达到案件事实清楚，证据确实可靠的标准，将每个触犯法律的行为得到法律应有的惩罚，一直俄罗斯刑事诉讼的目的。为此法律要求法院同检察长、侦查员和调查人员同样有义务全面、充分、客观地调查案件事实,这必然使法院的审判职能混同于控诉职能,有研究者认为:“苏联俄国建立的司法程序并不是一个现代意义上的司法程序,因为它过分强调了它的国家干预主义和对某些所谓的阶级实行专政的色彩。法院不是作为一个独立的裁判机构而存在,尤其当国家与个人之间发生冲突以后,法院不是以超脱于国家与个人之外的身份,而是完全站在国家的立场上,对被告人进行压迫。在前苏联共 产 党的统治
①下,其法院与其说是一个司法机关,不如说是一个行政机关。”这样的结果无疑是公正没有体
现,效率也没有保证。随着俄罗斯今年来不断进行的司法制度改革，俄罗斯在对原有法律制度的继承的基础上，不断的接受西方社会的价值观念，加上社会变革引发的各种社会矛盾的突出，面临国内经济与犯罪攀升的双重压力，是俄罗斯不断的寻找一种既既有效地惩处、控制犯罪,又简化司法程序,提高效率的诉讼制度，这也就使追求程序正义的价值理念必然成为俄罗斯司法制度改革的必然选择。而俄罗斯新法典中对非法证据制度的设置，也就在最大程度上体现了这一价值理念的选择。俄罗斯新法典对非法证据的态度，同美国对非法证据的强制排除规定一样，无疑体现的是对程序正义的绝对化、极端化的倾向。然而，加上由于犯罪浪潮给美国社会带来的重大压力，联邦最高法院通过了一系列司法判例增加了两项例外——“最终或必然发现”的证据不适用排除规则，侦查人员不是明知搜查和扣押是违宪的，即出于“善意”也不适用排除规则。但是俄罗斯新法典对非法证据的适用则没有相关的规定与例外，这就使它对实体正义造成的显而易见的冲击与损害很可能最终导致与司法正义的悖离，从而使法律制定时的目的没有办法达成。
三、对我国非法证据排除规则构建的启示
我国建国以来所制定的各项法律制度，几乎都是向苏联学习的。苏联解体后的俄罗斯虽然几经改革，不断更新完善法律制度，但是它依旧是在旧法典的基础上建立起来的，他① 陈海光等:俄罗斯刑事辩护机制变迁及其评析.河北法学.2001.(4)
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虽然是试图建立一个当事人主义的诉讼模式，但是其长久以来的职权主义色彩还是很浓厚。我国在改革开放以后，也在不断改革我国的法律制度，在我国原有的职权主义之上，也试图吸收当事人主义的优点，由于历史的原因，我国和俄罗斯的法律制度十分相近，在俄罗斯经历了一系列大胆的改革后，他的经验与教训对我国进行法制改革具有借鉴意义。在非法证据的法制建设方面，俄罗斯从无到有的大胆创设了这一制度，并设置的严谨的程序以保障执行，这虽然对打击犯罪的刑事诉讼目的有些不利影响，但是却为公民的合法权利确立了法律的保障。
我国已于19xx年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》,并在禁止以酷刑等手段取证方面作出了积极努力。也用通过相关法律明确了我国在非法证据排除规则中的态度。我国宪法规定,公民的人身自由和人格尊严不受侵犯,公民的住宅不受侵犯,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。刑事诉讼法第43条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条、《人民检察院刑事诉讼规则》第140条、第160条均对刑讯逼供、诱供以及其他非法手段取证明文禁止。但是其中的不足也是很明显的：关于非法证据排除的规定都是不具体的，笼统意义上的规定，并没有对非法证据进行区别，没有区别非法取得言词证据与实物证据之间的不同，更没有对非法证据的可采性作出明确的规定，没有明确在司法实践中非法证据适用规则如何适用，没有对非法证据排除规则进行程序制度上的构建。这也就使刑讯逼供仍然普遍存在，冤假错案仍是层出不穷，不仅对于当事人本人的合法权利受到侵害，还可能会导致犯罪人逍遥法外，并且随着人们法制观念的不断上升，这必然导致很多社会问题，是法律丧失权威，引发社会的动荡。俄罗斯在这方面取得的成就值得我们学习，但是其在法律上的不完整也是值得我们思考的，因此基于对俄罗斯非法证据制度的研究，在这里对我国非法证据制度的构建进行一下简单构想。
在建构我国的非法证据排除规则之前，必须明确我国的刑事诉讼所选择的价值理念。非法证据规则在我国的建立必须坚持利益权衡的原则，确立多元化的价值体系，在维护程序正义与人权保障的同时，不能极端的摒弃实体正义，要尽可能的保障司法资源的合理配置，最大程度的共同实现保障人权与惩罚犯罪。我国对非法证据排除的适用，不应像俄罗斯新法典75条规定的一切违反法律规定取得的证据都应排除在诉讼之外。这虽然在诉讼中一定的保护了公民的权利，但是这种极端的规定，无疑造成了对惩罚犯罪这一诉讼目的的确实，这样就使本应当受到惩罚的犯罪行为，逃脱了法律的惩罚，这就显然使另一部分人的合法权利受到了侵害。应该在承认非法证据在诉讼中对保护人权和维护程序正义的重要意义的同时，将其区别对待，使其在刑事诉讼中发挥更恰当的作用。
对于我国现有的社会环境及司法现状来看，无论是建立单纯的对非法证据的法官自由裁量制度，还是对制定相应的非法证据排除规则的体系都是不能实现的。首先，我国的领土广阔，各地区的经济文化发展状况差异很大，地区的刑事侦查水平不平衡，在这样的情况下使各地区使用同样的刑事诉讼证据规则就会直接导致现实中的不平等。从另一方面看， 6
我国现在正处于社会转型时期，社会环境也在不断变化，面对社会的变化，法律的制定总会表现出滞后性。其次，虽然我国近年来法治建设取得了丰硕的成果，但是我国的司法实践中仍存在着素质达不到对非法证据排除自由裁量的司法人员，并且由于我国是传统理念较深的国家，赋予法官高度的自由裁量权，使这种自由裁量权很难保证不被滥用，而损害法律的权威。因此，在我国建立非法证据排除规则应将两者的优势相结合，从我国的国情出发，建立以法律规定为主法官自由裁量为辅的制度规范。
对于非法证据排除规则的制定，在原有法律规定的基础上，还应明确，证据本身的非法性对证据的可采性并不必然产生联系。对于违反法律而取得证据证据应当区别对待，严格区分以非法手段取得的言辞证据与实物证据之间的区别。笔者认为，首先，对于非法取得的言辞证据，应吸收俄罗斯新法典的宝贵经验，在保护公民合法权利的要求下，应予以强制排除。通过非法方法获取的言辞证据对于公民的基本人权危害很大，并且容易形成虚假陈述。这无论是对于保障人权还是惩罚犯罪都不及其不利的。其次，对于非法取得实物证据，仍对其进行相关的法律规范，只是在法律规定的范围内，让法官发挥自由裁量的权利。当然除了对非法实物证据的排除情形进行法律规定外，还应对允许法官进行自由裁量的范围作出规定，是两者达到最优的效果。这就使存在一些小的瑕疵的证据不至于排除在诉讼之外而丧失它重要的证据价值，同时也不失达到对执法人员的非法行为的惩罚目的。这也弥补了我国刑事诉讼法律中对于关于侦查手段等制度规定的不明确性。
为了使非法证据排除规则保护人权和维护程序正义的功能切实的实现，还应参照俄罗斯新法典规定的针对非法证据排除的庭前听证程序，在我国庭前审查阶段加入非法证据的异议程序，应在刑事诉讼法中对异议程序的提起，提起的期限，提起的法律要件，对于非法证据异议的证明责任分配，法官的职责以及法律后果进行详细的规定。笔者认为，非法证据异议应由刑事诉讼犯罪嫌疑人及其辩护人提出，并于收到起诉书时开始到庭前听证程序结束时为止提出。对于非法证据异议的提出，应指出相应的非法取得的证据以及排除它的相关实施理由和排除的原因。如果辩方提出排除证据申请的理由是证据的获得违反了法律的要求,则在听证程序中证明推翻辩方所提理由的责任由检察机关承担。在其它情况下,举证责任在提出申请的一方。法官处于消极地位，但是可以在必要时传唤有关证人，查阅相应的案卷资料，并在法律规定的基础上做出合理的裁量。庭前听证中对非法证据异议的裁量，对法庭的正式审判具有约束效力，在庭前听证中排除的证据，不具有法律效力，不能作为定罪量刑的依据。在我国庭前审查阶段加入对非法证据的异议程序，这不仅有利于提高诉讼效率，更是在保障公民权利的前提下尽可能的完成惩罚犯罪的目的。
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