《专家法律意见书》的法律性质与规制

▲案例简介

20xx年，中国政法大学疑案研究中心接受广州华南印刷实业有限公司的负责人提出的论证申请，并根据其提供的关于事实的陈述和书面材料，按照程序组织了论证，出具了《关于陈泽宏涉嫌职务侵占罪一案法律意见书》。法律意见书称：现在证据材料初步表明，陈泽宏隐匿并故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报表，涉嫌职务侵占罪和伪造公司印章罪，建议司法机关追究其刑事责任。20xx年《民营经济报》刊登了《两个“华南印刷”的维权之争》的报道，引用了《专家法律意见书》来增强报道的真实性和可靠性。当事人陈泽宏看到了这篇报道，认为研究中心没有核实广东华南方面提供材料的真实性，侵犯了自己的名誉。遂将中国政法大学、中国政法大学疑案研究中心、《民营经济报》、广东华南公司及其两位负责人共同告上法庭，向中国政法大学、疑案研究中心索赔10万元，向《民营经济报》、广东华南公司和其两位负责人被索赔51万。

▲相关链接：“疑案研究中心”的背景资料

根据中国政法大学疑难案件研究中心的网站介绍，该中心成立于19xx年，是国内第一家设在高等院校的疑难案件研究机构。王启富教授（中国政法大学原常务副校长）任中心主任、李梦福教授（中国政法大学原法律事务所主任律师）、郭成伟教授（中国政法大学科研

处处长）、王世超教授任中心副主任。中心以中国政法大学300多名教授为依托，联合政法大学所属50多个部门法律研究中心，并充分发挥北京的法学知识资源优势，聘请北京大学、清华大学、中国人民大学、中国人民公安大学、中国社会科学院法学研究所以及其他高等院校、法学研究机构的著名教授、法学家兼任研究员。

该中心主要从事民事、刑事、行政、知识产权、金融、房地产、证券等各方面实用法律问题和企业发展战略问题研究及相关法律事务代理，对社会主义市场经济条件下出现的新的法律领域、发生的新的法律问题进行研究、论证，并担任国家机关、企事业单位、外商的常年法律顾问，中心根据案件性质的不同，邀请不同法学专业的专家、学者组成专家组，对疑难案件进行集体“诊断”。

▲问题一：疑案研究中心能否出具专家法律意见书？

对疑案研究中心能否出具专家法律意见书，讨论中有两种不同的观点：

一种观点认为，专家可以应当事人的请求出具专家意见书，但应当对相关实体及程序内容进行规范。因为在我国的法庭审判中，尤其是公诉案件的审判中，由于公诉方与审判监督程序提起方双重身份的竞合，辩方在庭审中明显处于弱势地位，辩方律师为增强本方当事人在法庭中的抗辩力，委托法学专家出具专家法律意见书，这是辨方为了扩张自己的诉讼行为能力的本能反应。因此，委托专家出具中立的意见这种行为本身是可以理解的，但应该予以规范。

另一种观点认为，专家法律意见书应当是有前提的并且是公益性的，不能以金钱为对价出具。专家受一方之托为其出具法律意见，固然可以在个案中纠正法官的偏颇，但显然难以客观中立，并有可能成为阻滞法院独立思维的先例。专家可以个人名义作为律师为某一方代言，但作为一个群体的功能，或者从制度意义上谈专家的功能，其应当是知识理性的化身、社会良知的代表，其立场宜客观、公正，而不是只代表一方利益，故专家不宜以接受金钱给付为对价，为一方当事人出具法律意见书。

我们倾向认为，专家可以接受当事人的委托出具法律意见书，但该行为应当受到一定的限制。主要理由如下：

首先，聘请专家为其出具法律意见是当事人的权利，法律并未加以禁止。当事人需要借助专家的专业素养，帮助其对诉讼结果进行分析和预测，从而强化当事人的胜诉心理。高校等研究机构中从事教学研究工作的法律专家，为当事人提供有偿法律服务，甚至作为一方的诉讼代理人、辩护律师参与诉讼全过程的情形，法律并未加以禁止。

其次，专家提供有偿法律服务时，应当进行充分的信息披露。在我国，专家既可以作为学术研究的承担者，又可以充当具体案件中相关法律服务的提供者。专家既可以从学术研究的角度出具专家意见，也可以从站在当事人的立场上，为当事人进行个案的论证。因此，当两种身份可能出现竞合，或者说混淆的情况时，专家应当对其以金钱给付为对价所为之行为进行充分的信息披露。披露的信息包括：委托人的姓名或名称；出具意见的一个或几个专家的姓名；相关案件事实

材料来源；法律意见书的出具是否以金钱给付为对价；其他有必要披露的信息。

最后，有偿性专家意见书不宜以学术机构的名义出具。本案中，专家意见书是以疑案研究中心的名义出具的，疑案中心作为中国政法大学的内设机构，并没有独立的主体资格，对外只能以中国政法大学的名义从事活动。而在我国，高校的性质是非营利性事业单位，高校的内设机构能否对外从事有偿法律服务活动殊值讨论。我们看到，曾经盛行一时的各法学类高等院校开办的律师事务所，都已经纷纷改制独立。这说明，有偿法律服务的开展与高校教书育人的功能是相悖的。因此，专家意见书以某个或某几个专家的名义出具为宜，而不应当以学术研究机构的名义出具。

▲问题二：本案中，专家出具法律意见书的行为是否构成侵权？ 对于专家出具法律意见书的行为是否构成对当事人名誉权的侵害，讨论中存在两种截然相反的观点：

一种观点认为，专家的行为够成侵权。疑案中心的专家仅根据委托方单方面提供的、未经质证的事实材料，认定案件另一方当事人有罪，并建议司法机关追究其刑事责任。加之委托方在媒体上将该法律意见书进行披露，使专家的论证该结果被公众知晓，造成当事人社会评价的降低。因此，专家出具法律意见书的行为已经构成对当事人名誉权的侵害。

另一种观点认为，专家的行为并不够成侵权。侵权责任的构成要件除了损害事实，还要有加害行为、加害行为与损害事实之间存在因果关系以及行为人主观上有过错。在本案中，专家只是根据委托人提供的材料，进行法律适用的相关论证。当事人社会评价的降低，是委托人将专家法律意见向公众披露的结果。因此，加害行为，是委托人所为，专家对委托人的披露行为没有相应的预见义务，因此，出具法律意见的专家在主观上没有过错，不承担相应的侵权责任。

我们认为，追究专家对当事人名誉权的侵权责任是困难的。主要理由如下：

第一，专家出具法律意见书时所作的一系列在先申明，使专家对案件事实部分的内容不承担相应的法律责任。专家法律意见书的用途是帮助当事人进行法律适用的论证与预测。依法律实务界对法律意见书的操作惯例，通常而言，法律意见书的出具会有一系列包括法律意见书的材料来源；当事人对材料真实的保证；所审材料与原件无异；法律意见书只用于某种目的等内容的在先声明，该声明可以使出具法律意见者不再负担对案件事实真实与否的调查义务。

第二，法律未规定专家出具法律意见书时，对案件事实负担相应的注意义务。如果法律没有规定专家对事实的真实与否有审查的义务，则专家对案件事实所引起我名誉侵权无须承担相应的法律责任。专家接受当事人的委托出具法律意见，从本质上说，是在专家与委托人之间建立加工承揽合同关系，专家仅就承揽合同的成果，即法律意见书的质量，即结论的正确与否对当事人负瑕疵担保责任。委托人将案件

事实与法律意见公之于众时，应当对案件事实的真实有效负责。如果委托人捏造、歪曲相关法律事实，造成另一方当事人社会评价的降低，则应当承担相应的法律责任。因为法律规定媒体对其报道的事实负有核实义务，因此，媒体未尽相应的核实义务，造成对另一方当事人的损害后果，应当承担相应的连带责任。

▲问题三：专家法律意见书的法律性质是什么？

经讨论，大家倾向认为,专家应当事人的委托出具法律意见书，是专家向当事人提供的有偿法律服务的成果，但在诉讼中既非证据也非鉴定结论，只能作为当事人的诉讼主张。

本案中专家法律意见书是专家向当事人提供有偿法律的成果。专家对案件的法律适用发表自己的意见，从本质上讲，是一种学理解释。但在本案中，疑案研究中心已经是“一家提供有偿法律咨询服务的知名机构”，因此，专家法律意见书应当是有偿法律服务的成果。

专家法律意见书在诉讼中只能作为当事人的诉讼主张。在我国诉讼法上，专家法律意见书不是证据，也非鉴定结论，作为诉讼中的“其他材料”的定性也尚未明确。从法律上讲，控辩双方能向法庭提供的，只是自己的诉讼主张以及为证明这些意见和看法而出示的证据。因此，它只能被认为是一方当事人的诉讼请求或辩护意见。

▲问题四：专家意见书是否影响了司法独立？

对于专家意见书是否影响司法独立，讨论中也存在相当的争议。

一种观点认为，专家意见书在实际上影响了司法独立。我国的法官大多出身于法学院，若干法学权威在一张意见书上签字，让法官不得不仔细考量专家权威们的观点。这种影响，可能不仅是学术上的引导，还可能是出于内心的崇敬，甚至在法官与专家之间就存在着直接的师生关系，无论何种影响，都是对法官独立审案的干涉。

另一种意见认为，专家意见书并不必然影响司法独立。专家意见书对审判工作的影响虽然存在，但其实际影响并没有想象中的那样大。也就是说，如果法官严格执行司法独立的原则，不受任何公民、法人或其他组织的影响，专家意见的作用可以忽略。比如，浙江省高级人民法院曾经针对专家意见书做过专项调查，结果显示，虽然80%的法官表示会重视并阅读专家意见书，但从收集的21份专家意见书的情况看，法院最终采纳专家意见的不到20%。

我们认为，对司法独立的影响是无形的、潜在的、不容忽视的。 专家法律意见书并不必然地影响司法独立，但只要影响是潜在的、可能的，就需要加以重视。专家法律意见书对司法独立的影响集中体现在两个方面：一是法官可能迷信专家的权威，并且出于依赖或其他原因，全盘采纳专家的论证。二是委托专家出具法律意见书的一方当事人，往往利用专家的结论进行相关宣传，比如本案当事人将案件事实及专家法律意见书等内容通过报纸进行披露，达到制造舆论从而间接影响审判的目的。也就是说，当事人支付一定价金给专家，是为了从专家那里获得话语霸权，从而获得在诉讼地位中的有利地位。

同时，专家法律意见书的风行，会变相提高诉讼成本。一方当事人聘请专家为自己出具法律意见书，另一方当事人为了获得诉讼上的平等，或者出于对对方专家意见书可能影响审判的担心，也会产生聘请相关专家为己方服务的愿望和需求。最终的结果，案情并不复杂的案件，在进入诉讼之前，双方当事人就已经支付了大量的费用。如果一方当事人经济实力明显处于弱势，因为请不起专家，而在诉讼过程中失去平等的地位，则更与我们所倡导的平等独立的司法精神相违背。

因此，只有从根本上弱化专家法律意见书在诉讼中的作用，才能抑制当事人对专家法律意见书的需求。从根本上讲，专家法律意见书所引起的争议，是法官对专家法律意见本身，以及通过当事人对专家法律意见的宣传引发的舆论影响的过度重视，使专家法律意见书的作用被扩大。因此，只有司法权的根本独立，才能从根本上解决专家法律意见书引起的各种问题。当然，也有一种观点认为，司法腐败问题客观存在，专家对个案的介入，从某种程度上可以起到抑制司法腐败的作用。但我们认为，司法腐败的治理，需要强化的是司法系统内、外部各种有效的制约与监督机制。专家接受当事人的金钱，为当事人谋利益，本身并不具有客观中立的立场。

▲相关思考：国外立法中关于专家意见书的规定能否为我们所用？

英美法上的专家证据制度：专家证人是指具有专家资格，并被允许帮助陪审团或法庭理解某些普通人难以理解的复杂的专业性问题

的证人。专家证人提供的意见被称为专家证据。专家不一定是该专业方面的权威，但在该专业方面必须具备一定的经验和资格，在只有专家才能帮助法官或陪审团解决争议的情况下，专家意见可以被采纳为专家证据。专家证据与普通证据一样，均为当事人承担举证责任的表现。

我们认为，专家证据制度大大提高诉讼成本，可能阻碍司法公正的实现。即使是在英美法系国家，对专家证据也有不同的声音。比如，英国的沃尔夫勋爵（Lord Woolf）在最终报告中指出：“民事案件对专家证据的可采性的放任是一种严重的弊病，它造就了一批获取高额报酬的专家，他们根据聘请他们的当事人的需要出具专家意见，可能阻碍司法公正的实现。”如果引入专家证据，诉讼双方大打证据战，争相聘请相关专家。这不仅会导致诉讼成本的上升，并且会加剧强势、多金的诉讼方胜诉的机会，不利于弱势方平等诉讼权利的行使。 美国的“法院之友”制度：在美国，对于法院正在审理的案件，有一套健全的允许包括法学家在内的案外人向法院提供证据事实和法律意见的制度，即“法院之友”(amicus curiae) 。在美国联邦上诉法院和最高法院中，充当“法院之友”的主体主要是两大类：一是联邦或州政府；二是私人、社会组织或者利益集团。

政府“法院之友”是由代表联邦或者州政府的检察总长参与诉讼，政府“法院之友”介入诉讼的目的是为了社会公众的利益，他们在诉讼中通常能够保持中立的立场。私人、社会组织或者利益集团作为“法院之友”介入诉讼，按照与争讼案件关系的不同又可划分为：中立的

“法院之友”、与案件有利益关系的“法院之友”、准当事人地位的“法院之友”。

个人和社会组织作为中立的“法院之友”，与案件的处理结果没有任何利益关系，他们参与诉讼的目的仅在于提供不为法院知晓的案件事实或者专门知识，帮助法院公正审理案件。与案件有利益关系的“法院之友”主要是一些利益集团,他们受一定的利益驱使介入诉讼。如果法院在判决中援引了利益集团递交的书状中的意见，就表明集团能够对法院的判决施加影响，他们可以吸收新的成员加入或者募集到捐款。即使法院作出的判决中没有援引书状中的意见，利益集团递交书状的行为也向集团成员表明了利益集团的领导在勤勉地追求集团成员的利益。作为准当事人“法院之友”的个人和组织，其自身利益直接受法院判决的影响，他们在诉讼中的地位与一方当事人相似。例如，在一起有确定多数人的污染案件中，如果其中一人以原告人的身分向法院提起侵权诉讼，其他受污染的人就可以以“法院之友”的名义向法院递交书状。此时，这类“法院之友”的性质类似于我国民事诉讼中的第三人。

我们认为，“法院之友”制度强调对案件事实部分的认定。对此，我国诉讼法上已有鉴定结论、诉讼第三人等相关制度。而对具体案件的法律适用，独任或合议制审判庭及我国特有的审判委员会制度，有能力公正地做出判决。我国诉讼法上的鉴定是专门的鉴定机构或者其他机构中具有相应专业知识和实践经验的专家就办案人员或律师委托其解决的专门性问题，运用专业知识和科学仪器，对一定客体进行

检验并鉴定结论的一种特殊的科学活动。我国《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章，鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。” 《民事诉讼法》中规定鉴定不能由当事人自行委托。理由在于：第一，在案件中多数情况下当事人对于事实的真相是了解的，对有关的证据如何形成是清楚的。需要有专门知识的人提供意见来解决专门性问题的是审判人员。第二，当事人委托鉴定难以得到客观公正的结果，甚至产生偏差，因为当事人提交鉴定的案件材料未经双方质证与法庭核实。第三，录事人直接委托鉴定，难以保证鉴定人客观中立的立场。

由于专家法律意见书仅对案件法律适用部分提出自己的看法，而对于案件法律适用，在我国，不仅有合议或独任制法官组成的审判庭，而且作为一种特色，我国法院内部还设有审判委员会，对于重大疑难案件，可以提交审委会讨论决定。如果确需咨询专家，也应当由法院委托相关专家，专家意见仅供法官判案的参考。

第二篇：专家法律意见书之法律思辨上的研究

专家法律意见书之法律思辨上

孔庆余

引言

近年来，在一些争议比较大的刑事案件的审理过程中，当事人一方或双方设法邀请知名法律专家或者学者，通过论证会的形式为案件出具专家法律论证意见书(以下简称专家意见书)，以支持本方观点并试图影响法官的内心确信、做出裁判，专家意见书频频在法庭上出现〔1〕--前华夏银行行长段晓兴涉嫌受贿案〔2〕、成克杰首席辩护律师张建中被控涉嫌“帮助巨贪霍海音伪造证据”案、全国首例法院院长自诉律师诽谤案等等，都曾经举办过不同形式的专家论证会。在全国瞩目的辽宁省高级人民法院对刘涌黑社会性质组织犯罪案件进行的终审审判中出现的一份专家意见书，〔3〕更是将专家意见书推到风口浪尖之上，引起众多法律人的质疑，认为专家意见书干扰了司法独立，影响了司法公正。

我们不禁要追问：专家意见书在目前的中国是否具有合法性与合理性?它对法院审判工作具体有何影响?本文试从专家意见书之定性、浮出背景之考察、多视角分析、功能等方面加以剖析，并就其完善提出对策，以此求教于学界同仁。

一、专家意见书之定性

在现代各国证据法中，都强调证据能力的法定化，而证据能力的法定化首先就是证据方法的法定化，也就是证明案件事实需要运用哪些证据形式，法律作了明确而具体的规定。我国刑事诉讼法规定证据形式有七种，即物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;视听资料。 首先，专家意见书既不是鉴定结论，也不是专家证人意见陈述。无论是大陆法系的鉴定结论，还是英美法系的专家证人意见陈述，都是以自己的专门知识、特别经验为基础，对案件某一方面的事实，发表自

己的意见与看法，即意见证据。《牛津法律大辞典》将专家证据定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”〔1〕

其次，专家意见不同于证人证言。证人作证的前提，必须是对案件事实有亲身感受，否则，即不能成为证人。参与论证的专家对案件事实不具亲历性，因而不具备证人资格，其提供的论证意见自然不是证人证言。

最后，专家意见书不同于律师的辩护词。在司法实践中，专家意见书大多是与辩护词分开单独提交给法庭的，二者尽管在论证案件如何适用法律、如何处理等方面存在一定程度的相似性，但又存在明显差异：第一，从身份上看，律师作为当事人的辩护人或代理人，是诉讼参与人，而参与论证的专家则不具备这一诉讼身份。第二，从是否具有倾向性上看，律师的天职在于维护当事人的合法利益，其辩护词具有明显的指向性、倾向性，而专家意见书应当以中立的立场对案件中的问题发表意见。第三，从法律约束力上看，律师辩护词是当事人的律师依法提出的关于案件的处理意见，具有法律上的约束力。而专家意见书则取决于当事人是否聘请有关专家参与论证并得出结论，并不具有法律上的约束力。

综上，专家意见书不具有诉讼证据能力，因而不是证据，而是法学专家、学者对案件如何处理(包括案件事实的认定和法律适用问题)提出的一种学理意见或者专业咨询意见。它对案件的审理仅具有一种参考作用，并不具有法律上的约束力。

二、专家意见书浮出背景之考察

从司法实践中看，不仅当事人及律师曾组织专家论证，法院、检察院、甚至公安机关也组织过专家论证，只不过后者组织的专家论证鲜为外界所关注罢了。中国政法大学疑难案件研究中心自从19xx年成立

以来，受委托组织的100多次专家论证中，有80%是由律师委托的，还有更多的律师通过其他渠道或者直接组织专家进行论证。〔2〕究竟是哪些因素催生专家意见书并促其盛行?是利益驱动还是客观使然?笔者现结合客观因素与主观因素两方面加以分析。

(一) 客观因素

1、司法的硬件建设即法律制度有待改善。

从刑事诉讼构造模式上看，我国属于大陆法系职权主义模式，在审前程序中甚至是超职权主义模式，法律虽然规定了律师的代理申诉、控告权、会见通信权以及调查取证权等，但并未有配套的制度与手段加以支撑，导致上述权利难以落到实处。在法庭审判中，从法庭设置上看，控辩双方形式上是平等的，但由于立法没有赋予辩护方充分的权利保障和与控诉相抗衡的手段，加之检察人员集国家公诉权与国家法律监督权于一身而对审判活动实施法律监督，在刑事诉讼中明显居于优越地位，实践中审判人员重视、接受公诉人意见而对辩护人意见易于忽视。律师为使当事人利益达最大化，自然欲借助诉讼程序之外的力量对案件施加影响，而法学专家具有无可比拟的优势，应是首选。正如北京大学法学院教授陈瑞华所言：现在的专家意见书的出现与司法专横、律师意见得不到采纳、甚至司法得不到人们的尊重有很大关系。

2、司法的软环境亟待优化。

首先，司法机关的社会公信力缺失，这源于司法人员整体素质不高、司法腐败现象严重以及司法不独立、不中立的客观现实存在。司法不独立，就难以保证审判人员公正、中立、超然的立场，造成审判人员只接受一方提出的材料和意见。审判不能中立，也就难以保持其权威性与至上性，审判的权威也就不能确立，当事人在一定程度上就会对司法产生不信任感，而这种不信任感的直接后果就是当事人动用各种社会力量去影响法院审判，像民间流传的所谓“官司一进门，两头都托人”，而这种现象又会加剧司法腐败，形成一种恶性循环。再次，律师的职责缺乏社会的认同。不仅相当的司法人员，而且绝大多数民众“有罪

推定”的思想根深蒂固，对律师存在一定程度的职业歧视，认为律师是替坏人辩护，是在包庇犯罪人，而没有意识到每个人都是潜在的犯罪人，都有可能受到刑事追究，而律师恰恰是保障公民合法权益维护诉讼文明推进法治进程的重要力量。

3、有些案件确实存在相当的辩论空间，而且当事人具备相当的经济实力。

由于刑事诉讼是一项特殊的、复杂的诉讼证明活动，要通过一系列证据材料对时过境迁的客观事实加以主观印证，在此过程中要受到许多不确定性因素的制约，而且世界的繁纷芜杂造成某些案件事实难以准确认定，加之法律本身也存在一些缺陷，这就使得“精密司法”还只是一种理想，某些案件的事实认定与法律适用存在相当大的辩论空间，再加之当事人具有相当的经济基础，聘请一些法学专家论证以支持本方观点，不足为奇。

(二) 主观因素

1、法学家与司法实务部门有比较密切的联系，对实务界具有一定的影响力。

从律师的动机来看，专家意见是被用作对法庭审判施加压力、影响法官内心确信的一种手段。法学专家虽然不能影响法官的升迁或者薪给，但毋庸讳言，法学专家在司法实务部门是有一定的实际影响力的，他们本身有着广阔的人际网，有些还担任领导职务，桃李遍天下，不少法官、检察官还是他们的学生，而且专家意见书又“系出名门”，对问题的分析与论证在理论功底、学术品格、专业素养以及见解的精辟、独特等方面都有相当的保障，其影响力远胜于一般人的意见。

2、法学家愿将法治的理念渗透到社会，司法实践是其激发灵感的不竭之源。

仅有当事人或律师的一相情愿显然不能促成，还需要有法学专家的意愿。第一，将法治的理念渗透到大学校园之外、潜移默化每一个公民是法学家无可推卸的历史使命。第二，出于职业良知，维护社会公正，

同时也借论证的机会，接触司法实践，掌握一批活生生的案件素材，作为研究的重要题材。第三，在教学、研究之外从事法律服务，也是获取经济收入的一个重要来源。

3、西方学理上存在“专家意见”证据制度。

在英美法中，是存在专家意见(expert opinion)这一证据制度的。在诉讼实务中，英美法院曾以多种形式对“专家”一词进行界定，其中常见的定义是：所谓专家，是或凭借实际经验或通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人，而那些没有经过具体训练或特别学习的人，不能胜任提出准确的意见或得出正确的结论。专家意见，或称专家证词、专家证据，即是指上述专家应当事人或法院的要求，针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。可见，这与我国现行既含有对案件事实的认定又对适用法律提出意见的专家意见书是根本不同的，但二者在名称上极为相似，极易造成误导。

三、专家意见书之多视角分析

专家意见书在多大程度上影响司法独立、司法公正以及司法权威?这是一个敏感而又无法回避的问题，现在我们从不同的视角对此加以考量，力求得出全面的、客观的结论。

(一)对专家意见书的理性分析

1、专家意见书与司法独立

司法独立是司法权得以保障、运行的核心命题，也是保证司法权成为社会正义最后一道防线的重要的制度前提。关于司法独立的含义，法学界众说纷坛，但其最基本的含义至少应当包括审判独立以及法官独立，其核心是法官独立，即审判权在运转过程中由自己的理性所驱使而完全自主、不受外部因素特别是政治系统的干扰。审判独立是确保法院权力运作之正统性的重要措施，是法院得以获取公众认同的有效制度

装置。〔1〕高度的司法独立要求法官在具体审判案件过程中得独立于一切主体包括国家机关、社会组织与个人及其他法官与法院。

在我国，审判独立是指法庭在审理案件的过程中，只依据本案证据和相关法律，对案件做出裁判。法官认定案件事实，应当建立在对案件证据直接感知的基础之上，其内心确信的形成，必须是在法庭内依据法律所规定的程序，根据法庭直接的、言词的证据规则，对证据进行调查、辩证和质证，根据最后的认证结果，独立的做出司法判断，不受法庭外任何因素的干扰。为了防止案外人对司法进行不当干涉，法庭通常不得接受案外人向法院出具的各种评论、观点、意见。法庭只接受依据刑事诉讼法，向其递交的证据材料和辩护人的辩护意见。非案件诉讼参与人，通常不得向法院提交对案件的处理意见等等。

但同时，司法独立并不意味着司法专断，宪政制度下的司法作为产生于民主政治的一项政治制度，依然不能脱离民主力量的制约而成为惟我独尊的司法霸权，因此既要保证司法独立又要防止司法专横，两者之间存在着某种微妙的均衡。司法独立并非完全杜绝司法民主。比如英美法上就存在法庭之友制度(Amicus Curiae)，即一个专门给非案件当事人向法庭陈述对未决案件意见的制度，一般提交者需要征得一方当事人的同意，或者是法庭直接邀请第三方陈述意见，或者法庭之友向法庭提出申请并且获得许可，而且法庭之友提交的法律理由书一般限于二审。在美国，提交法律理由书并非公民的一项权利，但可经过申请或者具备上述条件而获得特权(政府代理人不必经过法庭许可即拥有这项权利)，美国联邦最高法院审理的案件几乎都至少有一个法庭之友提交的法律理由书。〔2〕这一极具司法民主性的司法制度对我国有借鉴价值。在我国，对司法独立的侵害，更多是来自于掌握公权力话语权的人，法院或者法官对公权力干扰的承受力显然远不及对民间舆论的承受力。专家意见书实际上只是民间舆论的一种特殊形式即专家舆论。应当看到，虽然诉讼法没有相关规定，但是我国宪法第41条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，??”这是公民对国家机关享有批评、建议权的宪法依据，法院作为国家机关的有机构成之一，无疑也应当接收公民合法、合理的批评、建议，这实际上是公民对诉讼监督权的一种具体体现。

另外，从实证分析的角度看，专家意见书在客观上能促使法官认真、慎重地处理案件。从浙江省高院调查问卷的统计可以看出：大约80%的法官表示会重视并阅读专家的意见书。由于出具意见书的专家多是学术权威，法官看到专家意见书后，处理案件时会显得更谨慎，虽然不一定同意专家的意见，但通常不会很快作出判决，并且倾向于将意见书的情况向庭、院领导汇报。从收集的21份专家法律意见书的情况看，法院最终采纳专家意见的不到20%(尽管这一数据不一定客观反映了全国整体上专家意见书对司法审判的影响情况)。

综上，由于专家意见书只是一种学理意见，对法庭无法律约束力，仅具有一种参考作用，因而不会对司法独立产生不良的副作用，认定事实和适用法律的裁判权仍然在人民法院。如果专家意见书对审判独立产生影响，起作用的更多是一些“庭外因素”比如参与论证的专家、学者的声望、地位、学识等等而形成的权威影响力。从这个角度来看，法学家参与论证事实上会对法院的判断形成一种潜在的压力。这时，专家意见书制作的含金量的高低就显得非常重要。

2、专家意见书与司法公正、司法权威

有种颇具代表性的观点认为：专家论证会由当事人辩护律师召集，论证会的倾向性就在所难免，其公正性就要受到质疑，所谓“吃人家的嘴软，拿人家的手短”，没有人愿意花钱让专家去论证自己的不是。 首先应当明确，当事人以及律师是有权利聘请专家进行论证的。辩护权是被告人及其辩护律师的法定的诉讼权利，他们对案件的事实和法律适用有权提出自己的看法，在遇到疑难问题时有权咨询专家的意见，并以此作为辩护的参考。只要不违反法律的禁止性规定，律师为使当事人的合法利益最大化考虑，采取一切合法手段，争取最大的辩护空间，无可指责。法律并未规定禁止专家论证这一法律服务方式，据此可以认为这是辩护权的应有之义。当然，这里存在一个底线，即不能以非法形式干扰司法机关办案，不能干预司法独立。事实上，司法机关聘请专家进行论证、咨询也是普遍存在的。关键是律师怎样从技术上利用专家意见书、以何种形式提交给法庭。

专家意见书对司法公正的影响主要取决于专家意见书得出的结论是否公正、客观。从目前我国的实际情况来看，我们不得不承认这样一个命题，即：一般地，法学专家、学者的法律素养明显要高于法官、检察官等司法人员，其最大的优势是对法律问题的精通，由此形成的专家意见书从学理的角度来分析案情、论证相关的法律问题，这对于案件的公正处理具有一定的参考价值。对于当事人而言，能够保证其依法提出自己的意见从而富有意义地参与诉讼。对于司法主体而言，尽管其本身拥有相关的法律知识并掌握着司法裁量权，但吸收、借鉴专家意见书中的中肯的、有创建的合理成分，对于做出公正的裁判、维护司法公正有益无害。而司法公正又是塑造司法权威的最好的途径。在现有表述中，司法公正置前，司法权威殿后，通过司法公正，维护司法权威。将司法公正作为途径、手段，视维护司法权威为目的、任务，恰当地体现出了司法动态性法律活动的特点。〔1〕审判人员从学术权威表达的专家意见书中汲取合理成分，不仅不会损害司法权威，相反会增强司法权威的亲和力和公信力，因为司法公正是司法活动的终极价值目标，维护司法权威也是促进司法公正的途径和手段。这样，就使司法公正与司法权威的关系进入一种良性互动。 应当注意，维护司法权威并非禁止社会各界对已决或者未决案件发表意见、看法，因为司法权威并非司法专断，司法权威的生命力在于司法公正。

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