2011’ 内部资料，不得外泄

通 知

益有厨柜各专卖店：

大家好！现将几个重要事情通知大家，望大家积极配合执行。

一、20xx年经销商会议：

1、报到时间：20xx年2月28日下午3：00——5：00。

2、报到地点：青羊区黄田坝成飞宾馆5号楼大厅。（可乘坐78路和32路公交车到达黄土村终点站即可）

3、正式会议时间：2月29日至3月1日两天。

4、为方便公司会议安排，请各位将以下回执表填好后回传至公司经销部，谢谢配合！

回执表

注：本次会议由于会议较满，故不提供机票、车票代订服务。

二、已完成的订单处理：公司搬厂后成品库房面积规划不是太大，随着各位订单的增多，公司库存压力增大，因此公司将延续20xx年底的发货方式，即全套产品一旦完整入库后，物流部就会及时将货物发运给各位，望各位准备好库房，随时关注每天的发货信息，以便了解自己产品的状态。

三、20xx年推出的活动款厨柜UU厨从本月15日起停止销售，请各位于16日将未传单的UU厨产品的客户资料报备至公司，以便公司准备材料，每套预存订金500元到公司帐上。如未报资料，以后传单公司将不会按UU厨生产，所以请各位一定配合，谢谢！

成都市益有厨房设备制造有限公司 2012-2-7

第二篇：20xx年湖北省经济法学研究会年会通知

湖北省法学会经济法学研究会20xx年年会通知

为了推动经济法学研究，促进我国及湖北省市场经济法制建设，经研究，定于今年9月在武汉工程大学召开“湖北省法学会经济法学研究会20xx年年会”。现将有关事项通知如下：

一、主办单位和承办单位

主办单位：湖北省法学会经济法学研究会

承办单位：武汉工程大学法商学院

二、会议主题

1.市场规制法完善研究

2.科技创新和文化大发展法律问题研究

3.低碳经济发展的法律问题研究

4.股份合作制和合作社法律问题研究

三、会议时间和地点

会议时间：20xx年9月22日全天

报到时间：上午8:30-9:00

会议（报到）地点： 武汉工程大学（老校区）行政办公楼七楼学术报告厅

四、论文要求与提交

1．论文应围绕会议主题，且篇幅不要超过8000字，论文格式请参照附件的论文格式

2．论文截止时间：20xx年9月1日

3．论文的WORD文档发送至hubeijingjifa2010@163.com

五、青年优秀论文评奖

为鼓励和扶持青年经济法学者，此次年会将组织青年优秀论文评奖。有关事项如下：

1．参评者年龄在40岁以下（19xx年9月1日后出生），教授不参评

2．参评论文应围绕年会会议主题

3．参评论文须为参评者一人署名，但属于校级以上项目的成果可以合作署名（最多不得超过三人且应提供相关证明）

4．参评论文须注明：申请参与青年优秀论文评奖；参评者的出生年月；详细联系方式

六、联系方式

年会电子邮箱：hubeijingjifa2010@163.com

会务组联系人：

周子凡（153xxxxxxxx）

王永强（189xxxxxxxx）

廖建求（132xxxxxxxx）

湖北省法学会经济法学研究会

武汉工程大学法商学院

附件：

论公权契约化

——兼论国家干预契约化

殷继国?

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430074）

摘要：自公权与私权、公法与私法产生之后，公权的行使只能是按照公法的理念、原则和规则进行，绝不能采用契约的理念与方式，公权契约化被传统理论认为是不可能的。然而，随着社会的发展，公权与私权、公法与私法之间不再是简单的对立关系，而是呈良性互动和融合的发展趋势。因此，现代社会的公权运行逐渐开始采用契约这种私权行使方式和私法制度，这一发展趋势可被称之为“公权契约化”。作为公权力重要组成部分的国家干预权，采用契约方式来实现干预目的对构建和谐社会、破解“双失灵”困局及实现经济法的现代化具有积极意义。我国《反垄断法》规定的执法和解制度，是我国国家干预契约化之滥觞。

关键词：公权契约化；国家干预契约化；公权；私权；公法；私法

一、禁止公权契约化：传统法治原则的由来

（一）禁止公权契约化：公权与私权二元对立的幽灵

1.西方国家公权与私权的历史演变及其二元对立

从人类学、历史学的角度看，“公”、“私”观念的出现应是人类社会私有制产生和发展的必然结果。伴随着国家与法律的产生，遂有了对法律是属于“公”还是属于“私”问题的关注。①对于公权与私权的划分及其概念起源的探索，可以追溯到古罗马法。早在罗马法形成时期，罗马人中就已存在相当强烈的“公私相分”观念，公共生活和私人生活被严格加以区分，同一位罗马公民在这两种生活中可能扮演着不同身份的角色，享有不同的权能。②首次明确将古罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安，他指出，“公法是关于罗马帝国的规定，私法则是关于个人利益的规定。”③至于公权与私权，按照乌尔比安的逻辑，公权是为保护国家和公共利益而设定的权利，即“国家权力”或“公共权力”；而私权则是为保护私人利益而设定的权利，即“个体权利”或“私人权利”。法律领域中“公权”与“私权”的划分，对于防止公权过分介入私权，维护私权神圣不可侵犯发挥了极大的作用。但是“公”、“私”划分往往容易倾向于绝对化，以至于过分强调“公”与“私”的个性差异，而忽视了适用于“公”与“私”的两者的共性，将公权与私权完全对立起来。

关于公权与私权的关系，自两者产生以来，成为人类文明史上一个少有的重大主题。在?作者简介：殷继国（1979-），中南财经政法大学法学院经济法学博士研究生。

郭成伟、方潇：《中国传统“公之于法”特质探究》，《中国法学》20xx年第1期，第158-159页。 ② 叶秋华、洪荞：《论公法与私法划分理论的历史发展》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》20xx年第1期，第141页。

③ 江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社19xx年版，第9页。 ①

古罗马时期，公域与私域的区分得到了充分的发展。但私权获得了公权望尘莫及的发展动力与发展空间，这主要是因为当时的商品经济已比较发达，私人对权利的需求远远超过了政治生活对公权的发展需求，于是私法精神和尊重私权的理念得到了弘扬。表现出的结果是，“是个人而不是国家才是罗马法律思想的中心，对于个人权利的保护被认为是国家存在的主要目标。国家因此被视为一个法人，它在确定的界限内行使自己的权力。公民也同样被视为一个法人，他拥有受到法律保护的不受别人以及政府自身非法侵害的权利。”由此可见，在古罗马法时期，私域、私法与私权相对于公域、公法与公权而言，取得了绝对的主导地位。古罗马之后的欧洲中世纪时期是政治国家与市民社会高度重合、公权对私权吞噬的黑暗时代。国家从市民社会中夺走全部权力，市民社会淹没于政治社会之中。古罗马尊重私权的理念随即消失，代之而起的是诉诸神意的裁判方法，神权、王权和贵族权凭借领主分封制，把政治原则彻底社会化，使得市民社会“直接地具有政治性质”。

但随着近代资本主义商品经济的萌芽和飞速发展，市民社会与政治国家的分野与二元对立日渐凸显，公权与私权的行使界限开始廓清，“在这个自由世界中，首要的根本构造是‘自由的个人’，这些从封建的或绝对主义的统治下解放出来的自由个人成为资本主义市场经济

③与民主政治的原动力。”尊重私权的观念开始复兴，并建立起体系化的权利救济途径与开放

型的权力对抗路径。由于自由资本主义经济的蓬勃发展、个人权利本位理念的彰显以及出于②①对中世纪黑暗时代的恐惧，私权神圣不可侵犯被视为金科玉律。根据自然法理论的观点，私权是人生而有之所享有的“自然权利”，该权利是天赋的、不可转让和不可剥夺的。但在卢梭看来，“人类曾达到过这样一种境地，当时自然状态中不利于人类生存的种种障碍，在阻力上已超过了每个个人在那种状态中为了自存所能运用的力量。于是，那种原始状态便不能继续维持，并且人类如果不改变其生存方式，就会消灭。”④改变人类生存方式的唯一办法就是人与人之间通过缔结社会契约的方式结合起来，由私意集合成公意，于是国家和政府得以产生。在社会契约论者看来，公权力的产生是私权利集中的结果，是社会个体在缔结社会契约的过程中让渡自身的部分“自然权利”形成的。

但是，公权力自产生之日起，就被人们视为恶魔，享有私权的人们对权力有一种天生的不信任。孟德斯鸠曾提醒人们，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人一直使用权力到有界限的地方为止。”⑤19世纪英国思想史学家阿克顿勋爵也道出了一句警示后人的格言：“权力导致腐败，失去有效监督的绝对权力导致绝对的腐败”。⑥为了防止公权力被滥用和侵犯私权，人们为公权力的行使设置了一道道藩篱。比如西方国家实行了立法权、行政权与司法权三权相互制衡的政治体制，以实现权力对权力的制约；通过代议制以及通过《宪法》等法律赋予社会个体一系列权利与自由等途径制约公权力的滥用，以实现权利对权利的制约；通过社会领域中的组织、力量等社会因素对公权力进行制约，以实现社会对权力的制约。在这三种权力制约模式之下，还发展出了名目繁多的防止公权滥用的原则和规则。禁止公权契约化就是其中之一。社会契约论认为，公权力是私人让渡自身权利的结果，为了更好的实现保护私权的目的，公权力被赋予了强制性和排他性特征，即公权不具有私权那样的处分性。而公权契约化不仅违背了权力的强制性特性，更容易造成公权私化或者异化，成为政府官员滥用公权力的借口。 r.g. gettell, history of political thought，newyork：appleton-century-crofts，inc.，1924，p.68. 转引自唐士其：《西方政治思想史》，北京大学出版社20xx年版，第125-126页。

②《马克斯恩格斯全集》（第1卷），人民出版社19xx年版，第441页。

③ 汪渊智：《理性思考公权力与私权利的关系》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》20xx年第4期，第62页。

④ [法]让·雅克·卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆19xx年版，第22页。

⑤ [法]查理·路易·孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁琛译，商务印书馆1995 年版，第104 页。 ⑥ [英]阿克顿：《自由与权力——阿克顿勋爵论说文集》，侯健、范亚峰译，商务印书馆20xx年版，第169页。 ①

2.中国公权与私权的历史演进及其二元对立

中国古代关于“公”、“私”的观念产生时间较早，据文献记载，“公”、“私”文字在中国古代的甲骨文中就已经出现。纵观中国古代传统文化，无论何家何派，几乎都倾向于扬公抑私。①韩非云：“古者苍颉之作书也，自环者谓之私，背私谓之公。公私之相背也，乃苍颉固已知之矣。”②很显然，韩非主张公私相分、公私相背，提倡尊公废私，这是其公私观的显著特征。老子虽崇尚无为，但也尚“公”，所谓“知常容，容乃公，公乃王。”③庄子曰：“天无私覆，地无私载，天地岂私贫我哉？求其为之者而不得也。”墨子曰：“举公义，辟私怨。”⑤④作为影响中国封建社会几千年历史的儒家文化的创始人孔子对“公”明显持肯定态度，从此，“扬公抑私”的观念影响了整个中国传统社会，甚至影响了当代中国。中国传统社会的公权是以帝王作为权力的主体，私权则以家庭或者家族作为权利主体，奉行公权绝对优先原则，公权明显压制了私权。

新中国成立后，实行的是彻底否定私权的计划经济时代，进一步强化了公权绝对优先的原则，私权的内容和范围进一步萎缩。改革开放后，我国开始实行市场经济体制，需要逐步培育市场机制及市场主体，通过自上而下的方式扩大私权的空间和内容。我国《宪法》第13条和第33条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家尊重和保障人权”，从而以根本大法的形式结束了几千年来“扬公抑私”的历史。但几千年来“扬公抑私”的传统思想根深蒂固，导致我国现代社会的私权发展极为缓慢，公权与私权之间的二元对立局面依然存在，公权践踏私权和私权依附于公权的现象并存，民众对公权的恐惧和不信任并存，对私权的渴望和不自信并存。人们相信，“权力具有可交换性，权力可以脱离权力主体、客体而发生异化，以至于发生权力商品化现象。”而公权契约化实际上是行使公权力的机关及其官员自由处分权力的行为，容易出现公权异化和侵犯私权的现象，因而禁止公权的契约化和自由处分被传统法学理论视为法治的基本原则之一。

（二）禁止公权契约化：公法与私法二元划分的流毒

自古罗马法学家乌尔比安将法律划分为公法与私法以来，法律的二元划分法就深刻影响着整个大陆法系国家。中国也深受公私法划分理论的影响，并以此为基础建立了整个法律体系。不论是大陆法系国家还是中国，民法被认为是最具代表性的私法，“在民商合一国家，民法就是私法的别名，因此，民法的本质就是私法的本质。民法是权利之法，这是学者的公认。”⑦私法规范的主干部分是授权性规范和任意性规范，这些法律规范“允许权利的设定和

⑧行使以及权利的救济都由当事人自己决定，在意思自治条件下实现自我利益的最大化。”因⑥

此，意思自治被认为是私法的最高原则和基本精神，意思自治的实质是，“平等的当事人通

⑨过协商决定相互间的权利义务关系”。意思自治在私法的实际运行中广泛存在，表现最突出

的就是合同法领域。我国传统私法理论认为，双方当事人地位平等是成立合同的前提，“无论参与合同关系的当事人在事实上是否具有隶属关系或不平等的地位，在合同关系中当事人 郭成伟、方潇：《中国传统“公之于法”特质探究》，《中国法学》20xx年第1期，第159页。 《韩非子·五蠹》。

③《老子》第七章。

④《庄于·大宗师》。

⑤《墨子·尚贤上》。

⑥ 湛中乐：《法治国家与行政法治》，中国政法大学出版社20xx年版，第24页。

⑦ 王继军：《公法与私法的现代诠释》，法律出版社20xx年版，第41页。

⑧ 王继军：《公法与私法的现代诠释》，法律出版社20xx年版，第42页。

⑨ 梁慧星：《民法总论》，法律出版社20xx年版，第39页。 ①②

①都是完全平等的。”我国《民法通则》第3条规定，“当事人在民事活动中的地位平等。”《合

同法》第2条也规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，契约被认为是私法的传统范畴。

②法律体系中的宪法、行政法、刑法、经济法和诉讼法等都被认为是公法的传统领域。在

上述公法法律关系中，当事人之间的法律地位是不平等，享有公权的一方实际上支配、干预享有私权的当事人，比如在经济法律关系中，调制受体是调制主体调控和规制的对象，国家干预行为完全是公权力运用的行为，干预方式和内容由法律明确规定或者由调制主体一方自由裁量，通常情况下双方并不能自由协商干预的方式和内容。根据公共选择理论，调制主体与受制主体一样，都是有限理性的“经济人”，一旦公权力不受约束，很容易发生公权力滥用侵犯私权和社会公共利益的情形。因此，公法的本质特征是控制权力。③与私法规范大多是授权性和任意性规范不同，公法规范大多是强制性规范，其特征是命令的、强制的和无条件的；与私法上的权利可以任意处分不同，在公法中，无论是公权力还是私权利，一般不允许随意作出抛弃、转让等处分行为；与私法上的行为尤其是合同法律行为大多数是双方或多方行为不同，公法上的行为是一种单方行为。而且，最重要的是，公法行为还具有公定力、强制力。所谓公定力，就是说，“在公法关系上，国家的意思行为有决定该关系的权力；而这种行为，至被有正当权限的机关取消或确认其无效时为止，是受‘合法性’的推定的，对方的人民不得否认其效力。”④而公法行为的强制力主要表现在“违反义务时的制裁上、和在不履行义务时强制履行的手段上”，“在私法上的违反义务，权利者就没有那种强制力。”由此可见，公法关系中当事人地位不平等、公法规范的强制性、公法行为的公定力和强制力与私法全然不同，尤其与私法中的契约要求当事人地位平等和意思自治的精神完全不同。

因此，传统理论认为，契约只是私法的专利，公法的各项属性与契约理念是不相容的。如德国行政法学之父奥托?梅耶于1888年发表《关于公法上契约之理论》，明确反对公法领

⑥⑦域中存在契约关系。瑞士学者吉尔克麦蒂断言公法契约一词乃是自相矛盾之用语。我国台

湾大法官郑健才也认为，“契约就是契约，原亦不必有私法契约与公法契约之分。”⑧因公法与私法之间划了一条似乎不可逾越的“鸿沟”，导致公权与契约分属于公法和私法两个不同的阵营，公权契约化被传统理论认为是不可能存在的。公权的行使只能是按照公法的理念、原则和规则进行，绝不能采用契约的理念与方式，否则只能是法律上的“怪胎”。 ⑤

二、公权契约化的证成：反思与超越

（一）对公权、私权二元对立的反思与超越

从表面上看，传统法治中的禁止公权契约化原则看似理由充足、逻辑严密。但笔者认为，禁止公权契约化法律原则的产生是人们对公权过于恐惧和担忧并将公权与私权绝对对立起 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社20xx年版，第108页。

关于经济法属于哪一法域，国内外主要有三种观点：第一种观点认为经济法属于公法，第二种观点认为经济法是跨于公法、私法两个法域的法，第三种观点经济法是相对于公法和私法两大法域而言的第三法域即社会法。但以杨紫烜为代表的主流观点认为，经济法是属于公法。参见杨紫烜主编：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社19xx年版，第45页。

③ 对于经济法来说，很多学者认为，与行政法、刑法等传统公法强调控权不同的是，经济法既是“控权法”也是“授权法”。参见吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与法经济学分析》，中国检察出版社19xx年版，第87页；孙晋、王菁、翟孟：《经济转轨三十年：中国经济法学的嬗变与新生》，《中南大学学报（社会科学版）》，20xx年第1期，第76页；等等。笔者认为，这并没有否认经济法控制政府干预权的本质特征。 ④ [日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社20xx年版，第114页。

⑤ [日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社20xx年版，第117页。

⑥ 陈新民：《行政法学总论》，三民书局19xx年版，第261页。

⑦ Cf. Z. Giacometti, Allgemeine Lehren Desrechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, Bd. I, 1960, S.44f. 转引自吴庚：《行政法之理论与适用》，三民书局19xx年版，第363页。

⑧ 林明锵：《行政契约法论》，《台大法学论丛》第24卷第1期，19xx年。 ①②

来的结果，实际上，现代社会中公权与私权之间的关系并非“楚河汉界”，而是开始呈现一种良性互动关系。

首先，过去人们对权力和权利的理解和定位有失偏颇。过去人们将权力视为恶魔，为防范权力被滥用设置一道道藩篱。但实际上，权力本身是中性的，既能发挥积极的作用，也能产生消极的性能。公权的行使并不仅仅依靠其强制力，还可以采取私权的方式，比如契约方式，行政契约被许多国家越来越多的应用于法律实践就是典型例证。因而关于权力的传统理解过分放大了权力的强制力，人为地扭曲了权力的本性。有人感叹：“在当前的许多法学论文中，强制力被视为‘权力’特别是‘公权力’的本质特征，这是一个歧途，而且是一个巨

①大的歧途，然而在这个歧途上却挤满了法学学者。”私权的两个核心特征是正当性和有效性，

②此外，与公权一样，私权也具有强制性特征，私权的强制力来自于“人们对权利的普遍承

③

④认，以及对履行义务的普遍要求。”英国分析法学家托马斯·霍兰德更是直接将私权定义为“通过社会的强力影响他人行为的权利”。因此，私权的表现方式与公权的表现方式非常类

似，“它同样是自由权与控制权的统一体。”

其次，市民社会与政治国家、权力与权利并没有完全分野，两者之间仍存在千丝万缕的联系。尽管权力具有侵袭私权的天然倾向，但是随着社会的发展，私权的产生、行使和救济越来越离不开公权，同时又引导公权不断朝正确的方向发展。比如在经济领域，单纯的市场机制可能会引发市场失灵，社会个体的权益因此而受损，此时政府应改变“夜警国家”的形象，运用公权力对市场和私人领域实行积极的干预。斯图尔特总结道：“私人行为与政府活动截然两分的领域已经融合在一起。”⑥

综上所述，在现代社会，公权与私权之间的关系不再是一种简单的二元对立关系，两者之间存在一种互动关系。这种互动关系表现为：“一方面，权利的具体类型与内容都要依赖于社会权力结构的现实状况；另一方面，如果权力要稳定地存续下去，就需要向权利转化。”⑦权力向权利转化意味着权力的行使也可以采用私权行使的方式，公权与私权的这种互动关系也为公权契约化的出现打开了一个缺口。

（二）对公法、私法二元划分的反思与超越

随着市场经济的发展，社会生活中的公域和私域、公权和私权发生了互动关系，将法律绝对的划分为公法和私法的二元划分理论遭受了来自理论和实践的挑战。首先，公法和私法的分类方式只是针对法律规范而言的，应抛弃公法、私法与部门法必然对应的观念。传统理论认为民法属于典型的私法，但实际上，民法中的一些制度规定带有明显的公法特色，比如所有权的限制、合同法中格式合同、保险法中的责任准备金制度等。行政法也被视为传统的公法，但是行政法也开始吸收私法元素，以至于有人将行政法分为行政公法和行政私法。如德国学者沃尔夫指出，“鉴于合作行政（如公私伙伴关系）、保护竞争（行政领域私有化监督）、提高效率（组织私有化、任务私有化、程序私有化）以及欧共体法规范（邮政和通讯带来的私有化，以及担保给付行政和调控行政的发展）等的需要，私法的形式日益被行政法吸收，

⑧行政私法逐渐成为一般行政法的重要组成部分。”作为公法阵营中的后起之秀，经济法的公、

私法融合性质更为明显。正如德国学者卡斯凯尔所言，“公法和私法是从法技术上来区别，⑤私法制度与公法制度的结合，是现今新法律的特征。经济法也是由两部分组成，但从理论上 王涌：《法律关系的元形式——分析法学方法论之基础》，《北大法律评论》第1卷第2辑，19xx年。

[美]杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦幼等译，中国社会科学出版社20xx年版，第1-7页。 ③ 王莉君、孙国华：《论权力与权利的一般关系》，《法学家》20xx年第5期，第110页。

④ Thomas Erskine Holland, The Elements of Jurisprudence, Oxford: Clarendon Press, 1893, p81.

⑤ Carl Wellman, an Approach to Rights, the Netherlands: Kluwer Academic Publishers, 1997, P4.

⑥ [美]理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆20xx年版，第197页。 ⑦ 王莉君、孙国华：《论权力与权利的一般关系》，《法学家》20xx年第5期，第107页。

⑧ [德]汉斯·J．沃尔夫等著：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆20xx年版，第198页． ①②

任何部分均不属于。”

其次，契约自产生以来并不属于私法的专利。罗马法中，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。《学说汇编》就把协议分为国际协议、公法协议和私法协议三

②③种。德国学者就曾指出：“契约不仅是私法的法律形态，而且也是公法的法律形态。”践中也出现越来越多的公法契约，如公共采购契约、和解契约、治安承诺责任协议、公共治安承包协议等。而且，国外关于契约的规定并不强调当事人地位平等。如美国的《合同法重述》规定：“合同是一个诺言或一系列的诺言，对于违反这种诺言，法律给予救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下视之为一项义务。”该定义并没有规定契约当事人地位平等。台湾东吴大学的杨帧先生在《英美契约法论》中论述了契约的六个要件，这六个要件中也没有要求契约当事人地位平等。⑤在盛行将法律划分为公法与私法的法国和德国，法律关于契约的定义并不要求当事人法律地位平等，也没有将契约视为私法的专利。如《法国民法典》第1101条规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”但是，“债务”并非纯私法用语，因此，《法国民法典》有意淡化或模糊了契约的私法色彩。⑥

再次，公法与私法并不是截然对立的，两者之间存在一定的共通性和关联关系，甚至在一定情形下还能相互转换。而且，随着垄断资本主义的确立，公法与私法开始相互渗透和融合，融合的结果就是出现公法私法化和私法公法化现象。私法公法化意指某些原属于私法所调控的领域参入了公法上的规制方式，公法私法化则指公共领域的管理任务由私主体或者以私法的方式来完成。⑦因此，原本分属于公法和私法两个不同阵营的公权和契约也因公法与私法的互动、相互渗透融合结合在一起。

所谓公权契约化，是指公权的运行可以逐渐采用契约方式予以实现的过程及其发展趋势。所谓的契约化，不是说所有的公权的运行都应当采用契约方式，而是一个相对的概念，即相对于原来公权的运行完全采取公法的模式而言；同时契约化描述的也是一种发展趋势，即今后政府在行使公权力时应融入更多的契约理念和方式。公权契约化，也意味着公权的运行模式从单一的模式向多元化模式发展。公权契约化将公法理念和私法精神融入其中，吸收了公权力和契约两方面的优势，既符合公法私法化和私法公法化的发展趋势，也有利于克服传统公权运行模式下产生的弊端。

在中国，尽管公权契约化还是一项未竟的事业，但契约化毕竟是现代国家公权力运行较为可行的一种模式和发展方向。正如英国公法学家伊安·哈登（Ian Harden）所描述的那样，现代国家犹如一个“契约化国家”，契约已成为连接个人之间、个人与国家之间甚至国家机 转引自张世明著：《经济法学理论演变研究》，中国民主法制出版社20xx年版，第51页。

张知干、郑琼现：《超越私法：契约的另类意义》，《学术研究》20xx年第4期，第50页。

③ [德]奥特弗利德·赫费：《政治的正义性:法和国家的批判哲学之基础》，庞学铨、李张林译，世纪出版集团、上海译文出版社20xx年版，第316页。

④ 据新华网报道，湖南省邵东县社会综合治理委员会办公室与邵东县保安服务有限责任公司签订了《邵东县城城区夜间治安巡逻协议书》，协议规定：从20xx年7月15日开始，该公司以每月七万五千元的承包费，在夜里十点到次日早上六点之间，有偿地为县城区提供治安巡逻服务。该事件被报道后，引发了广泛的质疑，质疑的矛头直指政府出租了公权。参见范军威：《湖南邵东县雇佣保安公司负责夜间治安引发争议》，/2010-09/17/c_12580978.htm，20xx年9月17访问。笔者认为，公共治安承包协议作为一种新事物，如处理不当确实可能会引发法律风险及公权异化等后果。但从协议本身来说，却是公权契约化的新尝试，引发争议的主要原因是公权、私权二元对立和公法、私法二元划分的传统观念造成的。 ⑤ 杨帧先生认为，契约要件包括：须以发生法律关系为目的，须有协议之存在，允诺必须具有约因或以盖印契约替代，须协议无瑕疵存在，须契约当事人有行为能力，须契约之标的非不合法或无效。参见杨帧：《英美契约法论》，北京大学出版社19xx年版，第5-7页。

⑥ 张知干、郑琼现：《超越私法：契约的另类意义》，《学术研究》20xx年第4期，第50页，注①。 ⑦ 于柏华：《“公私法混合”、“公法私法化”与“私法公法化”辨析》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》20xx年第1期，第19页。 ①②①④

构内部之间日常关系的重要工具。 ①

三、公权契约化的法律实践

正如经济学家亚当?斯密所言：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。但事实上，往往产生这法律的环境已发生变化，而这法律却仍然有效。”随着公权与私权的互动以及公法私法化、私法公法化趋势的发展，公权契约化开始不断的运用于法律实践。

二战后，伴随着民主思潮的激荡，福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现，西方国家开始改变由来已久的以支配与服从为特征的高权行政管理模式，行政权的运用开始契约化，行政契约应运而生。如在美国，政府合同中通常要求加入不同的条款，作为推进各种已确定的政策的方法；法国通过合同方式理顺中央政府与地方政府之间的关系；日本行政机关在诸如市町村间教育事务的委托等行政事务方面积极借助合同方式进行处理。我国行政权的契约化孕育于改革开放之后，社会主义市场经济要求政府职能的转变，行政权的不可处分性理念开始转变，行政权契约化不可避免。“承包期约、土地征用契约、土地有偿转让使用权契约、公务委托契约、人事聘用契约等等，以人们始料未及的速度在行政管理的诸多领域被广泛应用。”④而且，随着人们对契约理念和认识的深化，这种非强制性、合意性的行政方式将会在更广泛的行政管理领域推行。

作为民法的程序法，民事诉讼程序和执行程序相对于刑事诉讼程序而言，契约元素体现的更为明显。在我国的民事诉讼程序中，最能体现公权契约化的是协议管辖和执行和解。协议管辖制度规定于19xx年的《民事诉讼法》，被认为是与国际惯例的接轨和迎合弱化法院职权的倾向，实现向当事人主义转化的表征。⑥我国民事诉讼法也明确规定了执行和解，在司法实践中，根据法院参与和解的程度不同，又可以分为三种类型：一是纯粹当事人之间的和解，即执行外和解；二是附条件终止执行程序中的和解；三是取代原执行名义的执行和解。⑦我国当前的民事诉讼契约化仍然体现的是传统的职权干预主义的模式，张卫平教授认为，在修改民事诉讼法时，去掉反映计划经济时代的职权干预元素，增加与市场经济具有同样精神的契约自由和私权自治。⑧

随着公法与私法的互动和融合趋势的加强，强制性最为明显的刑事处罚权的行使也开始将契约因素纳入其中。其中，刑事和解与辩诉交易制度是公权契约化在刑事领域的典型体现。刑事和解是加害人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的方式。刑事和解作为一项刑事司法革

⑨新运动，最早的努力可溯源于上世纪60年代少年司法系统内被害人与加害人的调解程序。

辩诉交易最早产生于20世纪60年代的美国，19xx年布郎迪诉美国一案的判决中，美国联邦最高法院正式确认了其合法性。根据《布莱克法律词典》的解释，“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项做出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协 Ian Harden, the Contracting State, Buckingham: Open University Press, 1992.

[英]亚当·斯密：《国富论》，郭大力、王亚楠译，商务印书馆19xx年版，第351页。

③ 余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社20xx年版，第8页。

④ 贾秀芬、孙冬鹤：《行政契约的司法救济》，19xx年第3期，第7页。

⑤ 湛中乐等：《行政调解、和解制度研究：和谐化解法律争议》，法律出版社20xx年版，第21页。 ⑥ 谭兵主编：《民事诉讼法要义》，重庆人民出版社19xx年版，第15页。

⑦ 汤维建、许尚豪：《论民事执行程序的契约化——以执行和解为分析中心》，《政治与法律》20xx年第1期，第92页。

⑧ 张卫平：《民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》，《中国法学》20xx年第3期，第74页。

⑨ 郭建：《刑事契约化——辩诉交易与刑事和解的互补与融合》，《西北第二民族学院学报（哲学社会科学版）》，20xx年第6期，第96页。 ①②②③⑤

议。”近年来，传统的大陆法系国家也在司法改革中移植了这一刑事契约制度。中国的《刑事诉讼法》虽未规定辩诉交易制度，但司法实践却开创了辩诉交易的先例。

作为后起之秀的经济法，被认为是公法和私法相互融合的产物，国家干预权的契约化被认为是题中应有之义。尽管经济法的产生晚于行政法、刑法和诉讼法等公法，但却率先出现公权契约化的法律实践。在19xx年的United States v. Otis Elevator Co.一案中，Otis公司向美国司法部提交了自愿停止合并行为的建议，6月1日，司法部与Otis公司达成了和解协议，并终结了对该公司的反垄断调查。③该案是国家干预权契约化的最初实践，随后，美国的两大反垄断主管机关——司法部和联邦贸易委员会开始频繁的运用契约方式处理反垄断争议案件，并最终成为政府处理反垄断纠纷的最主要的方式。除此之外，美国在电力事业部门广泛实行成本调整契约或社会契约制度，具体做法是：规制当局与被规制者之间在修订收费时就设备运转率、热效率、燃料费、外购电力价格、建设费等签订合同，如果能够实现比合同规定的成绩好则给予企业报酬，否则给予处罚。受美国成功经验的影响，欧盟以及欧盟部分成员国、日本、韩国以及我国台湾等国家和地区也开始了公权契约化的实践，并在法律上最终确认了国家干预权契约化方式的正当性与合法性。我国20xx年出台的《反垄断法》第45条规定了经营者承诺制度即反垄断执法和解制度，该制度规定了反垄断执法主管机关可与涉嫌垄断的经营者达成中止反垄断调查的和解协议，实质上是肯定了国家干预契约化这一新型的政府干预模式。目前，我国尚未出现真正的国家干预契约化的法律实践，并且国家干预契约化的法律规定局限在反垄断法领域。但至少，反垄断执法和解制度开创了我国国家干预契约化的先河。可以预见的是，随着公私权二元对立局面的逐渐缓和以及公私法融合趋势的加强，国家干预契约化模式将会取得与传统干预模式同等的地位，甚至会逐渐成为国家干预的主要模式。 ④②①

四、国家干预契约化的意义追问及其滥觞

（一）国家干预契约化的意义追问

国家干预契约化，又可称为国家干预权的契约化、国家干预行为的契约化或政府经济行为的契约化，是指政府在实施国家干预过程中可以采用契约方式来实现干预目的的过程及发展趋势。国家干预契约化不只是停留在社会契约论所主张的“法是国家与国民达成的契约”、“法律就是契约，契约就是法律”⑤等理念上，更重要的是，国家干预行为还可以采用契约方式来完成。在国家干预契约化中，核心范畴是国家干预契约，国家干预契约，也可称为国家干预合同，是指调制主体与调制受制之间为实现国家干预目的而达成的合意，而不是指国家通过法律对契约自由和当事人意思自治的限制。通过契约方式实现的国家干预可称为契约化国家干预，是与传统的干预模式相对的新型的干预模式。这种新型的干预模式最大的特点在于调制主体与调制受体的协商合作，重视调制受体的主体性和能动性。传统的干预理论虽然强调尊重市场客观规律，但大多将国家干预机制与市场机制两者割裂开来，政府干预的手段仍然是传统的手段和方式，而契约化国家干预模式将市场机制（契约机制）与国家干预机①

② Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary, 8th Ed., West, a Thomson Business, 2004, p.1190. 20xx年12月18日，黑龙江省牡丹江市发生一起斗殴事件。被害人王玉杰与被告人孟广虎因车辆争道而发生争吵，后被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后15个月内，因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为尽快了结此案，经公诉机关与辩护人、被害人协商：只要被告人认罪，并自愿对被害人进行民事赔偿，控方同意建议法院对被告人从轻处罚适用缓刑。20xx年4月11日，牡丹江铁路运输法院采纳了三方交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑三年，缓刑三年。该案被国内新闻媒体和学者誉为“国内辩诉交易第一案”。参见郭毅：《国内辩诉交易第一案审结》，《法制日报》20xx年4月19日，第3版。

③ See CCH, The Federal Antitrust Laws, p.75, #30(1952).

④ [日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译校，中国发展出版社19xx年版，第159页。

⑤ 吴情树：《刑法契约化中的刑事法治》，《检察日报》20xx年1月21日，第3版。

制有机地融为一体，即在干预的手段上融合了契约方式。因此，国家干预契约和契约化国家干预模式对于有着悠久的公权崇拜历史的我国而言，意义更为重大。

第一，国家干预契约化有利于和谐社会的构建。和谐社会是一个内涵十分丰富的概念，就建设社会主义和谐社会而言，主要涉及的是人与人之间的关系，人与政府之间的关系和人与自然的关系。契约与和谐社会具有内在的一致性，“契约伦理精神无疑构成了社会主义和谐社会的基本伦理精神。”契约化国家干预模式通过调制主体与调制受体之间的协商合作，能够缓解调制主体与受制主体之间的对立局面，在相互让步的基础上促进调制主体与调制受体之间的和谐。对中国这样一个注重“身份和伦理”传统的国家来说，契约化国家干预模式有助于将传统的“权力—服从”理念转化为“权力－合作”理念，实现高权性干预向柔性干预的转变，促进政府从“管制型政府”向“服务型政府”的转型，并最终实现个人与政府、市民社会与政治国家之间的和谐共生。

第二，契约化国家干预模式能够在最大程度上解决“双失灵”难题。根据国家干预理论，市场调节机制因存在缺陷导致市场失灵，因而为政府的干预提供了机会，但是政府也不是万能的，政府干预也会出现失灵。“双失灵”是对国家干预过程中市场调节—市场失灵—政府管制—政府失灵—市场调节这一理论形成过程的概括，②即同时存在市场失灵和政府失灵的局面。笔者认为，存在“双失灵”困局的主要原因是政府干预的方式过于单一造成的。由于市场失灵不可避免，要解决“双失灵”困局就需要从降低政府失灵的几率入手。当前政府实施的干预措施以命令与服从为特征，易于造成调制主体与调制受体之间的对抗，调制受体缺乏参与的积极性和主动性，“上头热、下头冷”和“上有政策、下有对策”现象盛行，调制受体甚至可能采取对抗性措施，政府干预的效果会大打折扣，甚至出现干预失灵的情形。而契约化国家干预模式以调制主体与调制受体之间的协商合作为特征，调制主体的主体性和主动性得到了尊重，“下有对策”和对抗性现象会大幅度减少，调制主体与调制受体之间的信息不对称局面会得到一定程度的改善，提高了政府干预的效率。因此，契约化国家干预模式能一定程度上减少政府失灵，并在最大程度上解决“双失灵”难题。实际上，公共选择理论为了解决政府失灵问题，提出了政府干预市场化措施，而国家干预契约化则是政府干预市场化改革的重要方向和路径。当然，提倡契约化国家干预模式并不是要完全否认传统的干预模式，而是要求政府在实施干预时应采取多元化的干预机制和手段③，各种干预机制和手段应相互协调与配合，共同服务于国家的经济建设。

第三，契约精神是中国经济法现代化的重要理念，而国家干预契约化则是中国经济法现代化的支点与核心。随着私法公法化趋势的发展，现代社会的契约发生了许多戏剧性的变化，曾经属于契约法调整的领域逐渐被公法侵袭，人们频频谈及契约的“衰落”、“崩溃”、“危机”，当然最有轰动性的莫过于美国私法学泰斗吉尔莫在《契约的死亡》一书中宣称“契约和上帝一样，已经死了，的确如此，这绝无任何争论的必要”，他在该书的最后又抛出了一句寓意深长的话：“契约确实死了——但谁又能够保证在这复活节的季节，它不会复活呢？”④实际上，吉尔莫著作的题名被人们误解了，他所认为的契约的死亡只是美国的“古典契约交易理 王浩斌、王飞南：《制度正义：社会主义和谐社会的契约理论精神》，《大连大学学报》20xx年第4期，第91页。

② 李岚红：《管制经济学“双失灵”难题的法经济学解答》，《政法论丛》20xx年第4期，第19页。 ③ 对于经济法干预机制的多元特质，在学界已有初步论证。如日本学者提出“权力性与非权力性干预”、“直接的与间接的市场干预”，法国学者提出“单方决定性的干预与协议式的干预”，德国学者提出“正式的法律手段与非正式的法律手段”，我国学者提出的“公权介入的调整与非权力性调整”。参见（日）金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社20xx年版，第52-60页；（日）丹宗昭信，厚谷襄儿：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社19xx年版，第 63-64页；史际春：《经济法总论》（教学参考书），法律出版社20xx年版，第55页；（德）施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社20xx年版，第151-155页；李昌麒：《经济法学》，中国政法大学出版社20xx年版，第44页。

④ [美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曾士兵等译，中国法制出版社20xx年版。 ①①

论”的死亡，作为活的制度的契约仍然充满在我们的身边。二十六年后，日本东京大学内田贵教授宣告了“契约的再生”，并提出了现代契约理论。笔者认为，契约不仅没有死亡，而且活的更大的发展。伴随着公法私法化趋势的发展，契约精神和契约制度超出了传统契约法调整的法域，进入了新兴的经济法领域。经济法的现代化“以国家干预与市场的干预需求相

②均衡及干预的最高效率为主要表征，以对公权行为的有效规制与优化为关键。”即经济法的

现代化要通过优化政府干预行为确立政府与市场之间的和谐，以实现干预的最高效率。而契约精神所内涵的协商合作、相互尊重和参与性契合了经济法现代化的发展目标，因此，契约精神则是中国经济法现代化的重要理念，而采用契约方式的国家干预模式则是推动中国经济法现代化的重要支点和核心力量。

（二）国家干预契约化之滥觞：反垄断执法和解制度

目前，经济法领域开始重视私法精神和契约理论，但大多停留学者的探讨层面，尚未制度化。如有学者认为，经济法是公私融合性的法，并对经济法的各个子部门法如税法、金融法、竞争法、消费者权益保护法和产品质量法逐一分析了其公私融合性；有学者从动态社会契约论的角度对经济法的社会理念进行了解析，认为社团是动态社会契约关系的典型形式，经济法中的主体定位、权力/权利配置、行为定性、法律责任等问题，都可以运用动态社会契约论予以解说；④有人则借用西方以“社会契约论”为基础的税收本质学说“交换说”和“公共需要论”，以其合理因素——“契约精神”为支点与核心，对我国传统税法学理论进行全面的反思与重构。⑤也有学者在研究经济法中的非强制性干预的类型时附带对民主协商式的干预方式进行了初步研究。⑥

最先实现契约化国家干预模式制度化的是反垄断法，从19xx年美国《反托拉斯程序与处罚法》明确规定反垄断执法和解制度以来，其他国家和地区纷纷效仿建立该制度，如欧盟的承诺制度、日本的劝告与劝告审决制度、我国台湾地区的行政和解制度以及我国大陆的经营者承诺制度。这些制度的共同特点都是反垄断执法机关与涉嫌垄断的经营者订立和解契约以约束双方当事人，以尽快结束反垄断案件的调查。反垄断执法和解制度的核心内容是反垄断执法和解契约，是私法中的契约精神和契约制度应用于反垄断法的结果。从欧美等国的反垄断执法和解所取得成就来看，这种将公权与契约融合在一起的契约化国家干预模式具备了传统的国家干预模式所不具备的功能与优势，两种干预模式相互配合、取长补短，能在最大程度上减少政府失灵现象。在美国的反垄断执法领域，契约化国家干预模式甚至取代了传统的干预模式，成为美国反垄断法领域的关键制度。

除了反垄断执法和解契约外，反垄断执法机关与涉嫌垄断的经营者所签订的宽恕协议也是国家干预契约化的体现。我国《反垄断法》第46条第2款也规定了本土化的宽恕制度，“与其说《反垄断法》第46条是对宽恕制度的设计，倒不如说是一般刑事和行政责任中针

⑦对自首和坦白的简单规定。”我国反垄断法宽恕制度相对于反垄断执法和解制度而言，契约

色彩较为淡薄。 ③①

因此，不仅在欧美等国还是在中国，我们都可以得出这样的结论，即反垄断执法和解开启了国家干预契约化之滥觞。 [日]内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，中国法制出版社20xx年版。

应飞虎：《论公权行为与经济法现代化》，《广东社会科学》20xx年第2期，第117页。

③ 王利军：《经济法的公私融合性解析》，《甘肃社会科学》20xx年第6期，第180-182页。

④ 郑少华：《动态社会契约论：一种经济法的社会理论之解说》，《华东政法学院学报》20xx年第2期，第51-62页。

⑤ ：《契约精神与中国税法之现代化》，/lw/lw_view.asp?no=820, 20xx年6月1日访问，10月10日再次访问。

⑥ 陈治：《经济法上的非强制性干预研究》，《现代法学》20xx年第4期，第68-69页。

⑦ 王燕：《论核心卡特尔中的宽恕制度及我国<反垄断法>对其规制和完善》，《行政与法》20xx年第7期，第106页。 ①②