工作报告

以下文件的整理思路：首先分析造价鉴定，供施工方选择，如果不想破坏合作关系，就不选择造价鉴定，进入设计变更环节；不论是否选择造价鉴定，都存在合同解除的依据及其赔偿问题。

基础问题

关于争议的处理方式

按照合同专用条款37.1的规定，合同争议处理的方式，是依法向合同履行所在地法院起诉。这对施工方而言，是相对不好的一种方式。如果施工方希望通过仲裁的方式处理与业主之间的纠纷，则必须双方签订书面的仲裁协议，这一点一般都难以实现。

关于时效的问题

施工合同内的索赔时效，指的是合同正常履行的情况下，施工方依据施工合同本身规定，向业主方进行索赔时所必须遵循的时间限制。

本项目的实际情况，是因为业主方违约，导致合同解除情况下进行的协商赔偿，所以不受该时效限制，但是施工方还是应该积极采取相应的措施来维护自身权益，并且留存相应的证据。

索赔报告送交业主后的反馈时间

如果是合同正常履行情况下的索赔，监理应在收到施工方送交的索赔报告和有关资料后28天内予以答复，否则视为默认。

但是，本合同目前已经不是正常合同履行情况下的索赔，而是属于争议的范围，因此本人观点是不受原合同约定的索赔报告反馈时间的限制，但是施工方应该主动、及时地履行自己一方的必要程序并留存证据，以备将来不得已走司法途径处理纠纷时不被动。

送交各类文件的技巧

索赔及争议处理过程中，很多时候会涉及施工方给业主（或监理）送交文件而对方拖延不予接受的问题，这里有两个可以利用的技巧：

1、当对方的电子邮箱设有自动回复功能时，可以用发送电子邮件的方式来传送有关文件。（该方法之所以可行是因为：一是电子邮件被合同法确认属于书面形式的一种；二是对方自动回复的邮件证明施工方发送的邮件已经到达，而法律规定的合同的各种通知是“达到”生效；

2、通过给对方寄送快递的方式传递文件，但一定要获得快递公司对方签收的快递回执。该方法有效的原因同样是因为法律规定的合同的各种通知是“达到”生效。

要特别注意一点，不管用上述方法的哪一种，都必须在确认文件到达后尽快通知对方，否则会有后遗问题。（一是到达后再通知，如果提前通知，对方会拒绝接收；二是合同双方有及时通知的合同随附义务，如果不履行随附义务是要承担法律责任的。）

一、造价鉴定

（优点在于可以规避报价失误的风险；缺点在于合作关系破坏，另外还有诉讼和鉴定风险以及费用。）

一般申请造价鉴定，是双方合作关系彻底破坏，要依靠法律力量解决纠纷，在诉讼过程中委托专业造价咨询机构对造价进行重新核定的过程。

（一）不可申请造价鉴定的情形

按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。第二十三条规定，“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2001〕33号第二十五条规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”

（二）本合同实际情况

理论上本合同属于施工总价承包的总包合同，不在可申请造价鉴定的范围之内，但是从具体情况分析，本合同属于无效合同，依据如下：

1、无效合同确认的法律依据

按照合同法第五十二条的规定，“有下列情形之一的，合同无效：…… （五）违反法律、行政法规的强制性规定”。

 同时合同法第五十四条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： ……（二）在订立合同时显失公平的。……”。如果合同订立时，对当事人一方而言属于显失公平，权利受损害方有权利主张撤销合同，一旦合同撤销得到有关司法机关同意，合同即告无效。

2、无效合同确认的合同依据

按照《煤炭建设工程费用定额及煤炭建设其他费用规定（修订）》第二章“费用项目组成及内容”，规费指政府和有关权利部门规定必须缴纳的费用（简称规费）。规费包括：工程排污费、社会保险费（养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费）、住房公积金、危险作业意外伤害保险。

《中华人民共和国环境保护法》第二十八条规定，“排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的企业事业单位，依照国家规定缴纳超标准排污费，并负责治理。水污染防治法另有规定的，依照水污染防治法的规定执行。”

按照《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”

第二十三条规定，“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”

第三十三条规定，“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”

第三十五条规定，“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费”。

第四十四条规定，“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”

第五十三条规定，“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”

《住房公积金管理条例》（国务院令第350号）第十五条规定，“单位录用职工的，应当自录用之日起３０日内到住房公积金管理中心办理缴存登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。单位与职工终止劳动关系的，单位应当自劳动关系终止之日起３０日内到住房公积金管理中心办理变更登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户转移或者封存手续。 ”

按照以上规定，规费属于相关法律和行政法规强制规定取费的项目，本项目合同价格取费违反了国家强制性规定，虽然施工方有一定过失，但是合同违法了国家相关法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同范畴。

同时，由于未记取规费等相关费用，使得合同价格必然低于施工企业的施工成本，属于显失公平的合同，施工方有权利主张变更或撤销合同。

由于本合同属于无效合同的范畴，因此在诉讼过程中，合同内造价可以申请造价鉴定。

（三）造价鉴定的操作流程

1、工程造价鉴定的委托

委托方是人民法院或当事人及其他诉讼参与人。根据待鉴定工程的具体情况，委托方已书面形式委托具有一定资质等级及有良好的社会信誉的造价咨询机构。委托书中应详细注明：受委托单位；鉴定要求；提供的材料；案情简介、委托单位及委托时间。

2、造价咨询机构接受委托及鉴定的前期准备

造价咨询机构应根据自己的实际情况决定是否接受委托。如接受委托，则在委托书底联或委托回执上签字盖章，并根据待鉴定的工程选择合适的主鉴定人及其它鉴定人员。主鉴定人应尽快了解案情，以书面形式向委托方提出鉴定所需的有关材料，同时编制鉴定计划。

　　1）鉴定人员应具备的条件

合格的鉴定人员应具有：较高的职业道德水准，较强的专业技术实力，一定的组织才能，相关的法律知识，一定的文字表达能力及与接受委托的鉴定项目 无应回避的关系。其中主鉴定人的确定至关重要，因为其将负责：选择其他鉴定人员，协调内、外关系，编制鉴定计划；组织现场勘测，撰写鉴定报告等工作。

　　2）鉴定人的权利及义务

司法鉴定人的权利及义务；最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第二章第七条规定：鉴定人权利：（1）了解案 情，要求委托人提供鉴定所需的资料；（2）勘验现场，进行有关的检验，询问与鉴定有关的当事人。必要时，可申请人民法院依据职权采集鉴定材料，决定鉴定方 法和处理检材；（3）自主阐述鉴定观点，与其他鉴定意见不同时，可不在鉴定文件上署名；（4）拒绝受理违反法律规定的委托。第八条规定：鉴定人义务： （1）尊重科学，恪守职业道德；（2）保守案件秘密；（3）及时出具鉴定结论；（4）依法出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定人相关的提问。

　　3）工程造价鉴定所需主要资料包括如下内容

　　（1）当事人的起诉和答辩状、法庭庭审调查笔录；

　　（2）当事人双方认定的各相关专业工程设计图纸、设计变更、现场签证、技术联系单、图纸会审记录；

　　（3）当事人双方签订的施工合同、各种补充协议；

　　（4）当事人双方认定的主要材料、设备采购发票、加工订货合同及甲供材料的清单；

　　（5）工程预（结）算书；

　　（6）招投标项目要提供中标通知书，及有关的招投标文件；

　　（7）鉴定调查会议笔录（询问笔录）、现场勘察记录；

　　（8）经建设单位批准的施工组织设计、年度形象进度记录；

　　（9）当事人双方认定的其它与工程造价鉴定有关的资料。

　　4）工程造价鉴定计划

根据最高人民法院[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第五章第二十一条规定：一般额司法鉴定应当在30个工作日内完成，疑难的司法鉴定应当在60个工作日内完成。主鉴定人应根据委托人的鉴定期限，安排好鉴定的具体时间：

　　（1）阅卷、熟悉图纸、设计变更、现场签证、了解合同、协议等所需的时间；

　　（2）现场实地勘测所需的时间（较复杂的工程可能多次勘测）；

　　（3）计算工程量、套取定额及计取材料价差所需要的时间；

　　（4）鉴定过程中对遇到的问题进行进行集中研究所需的时间；

　　（5）做好现场勘测记录及询问笔录（一般应对标的物摄影记录）；

　　（6）当事人查阅记录并签字。

　　5）勘查记录与询问笔录

　　（1）注明时间、地点、勘验人或询问人、临场人或被询问人、记录入；

　　（2）记清问答情况、当事人承认确认或争议情况及关键语句，记准勘测数据。如需绘制勘测图时应做到清晰准确；

　　（3）结束时当事人查阅笔录后签字（不识字的按规定宣读按手印）；

　　（4）记录必须存档备查。

　　6）鉴定资料需要验证和补充时应注意以下问题

搜集鉴定资料及现场调查等过程，都必须要求在委托人的组织下进行，这样可使委托人了解资料的取得过程，增强了取证过程的合法性、严肃性和权威性。

对无竣工图或鉴定部位图纸不符的，应根据建筑工程的特点，实地勘测并应以绘制勘测图、现场拍照、现场录像及有关的文字记录为主。由于工程造价鉴定所需的资料很多，多数不能一次搜集全。在对当事人双方询问时，最好先将询问内容列好，以免遗漏。

3、质证及询问笔录的内容

根据最高人民法律法释[2001]33号＜关于民事诉讼证据的若干规定＞中第四十七条：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件实施的依据。

4、计算工程量、套取定额及计取材料价差要做到准确合理与正常工程结算相同。

5、向原被告出示初步鉴定结论。并根据实际情况修改鉴定结论

由于建筑工程的复杂性与工程造价鉴定准确、公正、公开的原则，在初步鉴定结论形成之后应向原、被告出示。如有遗漏与误差应根据实际情况修正鉴定结论。

6、确定鉴定结论形成正式的鉴定书（报告）

　　1)鉴定书的内容：最高人民法院法释[2001]33号＜关于民事诉讼证据的若干规定＞中第二十九条鉴定人出具的鉴定书应具有下列内容：

　　（1）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

　　（2）委托鉴定的材料；

　　（3）鉴定的依据及使用的科学技术手段；

　　（4）对鉴定过程的说明；

　　（5）明确的鉴定结论；

　　（6）对鉴定人鉴定资料的证明；

　　（7)鉴定人员及鉴定机构签名盖单。

　　2）需附录资料的内容

　　（1）鉴定委托书（应详细注明：受委托单位；鉴定要求；提供的材料；案情简介及委托单位）；

　　（2）涉案单位提供的工程预（结）算文件；

　　（3）合同书、补充协议；

　　（4）鉴定调查笔录；

　　（5）鉴定单位资质证书与鉴定人员的资格；

　　（6）其他有关资料。

　 7、出庭

最高人民法院发出[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第二章第四款规定：依法出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定有关的提问。

（四）造价鉴定的费用处理

《建设工程造价规程》CECA_GC8-2012

6.3.2在鉴定项目合同约定有效的情况下，鉴定应采用但是人合同约定的计价方法。除非合同纠纷各方另行达成一致约定，否则不得采用不符合原合同约定的计价方法作出鉴定意见，也不得修改原合同计价条件而作出鉴定意见。

6.3.3如果当事人纠纷项目的合同出现如下情况，鉴定受托人可以事实为依据，根据国家法律、法规、规章和规范性文件、有权机关发布的标准和本规程有关规定，独立选择适用的计价依据和方法形成鉴定意见，选择计价依据和方法的理由应在成果文件中表述：

1  合同无效；

2  合同对计价依据和方法约定不明；

3  合同约定的计价依据和方法无法对纠纷部分进行鉴定。

6.3.6  如果当事人对纠纷项目合同、工程量清单、洽商、变更、索赔、工程报价单或结算书等相关文件有效性的约定有分歧，其有效性应请鉴定委托人决定；如果是因对国家计价规定性文件有不同理解而产生的分歧，分歧各方应共同提请相应有权机关解释。鉴定委托人要求鉴定受托人作出鉴别和判断的，鉴定受托人可依据建设科学技术和工程造价、经济专门知识进行鉴别和判断并提供鉴定意见。

6.3.7  当事人要求因物价问题调整合同价款时，对建设工程施工发承包合同履行期间，因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款的，应根据合同约定的种类、内容、范围(幅度)、方法调整合同价款。

    合同中未明确计价中的风险因素，或采用无限风险、所有风险或类似语句约定计价中的风险因素，但随后为此发生纠纷的，按以下规定分担风险责任：

    1  下列影响合同价款的因素出现，应由发包人承担：

1)国家法律、法规、规章和政策发生变化；

2)省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；

3)由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整的。

    2  当事人在合同中未约定调价因素的，鉴定受托人应首先要求当事人协商确定鉴定中需要调价的因素；当事人不能协调达成一致意见的，鉴定受托人应提请鉴定委托人确定调价因素；鉴定委托人要求鉴定受托人确定调价因素的，鉴定受托人可依据建设科学技术和工程造价、经济专门知识进行鉴别和判断并提供鉴定意见。

3  当事人未约定调价计算方法的，鉴定受托人应首先要求当事人协商确定鉴定中需要采用的计算方法；当事人不能协调达成一致意见的，鉴定受托人应提请鉴定受托人确定计算方法；鉴定受托人要求鉴定受托人确定计算方法，鉴定受托人可依据建设科学技术和工程造价、经济专门知识进行鉴别和判断并提供鉴定意见。

    4  合同约定由承包人采购材料和工程设备的，物价风险应由发承包双方合理分摊：

1)如主要材料、工程设备单价变化小于或等于5％的，不予调整；

2)如主要材料、工程设备单价变化大于5％的，如合同工期  得到履行，发承包方各承担50％；如因发包人原因导致工期延误的，则计划进度日期后续工程的价格，采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者，并由发包人承担；如因承包人原因导致工期延误的，则计划进度日期后续工程的价格，采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者，并由承包人承担。

    5  由于承包人使用机械设备、施工技术以及组织管理水平等自身原因造成施工费用增加的，应由承包人全部承担。

    6  管理费和利润的风险由承包人全部承担。

6.3.8  因不可抗力事件导致的费用纠纷，发承包双方应按以下原则分别承担并调整合同价款和工期：

    1  合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；

    2  发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；

    3  承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；

    4  停丁期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管

理人员及保卫人员的费用由发包人承担；

5  工程所需清理、修复费用，由发包人承担；

    6  不可抗力解除后复工的，若不能按期竣工，应合理延长工期，发包人要求赶工的，赶工费用由发包人承担。

6.3.9  由于不可抗力解除合同的，发包人应向承包人支付合同解除之日前已完成工程但尚未支付的合同价款。此外，发包人还应支付下列金额：

    1  本规程第6．3．8条规定的应由发包人承担的费用；

    2  已实施或部分实施的措施项目应付价款；

    3  承包人为合同工程合理订购且已交付的材料和工程设备货款，发包人一经支付此项货款，该材料和工程设备即成为发包人的财产；

    4  承包人撤离现场所需的合理费用，包括雇员遣送费和临时工程拆除、施工设备运离现场的费用；

    5  承包人为完成合同工程而预期开支的任何合理费用，且该项费用未包括在本款其他各项支付之内。

    发承包双方办理结算工程款时，应扣除合同解除之日前发包人向承包人收回的价款。

二、设计变更

按照本合同协议第六条规定，“组成本合同的文件包括：1.合同协议书；2.中标通知书；……8.图纸；……”。

（一）设计变更的界定

1、投标报价的确定依据

（1）按照本项目招标文件“第二章  投标须知”第二部分“招标文件”8.1规定，“招标文件包括下列内容：第一章  招标公告；……第六章   图纸；……”。

（2）按照本项目招标文件“第二章  投标须知”第三部分“投标报价”11.2规定，“……报价依据：招标人提供的‘招标文件’、‘图纸、技术资料’ ……”。

综上所述，投标报价的确定依据是招标图，合同价款所对应的基础也应该是招标图。

2、工程设计变更的合同和法律依据

按照合同通用条款第29.1规定，“施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。……并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：

（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；

（2）增减合同中约定的工程量；

……”。

在项目实施过程中，如果发包人履行合同规定的设计变更手续，那么合同双方相当于对变更设计达成一个补充协议。虽然发包人没有履行设计变更的相关手续，但是双方有现场图纸交接的相关手续，且施工方按照合同签订后发包人提供的图纸施工，得到发包人及其监理的确认，按照合同法第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。依据该规定，设计变更事实补充协议是存在的。

同时，法释〔2004〕14号第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。

3、变更设计范围的明确

按照上述招标文件的具体规定，招投标过程中，报价确定的依据是招标图纸，因此招标图纸与后期施工图纸之间的差异直接构成设计变更。

（二）变更设计的费用确认

1、费用确认依据

（1）按照本项目招标文件“第二章  投标须知”第三部分“投标报价”11.8规定：

“11.8.1  招标文件图纸范围内工程，实行总价报价，工程量发生变化（投标文件数量与实际数量不同），造价不调整。”；

“11.8.2  设计变更经招标人签字同意后，按照投标人的投标价格，作为结算依据。招标文件中没有单价的，按施工费用让利10%确定工程造价（不计利润，除主要材料外为施工费用）”。

（2）按照本合同专用条款23条规定：

“23.1  （1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同履行过程中工期、质量、安全以及价格等各种风险。

除合同另有约定外，本合同价款不因市场价格变化因素、政策调整、不可抗力事件或其他任何因素而调整”。

“23.2  双方约定合同价款的其他调整因素：当发生下列事项（包含但不限于）且履行签证、报批手续后执行或另行补充协议。

……

（2）因设计变更引起工程量的增减；

……”。

2、结论

对于施工过程中的图纸变化，非承包商能够预见或控制，合同也未明确应由施工方承担责任，且合同明确属于合同外调整价格的范围，因此，双方履行相应的手续后实施。

（三）变更设计的费用处理

1、处理依据

按照本合同专用条款23.3规定，“变更费用调整办法如下：

（1）合同中有适用于变更工程的单价，按合同已有的单价计算；

（2）合同中有类似于变更工程的单价，以次单价作为基础确定变更单价；

（3）合同中没有适用和类似的单价时，承包人按照如下原则编制施工图预算结果：

……

（e）按施工费用让利10%确定工程造价（不计利润，除主要材料外为施工费用）”。

按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第第十六条规定，“……因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”；

2、“合同中适用于变更工程的单价”的界定

按照惯例规定，以下属于“适用”的情形：

(1)变更子目与合同中已有工程量子目的施工内容、性质、消耗量等一致：即两者施工图尺寸、施工工艺方法、材料材质、施工条件等一致；

(2)变更工作未改变原有施工的关键工作的施工时间：即处在非关键路径上的工作；

(3)变更工程的增减工程量在执行原有单价的合同约定范围内：即变更后的总量未超过合同约定的调价范围；

（4）合同已有子目单价不存在明显不合理报价现象：即合同单价没有明显偏高或偏低。参考《工程变更单价的确定原则及适用范围探讨》。

3、“合同中有类似于变更工程的单价”的界定

按照惯例规定，以下属于“类似”的情形：

（1）两者仅材料、材质改变：但人工、材料、机械消耗量不变，施工方法及环境不变；该方法主要将材料价格进行调整，其他按照合同原有价格进行组价；

（2）两者仅施工图改变：但施工方法、材料、环境不变；主要是指原清单子目的工作内容成比例改变，并且仅施工图纸改变。参考《工程变更单价的确定原则及适用范围探讨》。

（3）按照FIDIC条款不适合采用“合同中有类似于变更工程的单价”的情况：

“(a)   (1) 如果此项工作实际测量的工程量比工程量表或其他报表中规定的工程量的变动大于10％；

(2) 工程量的变更与对该项工作规定的具体费率的乘积超过了接受的合同款额的0.01％；

(3) 由此工程量的变更直接造成该项工作每单位工程量费用的变动超过1％；以及

(4) 这项工作不是合同中规定的“固定费率项目”；

或

(b) (1) 此工作是根据第13款【变更与调整】的指示进行的；

(2) 合同中对此项工作未规定费率或价格；且

(3) 由于该项工作与合同中的任何工作没有类似的性质或不在类似的条件下进行，故没有一个规定的费率或价格适用。”

4、本项目变更设计费用的处理结论

由于本项目变更的实际情况不属于惯例规定的“适用”或者“类似”的情形，且双方无法就适用与类似达成一致，因此，发生设计变更的冻结段处理，可以按照本合同专用条款23.3中的（3）“（e）按施工费用让利10%确定工程造价（不计利润，除主要材料外为施工费用）”的规定处理；或者按照法释〔2004〕14号第第十六条规定，应当参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，因此，双方应当按照签订施工合同时，新疆省实行的计价方法或标准重新核定变更价款。达成一致后，双方另行补充协议，并遵照执行。

签订施工合同时，新疆省实行的计价方法或标准包括：《建设工程工程量清单计价规范》、《矿山工程工程量清单项目及计算规则》、《煤炭建设工程造价编制与管理办法》以及招标文件中所列的新疆省实行的定额及取费标准。

三、合同解除与违约责任

（一）合同解除的法律规定

1、合同法的规定

（1）合同法第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

……(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”；

（2）合同法第一百零八条规定，“  当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”；

（3）合同法第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”；

（4）合同法第二百八十四条规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。

2、法释〔2004〕14号的规定

第十条因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

（二）合同解除和违约的处理结论

20##年9月22日，业主方给施工单位发送一份工作联系函，单方要求施工方停止施工并解除合同。按照上述法律规定，施工方同意在业主方承担违约责任的前提下解除合同，因此，业主方应补偿施工方的损失及其合理利润。

同时，《合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”因此，业主方还应承担违约过程中施工方防止损失扩大造成的合理支出。

（三）责任费用的内容

1、停工费用

（1）直接停工损失

建设工程施工合同规定“35.1 发包人违约。当发生下列情况时：……（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。……　

发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。”

根据以上合同条款规定在合理的时间内搜集好各种证据。

具体的损失内容：（施工方提交文件时一般全额计算，具体比例由业主提，无论如何业主都会讨价还价，施工方如果提80%，结果可能是60%或更少）

人工可以按照总人数*天数*工日单价*双方同意的百分比计算（比例一般为双方协商。80%比较常见）

机械费费用=各种施工机械*停滞台班数*双方统一的百分比计算，自有机械一般按台班折旧费计算

现场租赁材料费用=材料用量*每天租赁费*停工天数，

停工期间的管理费用包括现场管理费及企业管理费，参考报价数据，按一定的比例计取（比例一般为双方协商。80%比较常见）

（2）停工后导致的进一步损失

施工单位有一定责任，未完全遵守规范规定，但是在停工后业主不同意施工方的处理措施，业主方同样存在过错。

合同法第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

FIDIC  8.8工程暂停规定，“工程师可随时指示承包商暂停进行部分或全部工程。暂停期间，承包商应保护、保管以及保障该部分或全部工程免遭任何损蚀、损失或损害。”

豫建设标（2003）89号 第三条规定 “中途停工后，发承包双方均有采取措施以减少或防止扩大损失的义务。”

所以，施工方停工后采取的处理措施，应由业主方承担费用；由于业主方不同意处理方案导致的损失，也应业主方也应承担一定责任。

2、违约费用

（1）人员清场费用

建设工程监理规范6.6.2规定，“当建设单位违约导致施工合同最终解除时，项目监理机构应就承包单位按施工合同规定应得到的款项与建设单位和承包单位进行协商，并应按施工合同的规定从下列应得的款项中确定承包单位应得到的全部款项，并书面通知建设单位和承包单位：……4 承包单位所有人员的合理遣返费用……”

劳动合同法第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：

　　……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。……”

劳动合同法第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；”

劳动合同法第四十七条规定，“ 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”

（2）机械设备调迁费用

建设工程监理规范6.6.2规定，“ 当建设单位违约导致施工合同最终解除时，项目监理机构应就承包单位按施工合同规定应得到的款项与建设单位和承包单位进行协商，并应按施工合同的规定从下列应得的款项中确定承包单位应得到的全部款项，并书面通知建设单位和承包单位：……3 承包单位撤离施工设备至原基地或其它目的地的合理费用……”

FIDIC规定，“8.10    暂停时对永久设备和材料的支付

承包商有权获得未被运至现场的永久设备以及/或材料的支付，付款应为该永久设备以及/或材料在停工开始日期时的价值”

豫建设标（2003）89号第八章第二十三条规定，“第二十三条 施工机械停滞补偿的范围，仅限于停工前后施工所需要的不能移动的尚未拆除的机械。停工后，发承包双方应及时清点未拆除的数量，对可以拆除的机械应及时拆除。尽快编制有施工机械名称，规格，数量，新旧程度的停滞机械清单，加盖双方公章，并由经办人签字，作为停滞机械补偿的依据。”

机械设备调迁费用主要包括安装费及场外运输费。

（3）周转材料、施工材料及其大临设备补偿

周转、施工材料补偿：

合同法第二百八十四条规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

FIDIC 8.10暂停时对永久设备和材料的支付规定，“ 承包商有权获得未被运至现场的永久设备以及/或材料的支付，付款应为该永久设备以及/或材料在停工开始日期时的价值”

可参考豫建设标（2003）89号的算法（新疆省无类似规定）：

第六章  剩余材料（半成品）费用计算

第十六条   工程未竣工、双方拟解除合同时，承包人为该工程所备材料（半成品）现场剩余的部分可计算费用，由发包人负担。

第十七条   剩余材料（半成品）数量的确认：发承包双方（监理工程师变可代表发包方、下同）应根据施工合同通用条款第28条约定的内容和范围，对承包人为该工程所备剩余的且不能转移至其它工地的材料预予以清点，及时编制有材料（半成品）品种、规格、数量等内容的剩余材料（半成品）清单，加盖单位公盖并由经办人签字，作为计算剩余材料（半成品）费的依据。

第十八条 对于承包人能够尽力将该工程所备的剩余通用材料（半成品），转移至其它工地的运杂费，应由发包人承担。

第七章  周转材料停止补偿

第二十条 周转材料停止补偿的范围：停工期间已支设的未浇混凝土和未拆除的脚手架：为保证后续施工需要，发包方签证要求存放在现场的模板和脚手架。

停工后，发承包双方应及时清点上述周转材料的数量，组织编制有名称，规格，数量，新旧程度的周转材料停止清单，加盖双方公章，并由经办人签字，作为计算周转材料停止补偿费的依据。

大临设备补偿：

大临工程：按照合同规定计算大临费用。

煤炭建设工程费用定额规定，“4 根据矿井施工特点，临时设施费分为井筒期（一期）巷道期（二，三期）和尾工期，其划分原则与井巷工程辅助费定额的规定相同；

5 工业广场利用原生产系统的改扩建工程，临时设施费按规定标准的70%计取，新建独立工业广场设置系统的改扩建工程，按本定额规定标准执行。”

表三 临时设施费费率表

（4）摊销在实体工程中的固定成本补偿

摊销在实体工程中的固定成本，与施工方实际完成的工程数量无关，属于施工方项目实施过程中的固定投入，需要通过完成所有预计工程量后回收，因此，当合同中途停止，施工方的这些固定投入便成为实际损失。

以下费用是本人按照矿建工程造价编制的相关办法拆解的，由于不熟悉矿建造价体系，所以费用类目供参考。

1直接费

1.1直接工程费

1.1.1施工机械使用费

折旧费、大修理费。

1.1.2井巷工程辅助费

提升、通风等系统。

1.1.3特殊凿井工程费

冻结法等特殊方法。特殊施工尚未完工的，周转性材料和特殊机械 后期使用的折旧费、大修理计入“摊销在实体工程中的固定成本补偿”。因无法继续利用，相当于一次性使用的，应加速折旧，增大摊销费。

1.1.4凿井措施工程费

特殊法或普通法的凿井设备临时安装、进场费。

1.2措施费：

1.2.1技术措施费：

（1）大型机械设备进出场及安拆费（出场和拆除计入清场费用）；

（2）混凝土，钢筋混凝土模板及支架费（矿建工程除外）；

（3）脚手架费用（含搭，拆，运输及摊销或租赁费用）：计入“周转材料、施工材料及其大临设备补偿”；

（4）其他技术措施费。

1.2.2组织措施费：

（1）环境保护费；

（2）文明施工费；

（3）安全施工费；

（4）临时设施；

（5）夜间施工（组织措施项目）；

（6）冬雨季施工（组织措施项目）；

（7）检验试验费；

（8）生产工具用具使用费；

（9）特殊工种培训费；

（10）工程定位、点交、清理费；

（11）其它组织措施费。

2间接费

2.1企业管理费：大多属于固定成本投入

（1）管理人员工资

（2）办公费；

（3）差旅交通费；

（4）固定资产使用费；

（5）工具用具使用费；

（6）劳动保险费；

（7）工会经费；

（8）职工教育经费；

（9）财产保险费；

（10）财务费用；

（11）税金；

（12）工程造价技术服务费；

（13）其它。

2.2规费

具体见“一、造价鉴定中的‘（二）本合同实际情况中2、无效合同确认的合同依据’”的具体规定。

（5）合同履行后可获得的利益补偿

建设工程监理规范6.6.2规定，“ 当建设单位违约导致施工合同最终解除时，项目监理机构应就承包单位按施工合同规定应得到的款项与建设单位和承包单位进行协商，并应按施工合同的规定从下列应得的款项中确定承包单位应得到的全部款项，并书面通知建设单位和承包单位：……5 合理的利润补偿……”。

实际的算法，按照报价中的利润计算办法分劈。具体利润数额，由双方协商确定。

（6）业主承担违约责任后，合同解除前应返还的其他费用

A对已完工程的价款支付

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十条规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

建设工程监理规范6.6.2规定，“ 当建设单位违约导致施工合同最终解除时，项目监理机构应就承包单位按施工合同规定应得到的款项与建设单位和承包单位进行协商，并应按施工合同的规定从下列应得的款项中确定承包单位应得到的全部款项，并书面通知建设单位和承包单位：……1 承包单位已完成的工程量表中所列的各项工作所应得的款项；……”

B履约保证金；

《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条规定，“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。”

C安全保证金总额百分之五十的补偿；

（按照合同专用条款中有关于安全保证金的约定执行。）

D扣留的质量保证金的归还