第一章 劳动关系概述
【案例一】
20xx年11月7日，刘某某雇用两名外地人为她家收割晚稻。当天下午3时许，刘与两名雇工一起拉一辆装有稻谷和打稻机的板车回家，拉到一桥下坡时，因在前面拉车的雇工没有控制好车头，刘某和另一名雇工在后面也没能施住车尾，致使板车滑坡失控，快速撞向桥头老人亭里，板车前脚撞中了在亭内摆摊的林某某腹部，致林某当即休克，被送往医院抢救。伤情诊断为："腹部闭合性挫伤，阴肌破裂、脾破裂、腹壁挫裂伤、腹膜呈血肿、结肠脾曲挫裂并粪瘘，外伤性血气胸"。事故发生后，两名雇工即逃离，且身份和下落均不明。林某住院治疗至12月27日出院，共花去医疗费5747．03元。刘某为给林某看病付了575元，其余款项不再支付。为此，林某向区人民法院提起诉讼，要求刘某及其雇工赔付自己的医疗费和有关损失。
问题：
1、刘某某与其雇工之间的关系是否是劳动关系？是否受《劳动法》的调整？理由是什么？
2、刘某某的雇工致人损害赔偿责任是由其雇工承担还是由刘某承担?
点评：
1.首先，要确定刘某与其雇工之间的法律关系是否是劳动关系。如果刘某与其雇工之间的法律关系是劳动合同关系，则应首先适用《劳动法》；如果刘某与其雇主之间的法律关系是雇用合同关系，则应适用《民法通则》和《合同法》。
劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议；雇用合同，是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。
劳动合同与雇用合同的相同之处主要表现为劳动合同与雇用合同均以当事人之间相对立的意思的合致而成立；两者均以劳动的给付为目的；两者均为双务有偿及继续性合同。但两者有明显的区别，主要表现在：
（1）两者的性质不同。雇主与雇工之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而劳动合同的当事人双方存在着特殊的从属关系--身份上的从属性，劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。
（2）合同的主体不同。劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者。根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而雇用合同的主体则主要为自然人。
（3）法律救济的手段方式不同。因雇用合同的履行发生纠纷的，当事人可以直接向人民法院起诉，其诉讼时效期间为2年；如果是因劳动合同的履行发生纠纷的。当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，方可向人民法院起诉。也就是说，仲裁是人民法院受理的前置程序，而且，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为6个月。
（4）两者受国家干预的程度不同。雇用合同的当事人在合同条件的约定上具有较大的自由协商的余地，除非雇用合同违反法律、法规的强行规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同，国家常以法律强制性规范规定劳动合同的
某些条款。以合同的解除为例，在雇用合同，当事人可以约定解除合同的条件和时间，雇主解除合同是否提前30天通知雇员，悉由当事人自主约定，法律并不干预；而劳动合同则不然，用人单位只有在具备《劳动法》规定的可以解除合同的条件之一时，方可解除合同，而且单方解除的须提前30天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。
（5）处理争议适用的法律不同。当事人因雇用合同的履行发生纠纷的，人民法院处理此类纠纷所适用的法律是《民法通则》和《合同法》，但当事人因劳动合同的履行所发生的纠纷，人民法院处理此类纠纷所适用的法律是《劳动法》，只有《劳动法》中末规定的问题，才适用《合同法》和《民法通则》。
（6）责任后果不同。因雇用合同不履行所产生的责任主要是民事责任--违约侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责任还有行政责任。
（7）当事人的权利义务不同。劳动合同的履行贯穿着国家干预，为了保护劳动者加给用人单位以较多的义务：必须为劳动者缴纳养老保险、医疗保险、失业保险。这是用人单位必须履行的法定义务。而雇用合同的雇主则无义务为雇工缴纳养老保险、医疗保险等保险。
2．既然刘某与其雇工间是雇用合同关系，那么，雇工在提供劳务过程中致人损害就应分别情况由雇主负赔偿责任或由雇工承担赔偿责任；
雇主对雇工在提供劳务的过程中致人损害承担赔偿责任的前提是：(1)须第三人受有损害。这里的第三人是指雇主和雇工双方以外的人。(2)须因雇工的行为造成损害。只有第三人的损害系雇工行为为造成的，才能构成雇工执行职务致人损害。(3)须致人损害的行为是在提供劳务的过程中发生的。(4)须雇工行为构成侵权行为。
本案中，根据以上条件应当由雇主承担侵权赔偿责任。
【案例二】
老王多年前失业在家，为了养活一家人，不得不四处找工作。但由于年龄较大，又没有一技之长，老王一直找不到合适的工作。不久前，街道办事处给老王介绍了一个工作，到一家公司做保洁。看到工资待遇都不错，老王就开始上班了。公司人力资源部的负责人告诉老王，你做的保洁工是非全日制的临时工，每天工作八小时，主要工作是保持工作环境整洁及主管安排的其他工作，不上保险，工资按月发放；你在公司应当遵守公司的规章制度，服从主管人员的指挥，好好地完成工作。后来，老王在工作中受伤，伤愈后，公司随即与他解除了劳务合同。
问题：
本案是一起典型的关于非全日制用工与全日制用工区别的案例，单位认为是非全日制用工，因此，与老王签订的是劳务合同。那么老王与单位之间是否构成非全日制用工呢?非全日制用工与全日制用工有何区别？第一，何谓非全日制用工？
点评：
国际劳工组织对非全日制就业的定义为：（非全日制就业）是指其正常工作时间少于可比性全日制正常工作时数。根据20xx年原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》之规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。《劳动合同法》则对20xx年原劳动和社会保障部关于非全日制用工的定义进行了修正，将在同一家用人单位每天工作的最长时间和每周工作的最长时间都进行了缩短。根据《劳动合同法》第六十八条之规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。需要注意的是，如果是某个个人或者家庭聘请一位清洁工每天做清洁工作，那么这种方式并不构成非全日制用工，而只是一种民事上的雇佣关系，因为在非全日制用工中，必须一方是用人单位。在本案中，老王每天工作
八小时，因此，老王与单位之间并不构成非全日制用工，而是全日制用工。
第二，非全日制用工与全日制用工有何区别?
一是否必须与劳动者签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第六十九条之规定，在非全日制用工中，用人单位可以与劳动者签订书面劳动合同，也可以订立口头协议，两种合同形式均为法律所认可。在全日制用工中，用人单位必须在一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则需要支付双倍工资，超过一年的视为双方已经订立无固定期限劳动合同。在非全日制用工中，即使用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，也无需像全日制用工中那样支付双倍工资和被视为已订立无固定期限劳动合同。
二是用人单位是否可以与劳动者约定试用期。根据《劳动合同法》第七十条之规定，在非全日制用工中，用人单位不得与劳动者约定试用期。非全日制劳动合同一律不得约定试用期，而全日制用工中，只有不超过三个月的劳动合同和以完成一定任务为期限的劳动合同两种情形下用人单位不得与劳动者约定试用期。
三是劳动合同的解除和终止。根据《劳动合同法》第七十一条之规定非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。而且终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。也就是说在非全日制用工中，没有全日制用工中那样严格的实体和程序要求，只要双方任何一方当事人想要与对方解除劳动合同就可以随时通知对方终止用工，且不需要支付经济补偿。一般情况下劳动合同终止是指劳动合同的正常结束，可以说是客观使然，而劳动合同的解除是指劳动合同的提前结束，可以说是主观为之。这里所说的终止用工，应当作一种广义的理解，既包括非全日制劳动合同的到期终止，也包括非全日制劳动合同的提前解除。
四是劳动报酬支付周期。劳动报酬的支付周期方面与全日制用工有很大不同，根据我们国家的相关规定，在全日制用工中，用人单位应当每月至少支付一次工资，而在非全日制用工中，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
五是社会保险的缴纳。关于非全日制用工中劳动者社会保险的缴纳问题，各地规定差别很大。根据上海市的相关规定，社会保险费由用人单位向劳动者个人支付，然后劳动者自行向劳动部门缴纳。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，从20xx年4月1日起，上海市非全日制小时最低工资标准为8元，且小时最低工资标准不包括个人和单位依法缴纳的社会保险费。
也就是说，如果用人单位按照上海市非全日制小时最低工资8元的标准向劳动者支付劳动报酬的话，需要在8元之外再另行向其支付单位和个人应当缴纳的社会保险费，然后让劳动者自行向劳动部门缴纳。
【案例三】
某科研所为了将其生产的科研产品推向市场，登报以广告形式寻找推销产品的合作者。待业人员李某与该所签订了推销协议。其中规定：李某帮助推销该产品，按销售价格的20%提成；除推销产品及其费用外，双方不发生其他关系。其后该所不按协议支付李某该得的提成。因此，李某向法院起诉，要求该所按约支付20%的提成。但法院不予受理，认为此案属于劳动报酬纠纷，应按劳动争议处理程序办理。先向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，对仲裁不服时，才可向法院提起诉讼。
问题：
（1）李某与该科研所之间的法律关系是劳动法律关系还是劳务关系？
（2）结合本案说明劳动法律关系与劳务关系的区别。
（3）法院对本案的处理程序是否正确，为什么？
分析：
（1）在本案中李某和科研所的关系是劳务关系
（2）李某签订的是一份销售协议，内容涉及推销产品及其费用，与劳动合同的内容不一样。劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中发生的社会关系。两者在集体中共同完成劳动，劳动者是用人单位的一成员，遵守其内部规定。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。本案中的销售协议就是李某提供劳动服务，科研所给予其费用，两者不是劳动关系，不具有劳动法律关系。
（3）不对。本事民事争议案件，应该按照民事诉讼程序处理。
【案例四】
原告金某某通过应聘方式进入被告某广告公司（某实业公司的子公司）工作，职务为总经理，任职起始时间为20xx年3月，双方未签订劳动合同。同年3月5日，金某某领到工资1000元,4月、5月6月三个月金某某的月工资为2000元,7月5日，金某某领到工资3000元。期间，某广告公司还向金某某发放过加班奖金9000元。7月6日，某广告公司内部发生打架事件,7月9日,某广告公司董事长宣布免去金某某的总经理职务，公司停业整顿。对此，某广告公司曾于诉讼中提出有关的董事会会议记录作为证据,但该会议记录上没有董事的签名。7月30日，某实业公司书面通知金某某，告知因某广告公司目前内部整顿，故决定原有试用期人员暂不留用，待整顿结束后重新考虑是否录用。金某某遂停止到公司上班，并于同年8月22日向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁令某广告公司支付其创业期间的加班工资5000元、其为公司创利70万元的30%的分成21万元，以及因辞退而应给付的三个月的工资计9000元(每月3000元)。仲裁委员会审理后裁决:对金某某的上述主张不予支持，但某广告公司应支付金某某一个月的工资计3000元，以此作为未提前1个月通知其解除劳动关系的补偿。金某某不服该裁决，遂以某广告公司为被告诉至法院后又申请追加某实业公司为第二被告。原告金某某诉称:其与某广告公司之间存在合法有效的劳动关系，公司擅自将之解除缺乏法律依据，故请求法院确认双方的劳动关系合法有效，判令公司补发其自20xx年8月以来的工资每月3000元，并判令公司支付其加班工资5000元。被告某广告公司和某实业公司辩称:解除与金某某的劳动关系是依据公司董事会的决定作出的，符合法律规定；金某某自20xx年8月起一直未到公司上班，故公司亦无须向其支付工资；公司对于金某某的加班行为已经以奖金形式予以奖励，因而金某某对加班工资的请求也不应支持。一审法院审理后认为，某广告公司未提供其罢免金某某总经理职务、解除与金某某事实上劳动关系的合法、有效的证据，故不能认定双方的劳动关系已经终止；金某某从20xx年S月至今未到公司上班，其要求得到每月3009元劳动报酬的诉讼请求难以支持；某广告公司已用奖金形式奖励了金某某的加班行为，金某某再要求获得加班工资，没有合法依据，应不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动法》第78条、《中华人民共和国公司法》第46条之规定判决如下:(1)金某某与某实业公司的劳动关系没有解除；(2)金某某要求某实业公司给付其加班工资之诉讼请求不予支持；(3)某实业公司应支付金某某从20xx年8月起至判决生效之日止每月300元。金某某不服判决，提起上诉。当事人双方仍持各自在一审时的诉辩主张。二审法院审理后认定，金某某作为某广告公司的总经理，其合法权益应受法律保护。某广告公司欲免去金某某的总经理职务和终结双方的劳动关系，均应依法进行。鉴于某广告公司的上述行为缺乏法定的形式要件，故一审法院对某广告公司的主张不予支持并无不当。金某某自20xx年8月起未再到某广告公司上班工作，此举属被动缺勤，某广告公司亦负有一定责任，应承担金某某在被动缺勤期间的生活费用，但金某某坚持要求按其原工资给付的理由不成立，该主张不能支持。某广告公司已经向金某某支付过9000元的加班奖金，金某某再以加班为由要求获得5000元加班工资的理由不足，该主张亦不能支持。金某某的劳动关系在某
广告公司，一审法院判令某实业公司履行义务不妥，应予变更。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定判决如下：（1）撤销区人民法院民事判决；(2)某广告公司应继续维持与金某某之间的劳动关系，至双方依法终结时止；(3)某广告公司应给付金某某自20xx年8月起的生活费，该项费用以每月300元计,至双方依法变更或终结劳动关系时止；(4)金某某关于某实业公司和某广告公司应给付其5000元加班工资之诉讼请求不予支持。
问题：
1.金某某与某广告公司未签订书面的劳动合同，其劳动关系是否受法律保护？
2.金某某作为某广告公司的总经理,某广告公司与其解除劳动合同与一般职员是否相同? 分析：
一、金某某与某广告公司未签订书面的劳动合同，其劳动关系是否受法律保护
本案中，金某某虽然受聘担任用人单位一一某广告公司的总经理，但其并未与某广告公司签订书面的劳动合同，对其与某广告公司之间的劳动关系应当如何确认？
我国《劳动法》第16条、第19条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同；劳动合同应当以书面形式订立。由此可见，受《劳动法》调整的用人单位与劳动者之间必须订立书面劳动合同，劳动合同是劳动者和用人单位建立劳动关系的法律依据，而且书面合同是双方当事人建立劳动关系的惟一合法形式。由《劳动法》上述规定可见，我国《劳动法》不承认口头劳动合同的法律效力。实践中，当事人以口头形式订立劳动合同的现象极为普遍，那么，一旦劳动者与用人单位因口头劳动合同发生纠纷而诉至劳动争议仲裁委员会或人民法院，应当如何处理？
《劳动法》规定劳动合同应当以书面形式订立有其合理之处。劳动合同不同于一般的民事合同，它的内容比较复杂，且关系到劳动者各方面的权益，口头形式的劳动合同难以保持它特有的严肃性，容易造成漏洞，用书面形式订立的劳动合同，有利于当事人正确履行义务，也便于劳动合同管理机关实施监督。发生争议后也有据可查，利于分清是非，明确责任，及时处理。但是，将口头劳动合同一概宣布为无效，未免失之公允。
我们认为，劳动合同的书面形式的主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系。如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关系，即使劳动合同没有采用法律规定的书面形式，其合同的效力亦不受影响。如果将口头合同按无效合同处理，对当事人并非有利。实践中，将口头劳动合同按无效处理，用人单位所承担的为劳动者缴纳养老保险金、失业保险金、大病统筹费的义务将因口头劳动合同的无效而不再履行，这极有可能导致用人单位钻法律的空子,利用口头劳动合同逃避义务。
用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的这种劳动用工关系，又称为事实劳动关系。实践中，事实劳动关系表现为以下几种类型z(1)用人单位与劳动者在订立劳动合同伊始便未订立书面劳动合同。这种情况经常发生在劳动合同未约定期限或约定期限较短的情况下。(2)用人单位与劳动者订立了书面劳动合同，但劳动期限届满，双方以口头形式续签了劳动合同，即劳动者继续为其劳动，用人单位则向其支付工资。(3)当事人双方订立了书面劳动合同,但在合同履行中，又以口头形式变更了书面合同的某些条款，如工资条款、工种条款、试用期条款等。
事实劳动关系依法受法律保护。用人单位应依照《劳动法》和口头劳动合同的约定履行自己的义务；劳动者亦应依照《劳动法》和口头劳动合同的约定履行自己的义务。
本案中，金某某与其用人单位一一某广告公司之间未订立书面劳动合同，但其受聘担任某广告公司的总经理并领受5个月工资的事实己足以证明双方劳动关系的存在。对于像本案这种事实劳动关系纠纷，当事人一方只要举出足以证明劳动关系存在的证据，如本案中金某
某受聘担任总经理的聘书、领受工资时的工资条或公司工资发放存根等，劳动争议仲裁委员会、人民法院就应确认劳动关系的存在。至于劳动关系的内容可从相关事实中一一断定。如工资标准,可从以前发放和领受工资的事实，以及当事人就工资达成的有关工资标准的协议(双方均无异议或有证据证明该口头协议的存在)加以综合认定。对于事实劳动关系的社会保险内容，可直接依据法律和有关行政法规、规章及政策的规定处理。
二、金某某作为某广告公司的总经理，某广告公司与其解除劳动合同与一般职员是否相同
我国《劳动法》第24条至第29条对用人单位解除劳动合同及其经济补偿标准作了详细规定。这些规定同样适用于用人单位的高级管理人员。但由于用人单位的高级管理人员涉及到投资者、债权人等的利益，除《劳动法》之外的其他法律对其聘任与解聘作了特殊规定。用人单位与其高级管理人员解除劳动合同，除应遵守《劳动法》的规定之外，还应遵守有关法律的特别规定。
本案中，被告某广告公司属有限责任公司。根据我国《公司法》第46条的规定，有限责任公司董事会有权聘任或者解聘公司经理(总经理),根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。由此可见，如果用人单位属于有限责任公司，则其欲解聘,经理，应由董事会决议决定；欲解聘副经理、财务负责人,应由经理提名，董事会决议决定。同时，我国《公司法》第49条第3款规定:"董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的斟应当在会议记录上签名"。本案中，某广告公司在诉讼中虽提供了其董事会关于免除金某某总经理职务的会议记录，但由于该记录没有出席会议的董事的签名，故该项会议所作决定不具备法定的形式要件，不能生效。基于这一原因，某广告公司董事长口头宣告免去金某某总经理职务一节当属无效。由于不能认为金某某的总经理的职务已被免除，当然也就不能认为双方的劳动关系已经终结。
既然双方之间自始至终一直存在着劳动关系，那么对于金某某自20xx年8月起不再上班工作的行为又应作何处理呢？根据案情，金某某不上班工作的原因乃是工作条件丧失,而非无故不上班，此种情形属于被动缺勤，由于造成金某某被动缺勤的主要责任在某广告公司，故该公司应当给付金某某被动缺勤期间的生活费用。但金某某主张某广告公司按其总经理职务工资给付其生活费，因其自20xx年8月以来一直没有履行职务，所以不能支持。金某某作为某广告公司的总经理，在其正常工作期间，其所享受的高额工资已经包含了对其特殊能力和特殊劳动的对价，而且，某广告公司也已因其加班的事实给付了共计9000元的加班奖金，其以加班为由要求再获得5000元加班工资，理由不足，不能支持。
既然双方之间自始至终一直存在着劳动关系，那么对于金某某自20xx年8月起不再上班工作的行为又应作何处理呢？根据案情，金某某不上班工作的原因乃是工作条件丧失，而非无故不上班，此种情形属于被动缺勤,由于造成金某某被动缺勤的主要责任在某广告公司，故该公司应当给付金某某被动缺勤期间的生活费用。但金某某主张某广告公司按其总经理职务工资给付其生活费，因其自20xx年8月以来一直没有履行职务，所以不能支持。金某某作为某广告公司的总经理，在其正常工作期间，其所享受的高额工资已经包含了对其特殊能力和特殊劳动的对价，而且，某广告公司也已因其加班的事实给付了共计9000元的加班奖金，其以加班为由要求再获得5000元加班工资，理由不足，不能支持。
【案例五】
张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产公司）职工。20xx年9月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称驻深办）工作。20xx年1月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为20xx年1月1日到20xx年12月31日，月工资为人民币1500元。20xx年11月14日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公
室主任，聘期3年。由于驻深办与某公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某公司办公室主任。20xx年5月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转人办事处，同时办理了某公司注销手续。同年7月27日，驻深办在全体职工大会上宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室主任和驻深办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年10月以后张天企未到驻深办上班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决定送达张天企。张天企不服该处理，20xx年11月，向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。20xx年4月23日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市劳动争议仲裁委员会于20xx年5月17日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于20xx年4月23日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支付申诉方20xx年10月至20xx年4月期间的生活费人民币14170.4元；被诉方为申诉方补办在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。
问题：
1.某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企）办理解除劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自20xx年1月至20xx年4月22日存在劳动关系吗？申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗？
2.被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？
分析：
1.某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续是错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自20xx年1月至20xx年4月22日期间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职业的劳务关系。
劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付劳动报酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要表现在：（1）双方当事人及其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位；劳动者必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在领导与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无须加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作为劳动关系当事人一方的用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动报酬的性质、支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。（4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。
那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？申诉方是否具有签订劳动合同的主体资格呢？张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳经济特区劳务工条例》第13条“用人单位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工”的规定，申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工的申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此，本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调整范围。
2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直参加养老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。
【案例六】
某劳务派遣公司遇到了一起头疼的事情，其派遣到某化工企业的职工孙某书面提出要求与公司签订无固定期限劳动合同。该劳务派遣公司与该化工企业在20xx年时已经建立了劳务派遣合作关系，而孙某就是其第一批派遣职工。时至20xx年3月，孙某已经在该派遣公司和该化工企业工作满10年。因此，孙某书面向劳务派遣公司提出了签订无固定期限劳动合同的申请。
问题：
有类似情况的派遣职工不仅仅限于孙某一人，孙某的请求具有很强的代表性。那么，派遣职工是否有权利与公司签订无固定期限劳动合同？
分析：
关于被派遣职工连续工作满10年，可否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工，且派遣公司本身没有可提供的工作岗位，因此，派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，《劳动合同法》规定劳务派遣公司为用人单位，并没有规定派遣公司不能与被派遣职工签订无固定期限劳动合同，那么，被派遣职工在同一家用人单位连续工作满10年的，派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。
基于《劳动合同法》对劳务派遣单位的性质明确界定为用人单位，而不是职业介绍或中介性质的机构，在国家没有新的法律、法规明确规定的情形下，劳务派遣公司应当承担用人单位所有的劳动用工义务，包括与劳务派遣职工签订无固定期限劳动合同。因此，若劳务派遣公司不希望与被派遣职工建立无固定期限劳动合同，那么建议与被派遣职工建立劳动关系的时间不应超过8年。若超过8年，即属于明知应签订无固定期限劳动合同而用工，就应当承担签订无固定期限劳动合同的责任和义务。
判决：
本案中，孙某被该派遣公司派遣至化工企业已连续工作满10年，在20xx年3月合同期满时，孙某有权利向派遣公司提出签订无固定期限劳动合同。
【案例七】
陈某户籍所在地为广东汕头，持有美国绿卡。总部在美国的G公司在香港、上海等地分别设有公司。20xx年5月，美国G公司副总裁在美国发OFFER给陈某，拟邀请其担任亚太区财务总监，并对其受雇期间的待遇进行了说明。5月30日，G公司（香港）公司向陈某发出聘用函，聘任其为亚太区财务总监，月薪45000元港币。7月7日起，陈某到香港、上海公司开始工作。20xx年2月，美国G公司通知陈某，双方雇佣关系于20xx年2月11日终止。
20xx年2月25日，陈某向G公司（上海）公司所在地的劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求G公司（上海）公司按45000元港币＋5800元人民币的标准支付其经济补偿金，支付未签订劳动合同的双倍工资，并为其补缴20xx年7月至20xx年2月外来从业人员综合保险。
争议：
本案的争议焦点在于：陈某在G公司（上海）公司办公，能否认定为双方存在劳动关系。
陈某认为，从20xx年7月始，他每月除到香港、台湾公司出差外，其余时间都在上海公司工作。G公司（上海）公司为其提供了独立的办公室，工作电脑、发放了门禁卡。公司按月将工资分别打入其在香港和上海的工资卡中，其中香港汇丰银行账户每月收到公司支付的45000元港币，上海招商银行账户每月收到人民币5800元。这些事实都证明双方存在事
实劳动关系。
G公司（上海）公司认为，陈某的工作邀请函是由美国总部发出的，他与（香港）公司签有聘用协议，香港公司每月支付其月薪45000元港币。上海公司每月向其发放的5800元，仅是其在上海的住房和生活补贴。陈某的工作为亚太区财务总监，这一职位并非上海公司的职位而是香港公司的职位。根据美国G公司的组织架构，香港公司是包括上海公司、台湾公司在内的亚太公司的母公司。陈某负责亚太公司的成本核算，因此他的工作地点会被安排在香港、上海、台湾三地。双方之间不存在劳动关系，因此要求仲裁庭驳回申诉人的诉请。
评析：
本案是一起境外公司雇员在中国境内工作引发的劳动合同争议，涉及的问题主要是如何认定双方是否存在劳动关系。
根据法律规定，提起劳动争议申请的当事人，对于自己的主张有义务加以证明。
本案中，申请人陈某向仲裁庭提供了汇丰银行和上海招商银行的对账单，证明其工资由两部分构成，但该证据无法反映汇款人就是上海公司；而上海公司提供的申请人与香港公司的聘用协议和陈某亲自签署的其作为香港公司雇员的纳税申报表，有力地证明了其与香港公司存在雇佣关系。上海公司辩称其每月向陈某发放5800元仅是陈某在上海的住房和生活补助，又与美国G公司首次向陈某提供的OFFER的表述是一致的。陈某和香港公司签订的聘用协议，是双方真实的意思表示，陈某亲自签署的作为香港公司雇员的纳税申报表和双方实际按照雇佣关系在香港办理纳税申报的事实，证明其在香港公司的工资报酬也是真实的。如果陈某认为其和上海公司建立劳动关系，而否认与香港公司的雇佣关系，则意味着陈某认可上海公司的工作报酬就是每月5800元人民币，这与其诉请的高额经济补偿金的基数相矛盾，因为其中48000元港币部分是香港公司聘用协议的内容，因此其主张与上海公司存在劳动关系缺乏事实和法律依据。
同样，工作地点在本案中也不能作为确定劳动关系的依据。陈某在美国首次收到工作邀请，向其提供OFFER的主体是美国总公司的副总裁，从未有任何人以上海公司负责人的名义向其提供OFFER；陈某的直接主管是美国总公司的雇员，其解雇通知也是由其直接主管通知的，因此其工作从未受上海公司的管理、约束。庭审中，陈某承认每月都有到香港、台湾工作的事实，但其未能提供上海公司是香港、台湾公司的上级机构的证据。在外商独资企业，普遍存在总部派驻工作的现象，陈某的具体工作是亚太区财务总监，该职务并非属于上海公司，而是香港公司的职务范围，上海只是陈某依其职责范围会被派驻的工作地点之一，陈某作为亚太地区财务总监，需对G公司（上海）公司每月进行成本核算，上海公司为其提供办公场所和门禁卡只是为其工作提供方便，不能证明其为上海公司雇员的必然性、唯一性。
由于陈某主张与上海公司之间存在事实劳动关系，但对此未能提供充足有效的证据加以证明，所以申请人应承担因举证不能而产生的对己不利的法律后果。
最终，劳动争议仲裁委员会经审理后确认，陈某与G公司（香港）公司签有聘用协议。20xx年7月，陈某按照香港法律规定，填写了一份由香港税务局提供的登记表，其中填写的雇主名称为G公司（香港）公司。G公司（香港）公司每月支付陈某工资45000元港币。陈某的直接主管为美国总公司的财务总监，其职务范围含香港公司、上海公司、台湾公司。仲裁庭经调查确认，向其发出聘请和解雇通知的主体都是美国总公司。
仲裁庭认为，陈某与G公司（香港）公司签订的聘用协议和根据香港法律在香港缴纳个人所得税，均可以证明申请人的劳动关系与香港公司建立。陈某未能提供有效的证据证明自己的主张，其提出的仲裁请求，缺乏事实与法律依据，仲裁庭不予支持。
【案例八】
袁某，某市一村民。19xx年1月，袁某所在村（以下称乙方）与该市某国有企业（以下称甲方）签订了为期一年的“劳务协议书”。该协议约定，乙方派务工人员30名（袁某列在其中）到甲方从事装卸、搬运、绿化等工作；甲方按乙方各工人员的实际出勤天数计发工资（男工每天6.50元）并于当月将务工人员工资汇至乙方，由乙方发放；还以务工人员月工资总30%的比例，当月付给乙方作为劳动保护费用，不型工具费、医疗费、病伤假工资、伤残工资、死亡抚恤金及善后处理等有关全部费用；甲方不再承担任何费用和经济责任。19xx年11月，袁某在甲方某车间配合车间加工部件的搬运过程中，受重伤。事后甲方为治疗袁某的伤，在随后的9个月中支付医疗费5万余元。19xx年10月，袁某要求甲方落实工伤保险待遇时与企业发生争议，袁某向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。
【分析】
劳动争议仲裁委员会裁决驳回袁某的申诉请求。本案中甲方与乙方所签订的为期一年的“劳动协议书”系劳务合同而非劳动合同。袁某作为乙方输出到甲方的务工人员，袁某与甲方之间并无劳动关系，而是平等一般民事主体。因此，袁某在甲方务工期间发生工作，其待遇应由劳务合同当事人按照“劳务协议书”约定的内容协商解决。
【案例九】
范某与甲公司签订了一份劳动合同，双方约定：由甲公司安排范某到乙公司工作，工资为每月1690元。合同签订后，范某即按约被派遣至乙公司工作。乙公司与甲公司签订了劳务派遣协议。范某在工作中发生机械伤害事故，左手受伤，住院治疗26天，后由劳动部门认定为工伤，并构成七级伤残。现范某起诉两公司要求赔偿，但两公司相互推诿，范某咨询该怎么办？
分析：
法律人士表示，相关司法解释规定，劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接收单位的，以派遣单位和接收单位为共同被告。本案中，甲公司是劳务派遣单位，乙公司是接收单位。范某因履行派遣合同产生劳动争议，应当以甲公司为被告。同时，因工伤争议涉及乙公司，故其可将两公司列为共同被告。又因乙公司负有安全保障义务，因此，范某可以要求其与甲公司承担连带赔偿责任。
【案例十】
许某某于20xx年5月15日进入科源公司工作，至20xx年10月31日止，许某某在职期间科源公司为其缴纳了小城镇社会保险费。20xx年11月1日，许某某与凌制园公司签订了一份期限自20xx年11月1日至20xx年10月31日的劳动合同，双方约定许某某作为凌制园公司的劳务派遣工继续在科源公司工作；许某某的劳动报酬不低于最低工资标准每月人民币(以下币种同)840元等。许某某离职前的月平均工资为2,000元。20xx年9月9日，科源公司以许某某不服从其合理的岗位调动为由，将许某某退回凌制园公司。20xx年9月10日，凌制园公司发出书面通知，要求许某某于20xx年9月14日至其处上班，但许某某未收到该通知。20xx年9月21日，凌制园公司再次发出书面通知，要求许某某于20xx年9月25日至其处上班，并告知许某某如缺勤，将根据公司员工手册关于连续旷工三天的规定予以开除处理。许某某于20xx年9月24日收到该通知，但未按规定的时间至凌制园公司报到。20xx年11月16日，凌制园公司对许某某作出了开除处理。许某某在科源公司实际工作至20xx年9月9日。科源公司与凌制园公司签订有期限为20xx年11月1日至20xx年12月31日的劳务派遣协议和代缴保险协议。20xx年11月18日，许某某向某市嘉定区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求科源公司、凌制园公司共同支付解除劳动合同赔偿金14,000元。20xx年1月5日，该会以嘉劳仲(2009)办字第3940号裁决书作出对许某某的请求事项不予
支持的裁决。许某某不服，遂诉至法院，要求科源公司和凌制园公司共同支付解除劳动合同经济赔偿金14,000元。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据法院查明的事实确认，20xx年5月15日至20xx年10月31日许某某与科源公司存在劳动关系；20xx年11月1日起至凌制园公司开除许某某时止，许某某与凌制园公司存在劳动合同关系。凌制园公司于20xx年9月21日书面通知许某某于20xx年9月25日至其处报到，许某某也表示已收到该通知，但许某某届时未按时报到，凌制园公司据此解除与许某某的劳动合同，并无不妥。且20xx年10月31日后许某某与科源公司已不存在劳动关系，双方存在用工关系，科源公司也未对许某某作出解除劳动合同的处理。现许某某要求科源公司与凌制园公司共同支付解除劳动合同经济赔偿金14,000元的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：许某某要求科源公司、凌制园公司共同支付违法解除劳动合同经济赔偿金14,000元的诉讼请求不予支持。
上诉人许某某不服原审判决，上诉称：许某某一直在科源公司工作，工资、社保也均由科源公司支付，故许某某系与科源公司有劳动关系。续签劳动合同时被要求与凌制园公司签订，是科源公司、凌制园公司为了规避劳动监察部门所为，许某某虽然对此提出了异议，但考虑到今后仍想继续就职，故无奈之下签字。另，许某某于20xx年9月怀孕，科源公司在知道该情况后，便通知许某某调岗降薪，许某某不服从调动，后被科源公司单方面解雇、退回凌制园公司，科源公司的上述行为系违法解除劳动关系。科源公司与凌制园公司以所谓的劳务派遣欺瞒许某某，侵害了许某某的合法权益。据此，许某某要求撤销原判，依法改判科源公司、凌制园公司共同支付解除劳动关系赔偿金14,000元。
被上诉人科源公司辩称，许某某与凌制园公司签订了劳动合同，约定许某某由凌制园公司派遣至科源公司工作，科源公司接受凌制园公司的委托向许某某支付工资和缴纳社会保险费，所以许某某与凌制园公司存在劳动关系，与科源公司无劳动关系。20xx年科源公司受金融危机影响，订单减少，所以调动许某某的工作岗位，许某某不同意调动，科源公司遂将许某某退回凌制园公司。科源公司不存在解除劳动合同的行为，也无过错，许某某要求科源公司支付违法解除劳动合同的赔偿金不能成立。原审判决正确，请求驳回许某某的上诉。
被上诉人凌制园公司辩称，在科源公司将许某某退回后即发出通知要求其到凌制园到公司报到，并告知许某某如未按时报到则作旷工处理，但许某某未按时报到，故公司依照规章制度对其作旷工处理，并解除劳动合同，所以凌制园公司不应承担责任。
二审法院认为，20xx年11月1日，许某某与凌制园公司签订了20xx年11月1日至20xx年10月31日止的劳动合同，双方约定许某某作为凌制园公司的劳务派遣工继续在科源公司工作。许某某诉称其之所以与凌制园公司签订劳动合同是由于科源公司告知如其不签就没有工作，但许某某并未提供证据证明，故许某某的诉称难以采信，双方签订的劳动合同依法有效。自此，许某某与凌制园公司建立了劳动合同关系，许某某与科源公司系劳务派遣用工关系。根据劳动合同第三条第三款的约定，“??甲方(即凌制园公司)可根据用工单位(即科源公司)实际需要或乙方(即许某某)的工作能力及表现，进行工作岗位调整。”现科源公司根据该公司的实际经营状况调动许某某工作岗位属合理情况。虽然许某某认为科源公司是在知晓其怀孕的情况下，故意调岗以达到降薪的目的，但结合岗位调动表上的内容，仅涉及部门调动，岗位仍是“科员”，没有减薪的意思表示，故法院对许某某的该点陈述不予采信。鉴于许某某不同意调动工作岗位，科源公司将许某某退回凌制园公司并无不可。由于科源公司与许某某并非劳动关系而仅为劳务派遣关系，因此科源公司将许某某退回凌制园公司的行为不
属于解除劳动合同的行为。据此许某某要求科源公司支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，与事实不符，原审法院不予支持，并无不当。至于凌制园公司解除与许某某的劳动合同的行为，法院认为，许某某于20xx年9月24日收到凌制园公司要求其到公司报到的通知，但其始终未至凌制园公司报到。虽许某某称其在20xx年9月23日已申请劳动仲裁，但许某某在20xx年11月5日因故申请撤诉，至20xx年11月18日再次提出仲裁申请，许某某仍未至凌制园公司报到。故，凌制园公司于20xx年11月16日出具书面通知开除许某某的行为并无不妥，许某某要求凌制园公司支付解除劳动关系经济赔偿金的请求亦无依据，法院不予支持许某某的上诉请求无依据，原审判决正确，法院予以维持。最后判决驳回上诉，维持原判。
第二章 劳动法概述
案例一：
20xx年2月，季小莉获悉江苏省海门市升海空调设备有限公司（以下简称升海公司）欲招收一名办公室文员后，持徐州建筑职业技术学院发给的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》前去报名应聘，双方于20xx年2月27日签订了《劳动合同协议书》一份。协议约定：季小莉担任职务为办公室文员；合同期限一年，从20xx年2月27日至20xx年2月27日止；其中试用期三个月，从20xx年2月27日至20xx年5月27日止；试用期月薪500元，试用期满后，按季小莉技术水平、劳动态度、工作效益评定，根据评定的级别或职务确定月薪等。合同订立后，季小莉即在升海公司上班。此时，季小莉的毕业论文及其答辩尚未完成。20xx年4月21日，季小莉发生交通事故，之后未到公司上班。季小莉在治疗和休息期间，经学校同意，以邮寄方式完成了论文及答辩，并于20xx年7月1日正式毕业。
20xx年11月8日，季小莉向劳动部门提出认定劳动工伤申请，同时升海公司也向劳动部门提出仲裁申请，要求确认劳动合同无效。海门市劳动争议仲裁委员会于20xx年4月20日作出了海劳仲裁字（2007）第1号仲裁裁决书，认为季小莉在签订劳动合同时仍属在校大学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格，其与升海公司订立的劳动合同协议书自始无效。遂裁决：升海公司与季小莉于20xx年2月27日签订的《劳动合同协议书》无效。季小莉不服此裁决，诉至法院，要求确认双方签订的《劳动合同协议书》有效。
裁判
江苏省海门市人民法院认为，本案争议焦点在于季小莉是否具备劳动主体资格，双方签订的劳动合同协议是否有效？季小莉已年满16周岁，已符合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非劳动法规定排除适用的对象，何况，季小莉已取得学校颁发的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》，已完全具备面向社会求职、就业的条件，升海公司在与季小莉签订劳动合同时，对季小莉的基本情况进行了审查和考核（面试），对季小莉至20xx年6月底才将正式毕业的情况也完全知晓，在此基础之上，双方就应聘、录用达成一致意见而签订的劳动合同应是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形，双方签订的劳动合同也不违反法律、行政法规的有关规定，因此，该劳动合同应当有效，应对双方具有法律约束力。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《劳动部意见》）第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，但季小莉作为行将毕业的大学生持《2006届毕业生双向选择就业推荐表》实施应聘就业活动，并到升海公司工作，此情形不属于利用业余时间勤工助学，因此，海门市劳动争议仲裁委员会据此认定季小莉不符合就业条件，继而确认《劳动合同协议书》自始无效不当。季小莉持《2006届毕业生双向选择就业推荐表》与升海公司签订的《劳动合同协议书》不具备法定无效的情形。依照《中华人民共和国劳动法》第十八条的规定，判决：季小莉与升海公司于20xx年2月27日签订的《劳动合同协议书》有效。
升海公司不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉称：季小莉在签订劳动合同时系在校大学生，其行为还需受所在学校的管理，完成学校交给的学习任务，与社会上的其他务工者是有差别的，因此他并不具备劳动关系主体资格。劳动主管部门也就大学生在
校期间，利用课余时间参加社会实践的行为作出相关认定，认为在校大学生并不是合格的劳动关系主体。故海门市劳动争议仲裁委员会海劳仲裁字（2007）第1号裁决书是正确的，一审判决认定劳动合同有效不当，请求二审法院依法改判双方签订的劳动合同无效。
南通市中级人民法院认为，本案争议焦点有三点，即一、季小莉是否具备签订劳动合同的主体资格；二、季小莉的应聘行为属于就业还是勤工助学，抑或实习；三、双方签订的劳动合同是否有效。
关于争议焦点一，《劳动部意见》第4条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”并未将未毕业的大学生包括在内。季小莉与升海公司订立“劳动合同协议书”时，已年满21周岁，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。作为高等院校的学生，被上诉人季小莉虽尚未从徐州建筑职业技术学院毕业，但其亦为劳动力市场的自由劳动者，学生身份并不当然限制其作为普通劳动者加入劳动力团体。只有在教育管理部门及高校本身为履行教育管理职责，督促学生圆满完成学业，明确禁止大学生在学习的同时与用人单位建立劳动关系的情况下，大学生才不得与用人单位订立劳动合同，建立劳动关系。在教育管理部门及高校本身因学生已完成或基本完成学业，从而对学生已不作此要求时，大学生参与劳动关系应不受限制。这是落实国家促进就业政策的需要，也是保障劳动者合法权益的需要。本案季小莉已基本完成学业，并持有学校为促进学生就业而发给的“毕业生双向选择就业推荐表”，其应聘求职的行为受到管理部门与高校本身的鼓励，应认定为适格的劳动合同主体。
关于争议焦点二，《劳动部意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定仅针对利用学习之余空闲时间打工补贴学费、生活费的在校学生，不仅包括大学生，也包括中学生；所涉情形仅指在校学生不以就业为目的，参加短期或不定期劳务工作以获取一定劳务报酬的情况。这与本案情形迥然不同。本案中，被上诉人季小莉持就业推荐表应聘上诉人升海公司办公室文员职位，就业目的明确，客观上作出了与升海公司建立劳动关系的意思表示，并已实际订立了劳动合同，其所为法律行为与大学生未完成学业时的勤工助学行为显然非同一性质。关于升海公司所称的毕业实习问题，大学生临近毕业时，确实常常有实习任务，但大学生实习是以学习为目的，到机关、企业、事业单位甚至农村参加社会实践，巩固、补充课堂知识，没有工资，甚至还要由学校或个人向实习单位交纳实习费，更不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等的情形。显而易见，季小莉的情形不属于勤工助学或实习，而应属于就业。
关于争议焦点三，升海公司作为依法注册登记的有限责任公司，具有当然的用工主体资格，而季小莉具有劳动权利能力和劳动行为能力，亦已基本完成学业，不再受限于教育管理，相反却是鼓励就业的对象，其作为劳动合同主体身份适格。在招聘、应聘过程中，升海公司对季小莉应聘的办公室文员一职并无学历方面要求，季小莉尚未拿到毕业证书不影响合同生效，何况季小莉已于20xx年7月取得毕业证书。升海公司对季小莉的身份有全面的了解，知晓其已完成学业、可以正常上班工作、但尚未毕业等情形，双方当事人在订立劳动合同过程中意思表示真实、明确，无欺诈、威胁等情形。涉案劳动合同约定的工作任务、劳动报酬等主要权利义务内容不违反法律法规，亦不存在显失公平的情形。因此，比照我国劳动法律的规定，涉案劳动合同不存在无效情形，依法应为有效合同。
综上所述，季小莉具备订立劳动合同的主体资格，其与升海公司所签劳动合同依法有效。 20xx年4月1日，江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免交。
评析
近年来，临毕业大学生与用人单位签订劳动合同，但嗣后用人单位以大学生未领毕业证，仍是学生，不具备劳动关系主体资格为由否定合同效力的情形较为常见，导致纠纷频发，因此，从法律上明确此种劳动合同的效力，有利于保护大学生的合法劳动权益。
本案涉及的法律问题主要是无效劳动合同的确认标准问题。根据我国劳动法及有关法律法规的规定，无效劳动合同主要有以下几种情形：第一，主体不适格，是指劳动合同的一方或双方当事人不具有劳动法律规定的主体资格，即劳动者不具有劳动权利能力和劳动行为能力或者用人单位不具有用人权利能力和用人行为能力。具体讲，劳动者应符合以下条件：一是达到法定年龄，二是身体健康。第二，当事人意思表示不真实，包括受欺诈和受胁迫两种情况。第三，合同内容不合法，即劳动合同的内容违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。第四，显失公平，即双方当事人权利义务严重不对等的劳动合同应认定为无效。
本案中升海公司主张合同无效的理由主要是季小莉主体不适格，但季小莉已达到法定劳动从业年龄，作为已基本完成学业、拥有完全劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，其所属院校不仅未限制其参与社会工作，相反，为促进大学生就业，已向其发放了就业推荐表，鼓励其从速谋职。此时若再以未领毕业证来否定其劳动者主体身份，显然是不当缩小了劳动者这一法律概念的内涵，损害了大学生的合法劳动权利。综上所述，一、二审法院在查清主体身份，明确升海公司对办公室文员一职并无学历要求，且排除了诸种合同无效情形之后，确认涉案合同有效是完全符合我国劳动法律规定的。
案例二：
20xx年8月1日，孙某开始在上海某公司担任值班经理一职，双方未签订书面劳动合同，只是通过录用通知书约定了劳动报酬，并承诺如果孙某接受了录用通知，公司将与其签订正式劳动合同。同年12月28日，孙某因该公司未为其缴纳社会保险及未签订劳动合同，提出辞职。20xx年1月11日，孙某向上海浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付20xx年9月1日至12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额近2万元，并支付解除劳动合同经济补偿金2500元。
20xx年2月22日，仲裁委作出裁决，支持了孙某要求公司支付20xx年10月4日至12月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额1万余元的请求；其他请求不予支持。
【判决】
20xx年4月1日，公司向上海一中院申请撤销仲裁裁决。公司认为，录用信即为双方当事人已经订立的劳动合同或者具备劳动合同性质的书面文件；劳动合同的订立和履行应当遵循诚实信用原则，是否需要双倍支付劳动者工资应当考虑用人单位是否履行了诚实磋商义务。仲裁委员会将“未签订正式劳动合同”作为公司支付双倍工资的理由，法律适用错误，申请撤销仲裁裁决。
【分析】
上海一中院经审查认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，劳动合同应当具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的条款。该案中的录用信虽然具备了该条规定的部分条款，但录用信上没有用人单位的印章或法定代表人的签名，与劳动合同中双方当事人签名盖章作出接洽合同条款的意思表示不符。另外，虽然是否需要双倍支付劳动者工资应当考虑用人单位是否履行了诚实磋商义务，但是这里的磋商应当是以订立书面劳动合同为目的的磋商。该案中，公司20xx年9月4日注册成立，孙某收到的录用信为20xx年7月26日，此录用信显然只是一种建立劳动关系的意向，不可能代表该公司与劳动者就订立劳动合同进行磋商。因此，仲裁委员会在查明事实的基础上裁决该公司支付未签订劳动合同相应期间的双倍工资差额，适用法律正确。故裁定驳回公司要求撤销仲裁裁决的申请。
案例三：
今年已年满30周岁的陈锋（化名）几年前来到省城，在一所大学参加函授学习，并于20xx年7月毕业。同年8月29日，合肥某信息技术公司按其实习生的身份与他签订了一份《实习协议》，协议约定，陈锋在该公司的实习期限为1年，每月实习津贴1200元。该协议还对解除与终止协议的情况作了相关规定。
协议签订以后，陈锋即在公司负责互联网团购工作，工作期间其按该公司一般劳动者的待遇领取工资，月平均工资约2500元，但并未购买保险。
陈锋在工作满三个月以后，向该公司提出签订劳动合同，并向该公司提交有关材料，由于公司方面一直没有给予答复，其于20xx年6月正式离开公司，并于同年7月向劳动仲裁委提起仲裁申请，要求解除劳动关系、补办社会保险、支付10个月双倍工资25000元以及经济补偿金。
同年9月，劳动仲裁委裁决合肥某信息技术公司支付陈锋经济补偿金、补办保险并支付双倍工资。
由于对仲裁裁决不服，该公司又向瑶海区法院提出诉请，请求法院支持用人单位无需为陈锋购买保险支付双倍工资。
【分析】
法院经审理认为，双方当事人之间虽然签订实习协议，但该协议的内容主要是向在校学生提供学习和社会实践的机会，而陈锋在签订协议时已经取得大学毕业证，具备就业资格，所以这份协议应属无效协议。陈锋20xx年8月至20xx年6月在合肥某信息技术公司工作，双方已经形成事实劳动关系。最终法院判决，解除双方劳动合同关系，合肥某信息技术公司支付陈锋经济补偿金、双倍工资合计27500元，并为其购买工作期间的各项社会保险。
实习可能是每一位大学生参加正式工作之前的必走之路，这种实习的明显特点是用人单位与实习人员不建立劳动关系。实习本身的目的在于接触社会，实践自己在书本上学到的理论知识，而不是专业训练，其根本目的在于教学。
本案虽属特例，不能涵盖所有的大学实习生，但也具备一定的警示意义。当前，大学的毕业季即将来临，学子们找工作的脚步也越来越急迫。他们在面临相关的法律问题时又该注意些什么呢？
法官提醒毕业生，就业、实习一定要签订劳动合同，并注意保留好工资条等各种证明文件，为可能的维权做准备。另外，不少单位都要求毕业生提前到岗参加工作，但实习不能等同于试用期或建立正式劳动关系，实习待遇与入职后的待遇也不相同。除此之外，针对部分要求签署服务期的企业，约定往往带有不平等的特点，毕业生应慎签这类协议。
案例四：
20xx年3月李某开始到某电子公司从事会计工作，当时双方未签订书面劳动合同，口头约定每月工资为2800元。7月，该公司欲与李某签订书面劳动合同，但于某在阅读完劳动合同书之后，发现部分条款与进公司时的约定不一致，李某认为侵犯了他的合法权益而拒绝签字。于是，该公司与李某终止劳动关系，并以李某拒不签订书面劳动合同为由，拒绝支付终止劳动关系经济补偿金。李某遂向文登市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求公司支付终止劳动关系经济补偿金。
争议焦点
李某要求公司支付终止劳动关系经济补偿金
李某要求公司支付用工之日起满月的次日至收到补订劳动合同文本的前一日的双倍工资
案例分析及结论
1.认定李某与用人单位是否存在事实劳动关系
李某在职期间未与用人单位签订书面劳动合同，但从事用人单位安排的有报酬的劳动且接受用人单位合法的规章制度的管理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”和《关于确定劳动关系的有关事项通知》中关于认定事实劳动关系存在的条件，应当认定李某与用人单位存在事实劳动关系。
公司是否应该支付李某终止劳动关系经济补偿金
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”，在本案中，用人单位未及时以书面形式并送达通知李某补订劳动合同，违反了相关规定，应当向李某支付经济补偿金
公司是否应该支付用工之日起满月次日至李某收到补订劳动合同文本的前一日的双倍工资
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”支付双倍工资存在两个前置条件分别为1）用人单位在劳动关系存续期间未与其签订劳动合同2）劳动者与用人单位补订劳动合同，由于李某拒绝补订劳动合同，所以依有关规定李某只能获得经济补偿金，所以公司不用支付其双倍工资。
结论
劳动人事争议仲裁委员会审理查明后认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》明确规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
案例五：
张强（曾用名张三宝）于20xx年被郯城某机械制造公司招为挤压工。20xx年1月6日，张强在工作时被液压机失控飞出的铁块击伤面部，被送往郯城县第一人民医院治疗。公司仅为张强垫付了医疗费，为此，张强提起仲裁申请，要求确认与公司存在劳动关系；由公司支付工伤保险待遇6.5万元。
庭审中，公司辩称：公司没有张强此人。公司有一名职工叫“张三宝”，公司只认可与“张三宝”存在劳动关系。但公司未在规定时限内向仲裁庭提供职工名册以及能证明“张三宝”个人信息的任何证据。
分析：仲裁委认为，《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《劳动合同法实施条例》第8条规定，劳动合同法第7条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等。庭审中，公司在规定的时间内未提供职工名册，以证明“张三宝”的真实个人信息，应当承担不利后果。张强提供了其与公司法定代表人的电话录音以证实与公司的劳动关系，据此可以认定张强与“张三宝”系同一人，张强与公司存在劳动关系。对张强要求公司支付工伤待遇的仲裁请求，待其向仲裁庭提供劳动保障行政部门作出的工伤认定书及临沂市劳动能力鉴定委员会作出的伤残鉴定结论后再予以处理。
案例六：
去年10月，某公司的销售部门急缺一名内勤，王小姐经人介绍来此上班，双方约定月工资1500元。同时，该部门负责人提出王小姐是部门招聘的，不能与公司签订劳动合同，只能与部门签订聘用协议。由于急需这份工作，王小姐只得同意，于是双方签订了一份包括工作内容、劳动报酬、劳动纪律、协议的终止、变更、续签和解除等方面都有详细阐述的协议，协议上加盖了该部门的公章。今年1月，双方发生纠纷，王小姐辞职。事后，她申诉到当地劳动争议仲裁委员会，要求确认与该公司存在劳动关系，并要求该公司为其补缴社会保险费。仲裁委审理后，没有采纳该公司与王小姐不存在劳动关系的答辩意见，根据王小姐提供的工资清单和用工协议，依法支持了王小姐的申诉请求。
评析：根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的成立要件有：企业条件；劳动者年龄条件；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。可见，只有具有用人单位主体资格的组织才有与劳动者签订劳动合同的资格，公司的部门没有劳动法上的缔约资格，不能与劳动者签订劳动合同或类似的用工协议。王小姐提供工资清单后，结合用工协议，向公司主张劳动关系，以及在此基础上补缴社会保险费的相关权利，应当得到支持。
案例七：
20xx年7月11日，原告郑某与工友为他人做防水处理时，被告孙某请郑某为自己家的屋顶阳光房做防水处理。郑某与孙某约定：防水材料由孙某提供，工钱按每平方米5元计算，总价230元，郑某自带做防水处理的工具。当日下午5时许，在孙某家做防水处理过程中，郑某与工友未采取任何安全保护措施，在拉运防水材料时，从4米高房顶处摔落至地上，造成郑某脾破裂伤。郑某后向人民法院提起民事诉讼，要求被告孙某赔偿医疗费、误工费等损失5.6万余元。
【分歧】
本案在审理中存在两种不同意见：
第一种意见认为，原、被告之间是雇佣合同关系。原告与工友接受被告的雇请，到被告家进行防水处理，为被告提供劳务，被告给付报酬，原、被告之间形成雇佣关系。原告在雇佣活动中遭受人身损害，被告应承担责任。
第二种意见认为，原、被告之间是承揽合同关系。原告与工友是自备防水处理工具，按被告的要求完成防水处理工作，在工作过程中，原、被告之间不存在控制和支配关系，且被告按劳动成果即每平方米10元，总价460元支付报酬，原、被告之间属承揽合同关系。原告在完成工作活动过程中造成自身损害，被告只有在对定作、指示、选任有过错的情况下，才承担相应责任。
【分析】
笔者赞同上述第二种意见。理由是：
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”由此可见，雇员在从事雇佣活动及承揽人在完成工作过程中造成自身损害的归责原则是不同的。雇主对雇员的赔偿责任适用无过错责任原则，除有法定事由外，雇主应对雇员受到的损害承担全部责任。定作人对承揽人在完成工作过程中造成自身损害的赔偿责任，适用的是过错责任原则，即定作人除对定作、指示或者选任有过失的以外，都不承担赔偿责任。本案中要认定损失的承担者，关键在于对原、被告之间法律关系的确定。如果原、被告之间形成雇佣关系，被告对原告的
损失应承担全部责任；如果原、被告之间构成承揽关系，除非被告有过错，否则责任就应当由原告自己承担。
所谓承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同则是指雇员在雇主授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主给付报酬的合同。在承揽和雇佣关系中，承揽人和雇员都要付出一定的劳动，同时也要获取相应报酬，故单从定义来看，无法有效区分这两类合同。
要正确区分承揽关系与雇佣关系，应从以下几个方面进行：
（一）人身依附关系不同。承揽合同关系中承揽人与定作人双方地位平等，承揽人在其工作范围内有独立的自主权。雇佣关系中，雇员与雇主之间存在着一定的人身依附关系，一般情况下，雇员在工作时间、工作场所等方面需要接受雇主的安排，双方存在控制、支配和从属的关系。
（二）工作的目的和性质不同。承揽关系中，承揽人以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，而在雇佣关系中，雇员工作目的只是单纯的提供劳务，与雇主形成的是以劳动力的交换为标的的劳动合同关系。
（三）报酬的给付标准不同。承揽关系中，承揽人的报酬给付以完成总的劳动成果为条件，报酬的体现以工作效果为重，因此，除包括劳动力的价值和技术成份的价值外，承揽人的报酬还包含有一定的利润成分。而雇佣关系中雇员的报酬一般仅包含劳动力的价值，通常以每日劳务的价格作为计算报酬的标准。二者在报酬给付标准上的差异，决定了在行业相同并且提供相同劳动量的情况下，承揽人与雇员所获取的报酬具有较明显的差别。
（四）报酬的给付方式不同。因承揽人提供或交付的是劳动成果，通常情况下报酬的支付是一次性的，即完成承揽合同约定的劳动成果后，定作人一次性向承揽人支付报酬。而在雇佣关系中，雇员提供的劳务是连续性的，报酬的支付方式往往具有一个较长的周期，且支付的时间及标准是较为固定。
另外，判断是否是承揽关系还是雇佣关系，还可以从提供工具或设备的主体、一方所提供的劳动是否其独立的业务或者经营活动等方面进行区分。如果由接受劳务的一方提供劳动工具或设备，一方所提供的劳务是接受劳务一方业务或生产经营活动的一部分，则可以认定为雇佣，反之为承揽。
在实践中，通过上述判断标准能够对承揽和雇佣进行大致区分，但由于两者之间并不能划出明确的界线，故笔者认为，要区分承揽合同和雇佣合同，可以依照以下几个层次进行：首先看合同当事人之间的约定。如果双方对合同性质有明确约定，且不违反法律、行政法规的强制性的规定，则合同性质应以双方约定为准。其次，在当事人对合同性质没有约定的情况下，首先根据约定的内容进行区分，如果约定以交付劳动成果为支付报酬的条件的，应当视为承揽合同；约定以使用劳务为支付报酬的条件的，则应视为雇佣合同。最后，如无法通过当事人约定的内容进行明确区分时，应从工作的完成与人身是否具有一定的依附性，提供工具和设备的主体，以及获取的报酬是否与同行业的一般标准存在明显的差额，一方提供劳务是否是其独立的业务或经营活动这几个主要方面进行区分。由于某些雇佣合同实行按件计酬的报酬支付方式，故区分的关键并不在于报酬支付方式的不同。
本案中，原告与被告对合同关系并未明确约定，但双方约定工钱按每平方米10元计算，总价460元，同时原告自带做防水处理的工具，从这一约定内容可以看出，原告是一次向被告提供工作成果，劳动报酬也是一次性支付，原告提供的劳务仅仅是完成工作成果的手段，符合承揽合同关系中承揽人的工作目的和性质；从约定支付报酬的金额来看，原告所获得的报酬包含了除劳务报酬之外的额外利润；原告作阳光房的防水处理工作，虽然原告的工作场所因劳动对象涉及不动产要接受被告的安排，但原告可以自由决定工作时间和工作进程，与被告之间并不存在控制、支配和从属的关系；原告完成工作的过程具有独立性，其提供的劳
动不是被告的业务或生产经营活动的组成部分。因此，本案原、被告之间应属于承揽合同关系，被告只就其在定作、指示或选任方面存在的过错承担责任。
案例八：
为了跳槽高就，陈女士向“麦德龙”公司投出了一份光鲜亮丽的求职履历。孰料，在她拿到“麦德龙”录取通知书之后不久，却又被告知不被录用。愤怒的她状告“麦德龙”有违诚信，可法庭调查显示，真正有违诚信的，其实是陈女士自己。
20xx年3月初，“麦德龙”对外招聘自有品牌助理采购经理。曾在“麦德龙”工作过的陈女士随即向老东家递交了求职履历。经过面试，“麦德龙”人事部门对陈女士比较满意。特别是履历中描述的，她有曾在多家连锁超市卖场担任过采购经理的经历。
不久，“麦德龙”向陈女士发出了录取通知书。通知书中还特别载明：“您向本公司提供的个人信息必须真实无误。如果提供虚假个人信息，一经查出，则本公司有权取消本录用通知书。”
接到录取通知书第二天，陈女士就向原单位辞职，并在4月18日，前往“麦德龙”办理入职手续。在办理入职手续过程中，陈女士突然被“麦德龙”人事部门要求暂时回家，等待另行通知。几天后，“麦德龙”正式通知她取消录用。
在跟“麦德龙”沟通未果，劳动仲裁也失利的情况下，陈女士向法院起诉，要求“麦德龙”和自己签订劳动合同，并按每月10060元的标准，赔偿她辞职后的相应损失。
到底是谁“不诚信”
原来，在为陈女士办理入职手续时，“麦德龙”从她提交的劳动手册中，发现了大量与其求职履历内容不符的信息。例如：履历中陈女士自称从19xx年5月起到20xx年6月，一直在“麦德龙”工作，但实际上她是20xx年5月才进入“麦德龙”工作的；之后她在迪亚天天、易买得等单位的就职时间，也都和劳动手册中的记录发生了偏差。
【分析】
法庭调查结果显示，在陈女士的履历中，至少存在两处严重虚假信息。法院认为，“麦德龙”发出的录取通知书，是希望和陈女士订立正式劳动关系的要约，在陈女士签署承诺后，它就具有了劳动关系预约合同的法律性质。而在这份通知书的“其他条款”中，已经对求职者个人信息的真实性有了约定，对此，陈女士理应遵守。“麦德龙”的做法依法有据，法院予以支持。
日前，普陀法院对陈女士状告“麦德龙”有违诚信的劳动争议纠纷作出一审判决，驳回了陈女士的所有诉讼请求。
案例九：
20xx年1月，王某进A公司从事外贸报关员工作。20xx年1月，A公司举行年终晚宴，王某因为业绩出色获得公司嘉奖，喝了很多酒。宴会后，公司总经理要求王某送自己回家。王某本想告知总经理其已饮酒不适合开车，但是总经理已经酒醉昏睡。无奈，王某只好驾车送总经理回家。途中，被交通警察抓获。20xx年3月，某区人民法院判处王某犯危险驾驶罪，拘役三个月。A公司知情后，以王某被追究刑事责任为由依据劳动合同法第三十九条规定解除与王某的劳动合同关系。王某不服，委托朋友向某区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。经某区仲裁委员会调解，A公司支付王某一定数额的经济补偿金，双方解除劳动合同关系。
【案情分析】
争议焦点：公司解除与王某的劳动合同关系是否合法？从法理上理解，就是劳动合同法和劳动法意见如何衔接？
劳动法第二十五条和劳动合同法第三十九条均规定：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。
劳部发[1995]309号《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第29条规定：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。《意见》采取广义理解，将人民检察院免于起诉、被人民法院判处刑罚以及因情节轻微等被人民法院免于刑事处分三种情况均纳入追究刑事责任范畴。
但是《意见》属于对劳动法第二十五条作出的相应解释，是否同样适用劳动合同法第三十九条？立法法规定，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。但是劳动法第二十五条和劳动合同法第三十九条在关于“劳动者被依法追究刑事责任的”情形上并非不一致，所以笔者认为，《意见》中对劳动法第二十五条作出的相应解释同样适用劳动合同法第三十九条。所以，公司解除与王某的劳动合同关系属合法。
【后记】
王某酒驾送总经理回家显然应当承担刑事责任，公司解除双方劳动合同关系并无不妥。但是，王某酒驾送总经理回家虽然不属于用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形，但是公司总经理对此也应负一定的责任。而王某在公司期间表现也是十分优秀，所以，公司解除双方劳动合同关系合法但不合情。综上，仲裁委认为该案调解是最佳处理该案的方式。调解结案后，公司和王某均表达了王某刑满释放后双方重新建立劳动关系的意愿，至此这起怒拔弓张的劳动争议以这样一种喜剧结局。
案例十：
入职前，单位以“行业特殊”为由收取押金；当职时，物件丢失，工资大额被扣；辞职后，单位以合约期限未到，拒退押金。日前，市民张女士深感用人单位有失公允，投诉到劳动监察部门，希望维护自己的正当权益。
日前，市民张女士应聘到一家饰品店任销售员，该店与其签订了2年期限的书面劳动合同。合同约定，张女士的工资为基本工资1000元加销售提成，且该店以“行业特殊”为由，向她收取了2000元押金，用于“商品损坏、丢失等给单位造成经济损失的赔偿”。
张女士在店里工作了几个月，每月的工资都在2000元以上。但近一段时间，张女士负责销售的饰品不知何因总出现丢失、损坏的现象。每次事发后，该店负责人都要从她的工资里扣除损失。工资被扣除后，张女士当月只能拿到几百元钱。由于感到工资太低，张女士提交了离职申请，该店同意了张女士的辞职请求，但却因双方签订的合同未到期，负责人表示押金不退还。张女士不同意，在多次要求未果的情况下，求助于当地劳动保障监察部门。
连云区劳动保障监察部门相关工作人员表示，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
由此可见，该店的做法是违法的。用人单位的风险属于经营过程中的商业风险之一，该店以行业特殊为由向张女士收取押金，实际上是用人单位将自身的商业风险转嫁给了劳动者。行业特殊只能通过日常管理及与员工签订劳动合同相互约束，不能以收取押金进行制约。况且，依据《江苏省工资支付条例》的规定，即使员工存在过错，从工资中扣除的经济损失部分不能超过员工本人工资的20%，且扣除后的工资也不能低于当地最低工资标准。
劳动保障监察部门调查核实后，依法向饰品店下达了限期改正指令书。目前，该店补发了张女士的工资差额，且退还了收取的押金。在此相关工作人员提醒广大劳动者，入职时，
用人单位以各种名义收取身份证、毕业证、学位证及押金、风险金等行为属于违法，您可以拒绝。如果收取证件或钱财的行为已经发生，您可以向当地的劳动保障监察部门进行投诉举报。
案例十一：
王某于20xx年9月到山东某食品公司从事搬运工作，双方没有签订劳动合同，食品公司也未给王某参加社会保险。20xx年11月，因食品公司调整王某的工作岗位，王某无法适应工作，而食品公司又未给王某缴纳社会保险费，致使双方劳动关系解除。王某解除劳动关系前12个月的平均工资为1413.5元。由于没有签订劳动合同，单位否认与王某存在劳动关系，王某于是提供了原同事的证言和单位的饭票、工资单和自己所从事工作的岗位说明书，最终证明了劳动关系。事后，王某诉至菏泽市牡丹区劳动争议仲裁委员会，要求食品公司支付解除劳动关系经济补偿。仲裁委审理后裁决：食品公司支付王某解除劳动合同经济补偿4947.3元。食品公司不服，以双方不存在劳动关系为由，诉至牡丹区法院。
【法院认为】《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”食品公司没有向法院提交足以推翻牡丹区劳动仲裁委作出的仲裁裁决书中查明事实部分的证据，故对牡丹区劳动争议仲裁委裁决中查明的事实，予以认定。法院于是判决：食品公司支付王某解除劳动合同经济补偿4947.3元。食品公司仍不服，以一审法院适用法律错误，缺乏法律依据为由，向菏泽市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判。
中级法院依法从菏泽市牡丹区劳动争议仲裁委调取了20xx年8月27日的庭审笔录。在该庭审笔录上，食品公司原职工油某、杨某都证明王某曾在食品公司从事搬运工作。
中级法院认为：由于劳动关系双方地位的从属性，劳动者在承担劳动关系的证明能力上处于劣势，王某在仲裁时期提供了油某、杨某的证言，提供了饭票、工资单、工资存折及食品公司物流仓储部搬运工岗位说明书，上述证据可相互印证，应予采信，据此可认定王某是食品公司的员工。食品公司不能证明与王某不存在劳动关系，应依法向王某支付经济补偿。
据此，法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
第三章 大学生在校期间外出打工法律适用探讨
1.张某系天津某大学在校学生。20xx年6月，张某经学校推荐到某装饰设计有限公司实习，具体从事住宅楼装修的辅助性工作，实习期为半年。同年8月，张某在装修过程中不慎受伤，双方就赔偿事宜发生争议。协商未果后，张某向当地劳动部门申请工伤认定。后经劳动部门做出了不予认定工伤的决定。张某认为在工作过程中发生工伤事故，应依法享受工伤待遇，遂向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求认定工伤，并要求公司赔偿医疗费等各项损失6万余元。
仲裁委认为，张某系在校生，不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，双方之间的争议不属于劳动争议范围，故驳回了张某的仲裁申请。无奈之下，张某向人民法院起诉。法院认为，张某基于学校的安排到该装饰公司实习，是其学校课堂教学内容的延伸。张某与该装饰公司之间不存在劳动关系，也未建立实质意义上的劳动者与用人单位间的身份隶属关系，双方的权利义务不受《劳动法》的调整。张某在实习单位虽然是因实习受伤，但不能享受工伤待遇，其所受损害应按一般民事侵权纠纷处理。最终，法院判决该装饰公司向张某赔偿人身损害赔偿金共计56000元。
（1)在校实习生是否适用《劳动法》和《劳动合同法》的调整？
《劳动法》中的劳动者，是指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。要适用《劳动法》及《劳动合同法》，其主体必须符合建立劳动关系的主体资格。而《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定：“在校生勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，可见在校实习生与用人单位之间不属于劳动关系，在身份认定上，在校生并不是劳动者，自然不适用《劳动法》、《劳动合同法》之调整。
(2)学校是否需要承担责任？
学校是否需要承担赔偿责任，关键看学校自身是否存在过错。过错责任原则作为一般侵权行为的归责原则，其主要考虑当事各方的过错程度来确定赔偿责任，不论劳动者有无过错，用人单位都全额赔偿。而在劳务关系、雇佣关系引起的人身损害赔偿中，学生就要对自己的过错承担责任，只能得到部分赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“??二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”如果学生是经学校推荐的，在实习单位受到伤害的，则应依据学校、实习单位和在校实习生三方在人身损害事故中的过错大小或原因按比例确定各自承担的赔偿数额。
2.小刘是北京农学院的应届大学毕业生，20xx年7月从该大学正式毕业。去年12月，北京恒紫金投资顾问有限责任到北京农学院进行招聘。小刘于20xx年1月8日被招聘进入该公司工作，职务为投资顾问，负责开发行业市场，吸纳客户入金。双方约定试用期为一个月，试用期底薪800元，提成另计，第二个月转正，底薪提高到1500元。
2月10日恒紫金公司以工资条形式发放小刘工资539元。3月11日因为恒紫金公司拖欠工资，小刘离开了该公司。由于恒紫金公司一直拖欠小刘的工资至今不付。小刘向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，仲裁委员会认为，小刘属于未取得毕业证的在校生，未完成学业并取得学历证明，在校期间到恒紫金投资公司从事工作，仅作为参与社会实践的活动，不属于《劳动合同法》中规定的劳动者，不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体，最终裁决驳回了他的仲裁申请。
小刘诉至宣武区法院，要求支付恒紫金公司支付工资并向他赔礼道歉。恒紫金公司认为作为尚未毕业的小刘进入公司只能是实习，而非就业。因此无权索要工资。
（1）小刘作为尚未毕业大学生，是否是劳动法意义上的劳动者？
答案：劳动者与单位建立劳动关系，付出劳动，应当从单位取得相应的劳动报酬。本案中，恒紫金公司承认小刘于20xx年1月8日至3月11日在该公司工作，法院予以确认。
对于双方是否存在劳动关系的问题，宣武法院经审理认为，小刘在进入恒紫金公司处工作时已年满16周岁，符合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非劳动法规定排除适用的对象，法律并没有禁止临毕业大学生就业的规定。被告明知小刘尚未正式毕业，小刘并未隐瞒和欺诈，因此，法院有理由确认小刘为适格的劳动合同主体。恒紫金公司虽称小刘在该单位属于实习，但鉴于该公司向小刘明确了在单位的具体岗位和职责，并向其发放了一月份的工资，以上事实充分表明，小刘在该公司并非实习，而应属于就业，属于劳动合同法管辖的范围，因此法院认定双方存在事实的劳动关系。对于恒紫金提出的无入金量就无底薪的说明，由于该项规定违反《中华人民共和国劳动法》的规定，法院不予支持。现小刘要求支付拖欠工资，理由正当，予以支持，据此，法院作出了如上判决。
3.20xx年6月12日，曹凌与凯士比泵公司签订招聘录用函。约定包括了“首期聘用合同期限为3年，其中试用期为6个月”等内容。6月23日，曹凌开始工作任成本会计。约定试用期为20xx年6月23日至同年12月22日。12月12日，公司以试用期内曹凌不符合录用条件为由，解除了劳动合同。曹凌不满于今年1月8日申请仲裁，但裁决未予支持。曹凌不服诉至法院。要求判令公司撤销解除劳动合同的通知，恢复劳动关系，继续履行劳动合同，并要求公司支付12月12日至劳动关系正式恢复之日止的工资奖金。
在法庭审理中，曹凌认为，其充其量是不胜任工作，工作表现不佳，但并非不符合录用条件，在这种情况下，公司应当给予调整岗位，给一次机会，而不应当解除劳动关系。公司则称曹凌应聘成本会计岗位的条件是财务相关专业本科以上学历，两年以上制造型企业成本会计经验及良好的英语沟通能力，但曹凌实际仅符合学历的要求，其他条件均不符合，即曹凌未有在制造型企业工作满2年以上的工作经历，也没有良好的英语沟通能力。通过试用期的考察，认为曹凌不符合岗位期望目标，不符合录用条件，就此解除了劳动关系。曹凌则对公司对其工作描述不予认可，认为工作描述是部门主管、部经理等的个人主观意见，其中夸大了本人的小错误，不是客观评价。曹凌认为，招聘条件不是录用条件，其书面英语是很好的，听和说有点欠缺。
（1）曹凌的诉求能够得到法院的支持么？
答案：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。试用期是劳动合同当事人为了相互了解对方的情况，即用人单位了解劳动者是否适合从事特定工作以及劳动者了解用人单位的具体情况，而在劳动合同中约定的特定期限。劳动者的劳动技
能往往不具有直接的外在表现形式，需要通过实际工作才能体现出来。在试用期内，用人单位可以从思想品质、工作能力、知识水平、身体状况等多方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要求。用人单位在试用期内如果能证明劳动者不符合录用条件的，可以随时解除劳动合同。本案中，双方在劳动合同中约定了试用期。结合双方庭审中的陈述以及举证情况，公司以曹凌试用期不符合录用条件为由，与其解除劳动关系，于法有据。曹凌之诉请，缺乏依据，实难支持。
4.来自山东的小杨是上海某大学大三学生，暑期来临，小王想要外出打工，既能体验生活又能凭自己的能力赚钱。然而在他浏览完网上的招聘信息后却发现了问题。
其中，一家招聘网站上“巴贝拉”公开招聘暑期兼职服务员，招聘对象主要针对在校大学生，薪资是9元/小时，明显低于12.5元的最低标准。小杨了解到不少在校大学生也曾反映，校外打工工资收入一天60元至100元，工作时间不固定，一般会超过8小时。甚至有学生在国际知名的奢侈品专卖店打工，对方开出的日薪仅十几元，理由是“学生是来学习店面运作的，并非雇佣来工作的”。与此相似的还有大学生暑期实习，不少学生实习期间没有工资，车费、餐饮都要自己贴补。
（1）企业关于学生打工工资的做法是否符合法律的规定呢？
答案：针对这些情况，相关职能部门表示，因大学生仍在校学习，没有劳动手册，也并非以打工作为谋生手段，不属于劳动法意义上的劳动者，因此劳动法中最低工资标准等规定并不适用。
（2）对于相关问题，你是否能提出一些办法改变呢？
答案：上海信利律师事务所律师方敏指出，若权益受侵害，大学生无法通过劳动仲裁来维权，因为劳动仲裁对主体资格的审查较严格。法律界人士认为，劳动法需要在相关司法解释、地方实施细则方面作修改或补充。上海嘉华律师事务所律师焦汉伟赞同将兼职、实习的劳动保护写入法律法规。不过他认为，类似劳动行为的核心部分可参照劳动法，比如工作时间、最低工资等，但不能完全相同，“比如社会保障等，不光是操作困难，也有悖于利益平衡，毕竟用人单位的权益也需要得到保护。”
5.小陈是上海某高校大三的学生。20xx年7月小陈到上海某证券公司实习，双方签订了实习协议，小陈每周工作五天，每天8小时，公司向其发放每天100元的实习津贴。
20xx年8月，小陈根据公司安排外出办事时，不幸发生交通事故，造成左腿骨折。公司在第一时间送小陈到医院治疗，并垫付了一部分医药费。
在小陈治疗期间，小陈的家属向公司提出，因为小陈在工作期间受伤，要求公司给小陈办理工伤认定手续，让其享受工伤保险待遇。但公司却告知小陈家属，小陈系在校学生，不能享有工伤保险待遇。
小陈家属对公司的答复表示不满，即向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司为小陈办理工伤认定手续。
（1）实习生是否能享受工伤保险待遇？
答案：在校学生到实习单位实习期间，虽然其所处的环境不在学校，是在实习单位，但其学习内容是课堂教学的延伸。故在本案中，小陈的身份系学生，不属于《劳动合同法》调整范畴之内的劳动者，无法享受工伤保险待遇。在仲裁委的调解下，公司同意除垫付医药费外，另行支付小陈一笔慰问金以减轻小陈家庭的负担。
6.小丽家住海门，20xx年2月，拿着徐州某职业技术学院发给的"2006届毕业生双向选择就业推荐表"前去海门一公司应聘办公室文员工作，此时，小丽的毕业论文及论文答辩尚
未完成。经公司审核和面试，一个星期后，公司便通知小丽去上班。一上班，公司就与小丽签订了《劳动合同协议书》，协议约定：小丽担任职务为办公室文员；合同期限为一年，其中试用期为三个月，试用期月薪为500元，试用期满后，按小丽技术水平、劳动态度、工作效益评定，根据评定的级别或职务确定月薪。上班两个月后，小丽发生了交通事故，之后未到公司上班。小丽在治疗和休息期间，经学校同意，以邮寄方式完成了论文及答辩，于20xx年7月1日正式毕业。
20xx年8月，伤愈后的陈某多次向公司交涉，认为双方既然签订了劳动合同，其身份属于公司员工，应该享受工伤待遇，但遭到公司拒绝。20xx年11月8日，遭遇车祸的小丽向劳动行政部门提出认定劳动工伤申请，同时公司也向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认公司与小丽签订的劳动合同无效。而小丽针对公司的仲裁申请提起反诉，请求确认合同约定试用期为三个月、试用期月薪500元等条款违法，要求月薪按社会平均工资标准执行，同时要求公司为自己办理社会保险，缴纳保险金。劳动争议仲裁委员会于20xx年4月作出了仲裁裁决，认为小丽在签订劳动合同时仍属在校大学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格，其与公司订立的劳动合同协议书自始无效，并驳回了小丽的反诉请求。小丽对劳动争议仲裁委员会的裁决不服，遂向海门市人民法院起诉，要求法院确认自己与公司签订的《劳动合同协议书》合法有效。
（1）小丽是否具有《劳动法》意义上的主题资格呢？
法院判决：海门法院经审理认为，原告小丽已年满16周岁，已符合《劳动法》规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非《劳动法》规定排除适用的对象，何况，原告已取得学校颁发的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》，已完全具备面向社会求职、就业的条件，被告公司在与原告签订劳动合同时，对原告的基本情况进行了审查和考核（面试），对原告至20xx年6月底方才正式毕业的情况也完全知晓，在此基础之上，双方就应聘、录用达成一致意见而签订的劳动合同应是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或威胁等情形，双方签订的劳动合同也不违反法律、行政法规的有关规定，因此，该劳动合同应当有效，应对双方具有法律约束力。原告小丽持《2006届毕业生双向选择就业推荐表》与被告公司签订的《劳动合同协议书》不具备法定无效的情形，因此，原告的诉讼请求，法院予以支持，依法判决原告小丽与被告公司签订的《劳动合同协议书》有效。
但是，劳动法意义上的劳动者，不同于社会学意义上的劳动者，劳动法意义上的劳动者是从劳动法调整对象的角度来讲劳动者的。19xx年劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》（309号文）明确，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，因此，在校学生不受劳动法调整和保护。
因此，笔者认为，在本案中，在小丽毕业之前，在公司已经工作，虽然表面上跟公司其他员工一样，但实际上是因为其在学学生的身份而使其不受劳动法的保护，不视为就业，双方签订的劳动合同在此期间不发生效力，小丽在此期间发生交通事故也不能认定为工伤。
7.四川某高校中文系学冯小霞来自四川东北山区贫困农民家庭，通过中介机构来到位于成都市清江东路瑞光大厦的环网公司做礼仪兼职。上班第一天，冯小霞意识到自己掉进了“招工陷阱”，要求退还保证金等费用，遭拒绝。冯小霞欲哭无泪：350元保证金是借来的，相当于她近两个月的生活费。她转而向当地劳动监察部门投诉，得到的答复是：很同情，但爱莫能助。
应聘的当天下午，环网公司经理李豹就安排冯小霞去做化妆品的市场调查，称“这是培训”。次日，李豹看完冯小霞交回的市场调查表，称其中一个电话号码少了一位数字，要惩罚，马上交200元罚款，不然就不安排上班。冯小霞怀疑自己遇上了“招工骗子”，于是要求退还保证金等费用。李豹当时表示同意，但要她必须交回《兼职协议》。收下《兼职协议》
后，李豹突然变脸，丢下一句“我不给你退钱又咋样呢？现在你没有任何依据能证明我收过钱”之后扬长而去。
（1）为何小霞的投诉得到了一句“爱莫能助”？
答案：《劳动法》中的劳动者，是指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。要适用《劳动法》及《劳动合同法》，其主体必须符合建立劳动关系的主体资格。而《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定：“在校生勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，可见在校实习生与用人单位之间不属于劳动关系，在身份认定上，在校生并不是劳动者，自然不适用《劳动法》、《劳动合同法》之调整。
8.沈媛媛学的是经济专业，大三下学期结束后，按照学校的要求，他们必须进行实习，实习内容将计入学分。20xx年7月初，她找到一家证券公司开始了实习生活。实习期间，由于沈媛媛表现突出，英语也好，公司的同事都抢着叫她干活，反正跟公司里的正式员工没两样，还得经常跑来跑去，加班也是常有的事。一个月下来，沈媛媛觉得非常疲惫。最让她心理不平衡的是，每次中午吃饭，同事都拿着公司发的午餐券去吃，惟独自己还要掏钱。一想整整两个月白干活还要自己赔钱，真亏。最后沈媛媛还是忍不住跟经理谈了这事，经理很欣赏她，但是表示公司发不了工资也无法提供午餐，这是公司的规定。沈媛媛不服气，为了向公司讨回自己的权益，提起了劳动仲裁。
（1）沈媛媛的“实习”有要求报酬的权利么？
答案：劳动仲裁委员会因其身份属于在校生，不具有劳动法上的主体资格，故认为沈媛媛与证券公司之间既不存在劳动关系，故直接下发了不予受理通知书。
目前我国法律没有对实习期间的工资没有作出明确规定，那么由于大部分实习生的身份都还是在校学生，故不是真正意义上的劳动者，也就是说不具备劳动法上的主体资格，故无法建立劳动关系，自然无法要求工资。但同时大学生到公司去实习，目的是为了将理论与实践相结合巩固专业知识，事实上仍然是学习的一种延伸，不能算是一种严格用工行为，而是必然是带有培训性质的学习行为。
9.20xx年2月，邢台某实业公司与在校四年级女大学生张某签订了《劳动合同书》及《保密协议》，约定张某在公司办公室从事文秘工作，工资每月1300元，期限为1年。20xx年4月，学校通知张某返校准备论文答辩，此时，张某很为难：离开公司，就会违反合同，得罪公司；不回校学习，就会耽误学业，拿不到毕业证书。经过一番考虑，她还是选择了不辞而别，回到学校。想不到这一举动竟引起一场官司。
公司认为，张某擅自离职，属于单方解除劳动合同，且未办理工作交接和辞职手续，给公司造成了经济损失，损害了公司的利益，要求张某向其支付招录费用、培训费、解除合同违约金及造成的经济损失共3万余元。
今年6月，劳动争议仲裁部门对此案进行了裁决，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，认为张某与某实业公司签订的劳动合同无效，二者不存在劳动关系，驳回了某实业公司的劳动仲裁请求。
（1）张某是法律意义上的劳动者么?
答案:《劳动法》中的劳动者，是指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。要适用《劳动法》及《劳动合同法》，其主体必须符合建立劳动关系的主体资格。而《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定：“在校生勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订
劳动合同”，可见在校实习生与用人单位之间不属于劳动关系，在身份认定上，在校生并不是劳动者，自然不适用《劳动法》、《劳动合同法》之调整。
10.小丽家住海门，20xx年2月，拿着徐州某职业技术学院发给的"2006届毕业生双向选择就业推荐表"前去海门一公司应聘办公室文员工作，此时，小丽的毕业论文及论文答辩尚未完成。经公司审核和面试，一个星期后，公司便通知小丽去上班。一上班，公司就与小丽签订了《劳动合同协议书》，协议约定：小丽担任职务为办公室文员；合同期限为一年，其中试用期为三个月，试用期月薪为500元，试用期满后，按小丽技术水平、劳动态度、工作效益评定，根据评定的级别或职务确定月薪。上班两个月后，小丽发生了交通事故，之后未到公司上班。小丽在治疗和休息期间，经学校同意，以邮寄方式完成了论文及答辩，于20xx年7月1日正式毕业。
20xx年8月，伤愈后的小丽多次向公司交涉，认为双方既然签订了劳动合同，其身份属于公司员工，应该享受工伤待遇，但遭到公司拒绝。20xx年11月8日，遭遇车祸的小丽向劳动行政部门提出认定劳动工伤申请，同时公司也向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认公司与小丽签订的劳动合同无效。而小丽针对公司的仲裁申请提起反诉，请求确认合同约定试用期为三个月、试用期月薪500元等条款违法，要求月薪按社会平均工资标准执行，同时要求公司为自己办理社会保险，缴纳保险金。劳动争议仲裁委员会于20xx年4月作出了仲裁裁决，认为小丽在签订劳动合同时仍属在校大学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格，其与公司订立的劳动合同协议书自始无效，并驳回了小丽的反诉请求。小丽对劳动争议仲裁委员会的裁决不服，遂向海门市人民法院起诉，要求法院确认自己与公司签订的《劳动合同协议书》合法有效。
（1）小丽是否拥有劳动法意义上合法有效的劳动者身份？
答案："劳动者"是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为"劳动者".不同的学科对于劳动者这一概念具有不同的界定。社会学意义上的劳动者，是指在劳动生产领域或劳动服务领域从事劳动、获得一定职业角色的社会人。按照这一定义，?凡是参与实际的社会生产过程的人，都可以称之为劳动者。按照这种理解，不仅工人、农民、各类知识分子是劳动者，而且从事国家和社会管理的各级官员、企业的经营者、管理者也可以说都是劳动者。因为他们所从事的工作，均是社会生产劳动过程的一个具体构成部分。
在本案中，在小丽毕业之前，在公司已经工作，虽然表面上跟公司其他员工一样，但实际上是因为其在学学生的身份而使其不受劳动法的保护，不视为就业，双方签订的劳动合同在此期间不发生效力，小丽在此期间发生交通事故也不能认定为工伤。
第四章 劳动合同概述
1.张某去甲公司应聘，声称自己是法学硕士毕业，取得了司法考试资格证书，并将自己的证书复印件交给了招聘人员，该公司急需法律顾问，准备以高薪委任张某，并请其担任法律主管，双方签订了劳动合同。
（1）.假设张某在试用期内经常发生错误，给公司造成了很大损失，后经了解，张某的司法考试证书是伪造的，实际上是高中毕业。请问下列说法正确的是
A.企业无权单方解除合同
B.张某给企业造成了较大损失，企业有权随时解除合同
C.该合同无效
D.该合同属于可撤销的合同
答案：C
（2）.在哪些情形下，公司可以解除与张某的劳动合同
A.试用期内被证明不符合录用条件，但张某怀孕的
B.张某因违反交通规则而被行政处罚的
C.张某在产期内，但其不能胜任工作，调整工作岗位仍然不能胜任
D.张某严重违反单位的劳动纪律的
答案：AD
20xx年3月，郭先生进入一家实业公司工作，岗位为行政人事专员。双方订立的劳动合同期限为去年3月1日至今年2月28日，其中试用期为去年3月1日至去年5月31日，约定试用期月工资2000元，转正后月工资2500元。去年9月，双方劳动合同解除。
郭先生以公司违反劳动合同法中有关试用期的规定为由提起仲裁，要求公司支付违法约定试用期赔偿金2500元。仲裁委支持了郭先生的请求。实业公司不服仲裁裁决，认为劳动合同是双方真实意思的表示。郭先生作为行政人事专员，明确知道法律中有关试用期的规定，但其在入职时对试用期约定没有提出任何异议，应当视为放弃己方权利，认可公司有关试用期的约定合法。为此，公司提起诉讼，要求法院撤销仲裁裁决。市一中院审理后认为，仲裁裁决正确，裁定驳回了实业公司的申请。
(1)问：郭先生自愿在劳动合同上签字，为何实业公司仍需支付赔偿金？
答：劳动合同法中关于试用期的规定系强制性规定，当事人之间的约定不能违反该规定。实业公司与郭先生的劳动合同期限为1年，但约定试用期为3个月，违反了法律规定。由于违法约定的试用期已经履行，实业公司应当以劳动者满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的工作时间支付赔偿金。
问：一般情况下劳动合同都是用人单位拟定的，劳动者应如何维护自身合法权益？ 答：劳动者与用人单位签订劳动合同时，应认真阅读合同条款，并与法律法规相对照，如有不合法、不合理之处应及时与用人单位沟通、修改。如果为争取工作岗位，暂时无法与用人单位交涉，在工作过程中应注重保存劳动合同、工资条等证据，以便日后维权。
3.王某因学历较低，在求职中四处碰壁，遂用其哥哥的身份证及学历证书到甲公司应聘，顺利通过了面试，并与公司签订了劳动合同。不想3个月后，他在车间意外受伤，公司在为
其申报工伤时，被工伤保险部门审核出王某系冒名顶替。工伤保险部门拒绝支付其工伤保险待遇，公司也认为他存在欺诈行为而不予工伤赔偿，遂引发劳动争议。
王某代理人认为：虽然王某有错在先，但其本人实际上在甲公司工作，接受公司管理，并领取工资报酬，符合劳动关系成立的要件，应当视为与甲公司建立了事实劳动关系。
甲公司则认为：第一，事实劳动关系是指劳动者与用人单位未签订劳动合同，但劳资双方符合法律、法规规定的主体资格，劳动者实际上已成为用人单位的成员，遵守其规章制度，接受其管理。甲公司在用工之日即主动与王某签订劳动合同，没有不愿签订劳动合同的主观故意。第二，《劳动法》第18条第二项、《劳动合同法》第26条第一项规定采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同全部或部分无效。王某冒名顶替与甲公司订立劳动合同，有效劳动合同的最基本条件——签订合同的主体不符合法定有效条件，导致劳动合同全部条款均不能发生法律约束力，因此应属于劳动合同全部无效。
（1）本案中王某采用冒名顶替的方式与甲公司签订劳动合同，这种情况能否认定王某与甲公司建立了事实劳动关系？
答案：事实劳动关系主要包括实质要件和形式要件两方面：从实质要件而言，首先是劳动者已经提供劳动行为；其次是劳动者已经成为用人单位成员，如用人单位提供报酬、福利待遇；再其次是劳动者已纳入用人单位的劳动管理体系。形式要件即劳动者与用人单位之间并没有签订合同，主要有以下几种情形：（1）应签而未签订劳动合同；（2）以口头协议代替书面劳动合同；（3）劳动合同期满没有终止也没有续签而形成的事实延续的劳动关系。（4）无效劳动合同导致的事实劳动关系。王某与公司之间符合劳动关系建立的各项要件，依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）等相关劳动法律法规，应当认定存在事实劳动关系。至于其采用冒名顶替的方式与甲公司签订劳动合同，甲公司可依据国家相关法规或公司管理制度对王某进行处理。
最终，劳动争议仲裁委判决王某与公司之间存在事实劳动关系，公司应该对其进行工伤赔偿。
4.20xx年1月，来沪务工的鲁先生等4人进入上海某塑胶公司，双方未签书面劳动合同。9月，塑胶公司口头通知鲁等人于26日前协商签订劳动合同。协商合同签订日期时，公司认为应从鲁先生等人进公司时起算；鲁等人坚持要从9月开始，现有工资按税后算。双方无法达成一致，两天后，公司出具告知书，称鲁等4人因未签订劳动合同，决定终止其与公司的劳动关系。
单位已提补签劳动合同，是否还要赔偿双倍工资？
答案：20xx年4月27日，松江区人民法院一审判决，某塑胶公司未与员工签订书面劳动合同，被判分别支付鲁先生等4名农民工8个月的2倍工资各2万余元，并支付经济补偿金各2450余元。
根据《劳动合同法》，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付2倍工资。如用人单位已尽诚信义务，因不可抗力、意外情况或劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属法律所称用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情形，但用人单位对此应负举证责任，否则将承担不利后果。
此案中，被告认为已书面通知原告签订劳动合同，原告则表示从未拿到合同也未接到通知，直至20xx年9月被告才要求与原告签订劳动合同，显然已超过法定1个月期限。同时，根据相关规定，除向劳动者每月支付2倍的工资外，对于劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。
5.20xx年9月小冰经朋友介绍来到上海某软件公司担任软件设计主管，双方签订了一份为期3年的劳动合同，并约定试用期为6个月。试用期刚过1个月，小冰的工作能力得到了公司管理层的认可，因此公司决定派其到北京参加为期两个月的软件开发高级项目培训，培训的一切费用由公司承担。公司同时与小冰签订了一份服务期协议，约定小冰完成培训之后，须为公司服务4年，若小冰提前解约，需向公司支付与培训费相当的违约金4万元。经过培训，小冰的技术能力确实得到了提高。但是，当小冰回到公司之后，发现自己的工作量明显增加，经常需要加班，小冰还认为公司的管理不够人性化，与自己的期望有差距，因此在试用期第4个月的时候，小冰提出了辞职。
公司在接到小冰的辞呈之后提出，根据双方签订的服务期协议，小冰需支付4万元违约金后，公司方能为其办理离职退工手续。小冰则认为自己在试用期内，有权随时辞职。随后，公司申请了仲裁，要求小冰支付违约金4万元。
小冰是否可以在试用期解除合同？
答案：《劳动合同法》并未规定劳动者在试用期内可以不受服务期的约束，而是概况性地规定劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。全国人大法工委作为《劳动合同法》的主要起草机关，对设置服务期的立法本意作出了进一步解释：“法律之所以规定服务期，是因为用人单位对劳动者有投入并导致劳动者获得利益。用人单位为劳动者提供培训费用，并支付劳动报酬和其他待遇，使劳动者学到了本事。同时，用人单位使劳动者接受培训的目的，在于劳动者回来后运用学到的本事为本单位提供约定服务期期间的劳动，劳动者服务期未满离职，使用人单位期待落空。通过约定服务期平衡劳动合同双方的利益。”可见，劳动者试用期内的辞职权与服务期内用人单位的留人权存在着冲突，面对这一问题，原劳动部作出了优先保护劳动者辞职权的规定。但是服务期是双方当事人意思自治的体现，法律应当予以尊重。劳动者在是否签订服务期协议上具有自主选择权，一旦签订了服务期协议，基于诚实信用的原则，劳动者应当善意履行服务期协议；若劳动者在服务期内单方解除劳动合同，应当按照约定向用人单位支付违约金（违约金的约定应遵循《劳动合同法》的规定），即便劳动者在试用期内也不应存在例外。否则服务期协议中双方的权利义务关系将会失衡，用人单位的合法权益无法得到有效保护，用人单位在试用期内就不会积极主动地为表现优秀的员工提供专业培训，这对部分员工的职业发展也是不利的。
6.汪某系上海某重点高校20xx年应届毕业生，20xx年4月15日，上海某信息技术有限公司通过招聘会进行招聘，并确定了招聘条件，经过面试和笔试等程序确定录用汪某，并向其发出录用信，明确具体职位为翻译，年收入不低于6万元，报到时间为20xx年4月24日。
报到当天，公司和汪某签订有校方见证的三方就业协议，明确其年收入为6万元，汪某随即任职；20xx年6月30日，汪某获得毕业证书，公司与其签订了一份为期三年的劳动合同，合同约定试用期为四个月。
20xx年9月2日，公司出具《辞退员工通知书》，称汪某“由于在试用期内不能胜任工作，同时部门内及项目组对其的整体反映均较差，团队合作精神缺乏，因此公司认为汪某不符合录用条件，决定即日解除劳动关系”。汪某认为公司系违法解除合同，自己在公司已经工作了4个多月，已经过了试用期限。遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司撤销解除劳动关系的决定，恢复劳动关系，并支付恢复劳动关系期间的劳动报酬。
大学生离校前工作是否应当计入试用期？
答案：与普通劳动者不同，汪某尚未毕业即进入了该信息公司，但由于大学生不属于劳动关系的适格主体，因此在其未毕业之前双方之间所建立的法律关系并非劳动关系，而属于
劳务关系。徐梦云分析，汪某在尚未毕业时就进入信息公司，但此时由于其身份尚属在校大学生，即使此阶段提供的劳动与其他员工并无差别，也只能属于劳务关系而非劳动关系，甚至如果信息公司在其报到当天就与其签订劳动合同，也不等同于汪某从报到当天起就与信息公司建立了劳动关系。
只有当汪某正式从学校毕业，取得毕业证书，方能属于适格劳动者，与信息公司间所产生的法律关系方属劳动关系，试用期作为劳动关系履行的一部分，只存在于劳动关系中。因此，汪某的实际提供劳动的时间虽然已长于劳动合同中所约定的试用期，但其试用期只能从其毕业后方可开始计算。
7.20xx年3月，黄某进入上海某机电有限公司工作，担任操作工，双方签订了为期三年的劳动合同，试用期为6个月。20xx年5月，黄某因与丈夫离婚造成精神失常，随后被送往精神病医院住院治疗。20xx年7月黄某出院，病情虽有所好转，但依然无法正常工作。
黄某治疗期间和出院后，公司多次与家属沟通，其家属表示因黄某并未完全康复，无法回公司上班。公司认为，黄某患精神病，属在试用期内不符合公司的录用条件，且医生也认为其不适宜继续工作，公司于20xx年8月以邮寄方式将解除劳动合同证明寄给黄某，由其家属代签。黄某及其家属不服公司的决定，即向劳动仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求与公司恢复劳动关系。
黄某是否可以申请恢复劳动关系？
答案：劳动争议仲裁委员会经审理认为，根据有关法律规定，合同制工人在试用期间因患精神病不符合录用条件的，应按劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期问题的复函》（劳办力字[1992]5号）的规定执行，即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同。劳动争议仲裁委员会最终作出裁决，对劳动者恢复劳动关系的请求不予支持。
8.来自上海的张某是20xx年来中原房地产中介公司做房产经纪人的，公司跟张某签定了一年的劳动合同，期限为20xx年7月1日至20xx年6月30日。合同快到期时，人事经理找到张某，说其在这一年里工作非常出色，打算延长张某的劳动合同期限，于是就将合同期限变更成20xx年7月1日至20xx年6月30日，当时张某并没多想，就在变更后的合同上签了字。
可今年在张某的合同到期前，人事经理找到张某通知张某说合同到期后不再续签，让他提前做好准备。张某觉得尽管单位与其变更了一次劳动合同期限，但也应该算是签订了两次劳动合同了，按《劳动合同法》规定，张某是否可以要求单位与其订立无固定期限劳动合同呢？
张某在单位变更劳动合同期限的情况下，是否可以认为续签劳动合同呢？
答案：按照《劳动合同法》的规定，劳动合同变更的对象，只限于劳动合同中的部分条款，即依法可以变更的条款，但合同当事人条款及合同期限条款等是不能进行变更的。
而劳动合同续签是指原订的劳动合同终止执行后，由于工作需要，当事人双方通过协商一致，继续签订的劳动合同。根据劳动合同续签的定义和特征，延长劳动合同到期时间符合劳动合同续签的相关特征，因此变更劳动合同期限应该算是续签了劳动合同。
根据张某首次和单位已签订过为期一年的劳动合同及又延长了一年的劳动合同期限，完全符合两次签订劳动合同的情形，根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，只要张某提出订立无固定期限劳动合同，单位应当订立。
9.20xx年8月1日，郑某入职某技术有限公司，双方签订了书面劳动合同，期限从2004
年8月1日起至20xx年7月31日止，月薪6000元。20xx年，公司挑选郑某等四人赴日本接受技术培训，并与他们分别签订了专业技术培训协议。培训协议约定：培训期限为20xx年5月至20xx年3月，培训费为12万，培训人员回国后必须回公司继续工作5年以上；如违反服务期约定，应当向公司支付违约金10万元。20xx年，郑某学成回到公司后，享受专家级的待遇。但他几次提出加薪的要求，公司都未予批准。自20xx年8月1日起，郑某开始不到公司上班，并要求公司为其办理社会保险关系转移手续。公司对郑某的行为感到很意外，多次通知郑某来公司上班，郑某不予理会，公司便要求他按照协议约定支付违约金10万元。郑某认为，自己与公司签订的劳动合同期限是20xx年8月1日至20xx年7月31日，现在合同已经到期终止，无需向公司支付违约金。公司认为，根据培训协议约定，郑某回国后应当在公司继续工作满5年（60个月），截至20xx年7月31日，郑某仅仅在公司工作了两年多，郑某自行离开公司，应当支付违约金，并赔偿公司培训支出12万元。在双方协商未能达成一致的情况下，公司向劳动争议仲裁委员会提起仲裁。
（1）劳动合同到期是否影响服务期的履行？
答案：劳动合同和培训协议都是用人单位与劳动者在履行劳动关系时，为明确双方权利义务而达成的书面约定，在用人单位与劳动者之间均具有法律效力。《劳动合同法实施条例》规定，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照《劳动合同法》规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当延续至服务期满。本案中，郑某与公司的劳动合同期限应当延续至服务期满之日，即20xx年3月31日。
用人单位是否有权要求劳动者支付违约金并赔偿损失？
答案：《劳动合同法》就劳动者向用人单位支付违约金的情况作了明确限定，即除用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训，以及在合同中约定竞业限制条款，且劳动者在离职后企业依约支付了竞业限制补偿这两种情形以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，公司与郑某是对专项技术培训所进行的约定，公司可以通过协议的方式约定郑某违反服务期约定所应承担的违约责任。《劳动合同法》第22条规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”本案中郑某的服务期为60个月，郑某已经实际履行了27个月。根据法律规定，公司仅能根据其实际提供的培训费用12万元减去已经履行了的27个月的服务期分摊的培训费用5.4万元，要求郑某向其支付6.6万元的违约金。
Andy是美国人，20xx年到中国来发展。当年3月，Andy到本市某医疗器械公司担任项目经理，公司与其签订了一年劳动合同。合同到期后，又续订了几次，双方最后一份劳动合同时间为20xx年3月25日至20xx年3月24日，月薪调整为人民币12000元。合同中还约定，如果任何一方欲解除劳动合同，均需提前2个月书面提出。Andy的就业许可证期限为20xx年3月至20xx年3月。20xx年3月15日，Andy收到公司发出的劳动合同终止通知书，通知书上写明公司与Andy的劳动合同至20xx年3月24日到期终止，公司不再与其续约。劳动合同到期后，公司支付了Andy3月份工资，但是没有支付劳动合同终止的经济补偿金。Andy要求公司支付经济补偿金以及未提前2个月通知的代通金。公司拒绝了Andy的要求，并解释因为Andy是美国来沪就业人员，对于外国就业人员来说双方合同中有约定从约定，无约定则可无需执行。双方未就劳动合同终止支付经济补偿做任何约定，而且合同明确约定了解除劳动合同必须提前2个月书面通知，对劳动合同期满终止的通知期未做任何约定。
作为美国人的Andy是否具有《劳动法》意义上的可签订劳动合同的劳动者呢？
答案：虽然《劳动法》、《劳动合同法》并未明确是否适用外国人，但是《劳动合同法》
第二条明确规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”法律本身并没有规定外国人不适用该法。其次，《外国人在中国就业管理规定》第二十二条、第二十三条，确实规定了用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准，以及在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。但是该规定第二十六条也明确规定：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。”从该条文可以看出，外国人在中国合法就业的，除了双方的约定及基本保障劳动权利的保障之外，还享有劳动法规定的其他权利。虽然第二十六条并未包括《劳动合同法》，但是由于《外国人在中国就业管理规定》是在19xx年出台的，当时《劳动合同法》并未颁布，而从该规定制定的精神理解，既然规定了外国人与用人单位发生争议时适用劳动法，那么同样作为实体法的《劳动合同法》在颁布实施后，理应也适用外国人与用人单位之间的争议。
11.小王系大学应届毕业生，20xx年8月，小王进入了他人生中第一家正式的用人单位——上海某广告设计公司（以下简称广告公司）从事广告宣传策划工作，双方签订了一份为期三年的劳动合同，并约定试用期为三个月。顺利通过试用期后，小王的工作也慢慢步入了正轨，并且日渐佳境，短短的半年时间里，他便为公司创造了上百万的业务量。
在工作能力得到认可后，20xx年2月，广告公司分配给小王一个颇具难度的广告宣传计划，并要求由其独立负责完成，与此同时，他还需要协助其上级主管完成公司里其他的工作业务。然而，小王毕竟只是一个从学校里刚刚毕业没多久的学生，再加上平时的工作任务也十分繁重，由他负责的广告宣传计划最终因漏洞百出、想法不切实际而最终流产。广告公司对小王的表现十分不满。20xx年7月7日，小王收到了由广告公司发出的解除劳动合同通知书，要求小王自接到通知后立即到相关部门办理离职交接手续，公司愿意支付一个月的工资作为代通金，解聘理由为不能胜任工作。对于广告公司的做法小王无法理解，他认为自己平时工作十分出色，现在仅仅只是一次工作任务未完成而已，怎么就变成了不胜任工作？公司怎能因此就将其解雇了呢？小王遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认广告公司解除劳动合同违法并支付相应的经济赔偿金。
（1）公司能否证明小王不能胜任工作？
（2）何为不能胜任工作？
（3）“不能胜任工作”与“末尾淘汰制度”有什么不同？
答案：
开庭审理过程中，小王向劳动仲裁委提交了其岗位职责、平时工作任务分配、完成情况等书面材料，以及一张由广告公司签字确认、评价小王在试用期期间工作表现为“优秀”的考核表；而广告公司则提交了小王设计的广告计划、以及未能完成这次工作任务的证明材料，进而证明小王不能胜任工作。最终，劳动仲裁委员会认为广告公司解除劳动合同的行为缺乏法律依据，因此裁决支持了小王的仲裁请求。
“不能胜任工作”作为法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的事由之一，与我们日常生活中理解的不能胜任工作还是有所不同的，并不是劳动者无法完成一项工作任务或工作能力差导致不称职用人单位马上就可以解除劳动合同，而是需要经过“两次证明不能胜任工作”后方能解除。同时，有很多人错误地认为“不能胜任工作”与“末位淘汰制度”完全是一回事，其实这二者无论在含义或操作程序上都有着明显的区别。
本案主要涉及的问题其实就是何为劳动法里所指的“不能胜任工作”。从字面含义来看，“不能胜任工作”其实就是指经考核后，劳动者因能力欠缺或其他原因完全或部分不能达到
既定的考核目标，例如劳动者不能及时地完成工作任务、未充分履行岗位职责等等；从实务操作的层面来看，“不能胜任工作而解除劳动合同”应当具备四个条件：
首先是要有一套行之有效的考核标准体系，具体包括考核目标、考核方法、考核结果等等。考核标准的存在是认定“不能胜任工作”的前提与基础。同时，由于涉及劳动者切身的利益，所以在制定考核标准时，用人单位应当经过民主公示程序，征询并尊重全体职工和工会的意见。
第二，“第一次不能胜任”，即经过第一次考核后劳动者被证明未达到考核目标。
第三，经过培训或者调整工作岗位。在第一次被证明不能胜任工作后，用人单位应当对劳动者进行培训或者调整工作岗位，其中如果选择调岗的，该调整应具有合理性，而不能随意安排。
第四，“第二次不能胜任”。劳动者经过培训或调岗后再一次经考核被证明不能胜任工作。经过上述四个步骤之后，用人单位才获得了单方解除劳动合同的权利，缺少任何一个程序都将导致用人单位解除劳动合同的行为违法。同时，用人单位依据“不能胜任工作”解除劳动合同的，还应当提前一个月通知劳动者或者选择额外支付一个月的工资作为补偿。
此外，“不能胜任工作”与“末尾淘汰制度”有所不同。末尾淘汰制是现代人力资源管理科学发展的产物，在国外很多大型的跨国公司中极为盛行，其与不能胜任工作有很多相同之处。例如，二者都需设定一定的考核标准，而且都通过考核进行人员的流动与重新配置。但是，“不能胜任工作”与“末尾淘汰制度”也存在着明显的区别。
首先二者的考核方法、考核目的不同。末尾淘汰制通过考核后只是将企业内部现有人员的能力进行从上到下的有序排列，处于末尾的员工将被淘汰；而不能胜任工作的考核则是设定一个合格标准，经考核后超过该标准的即为胜任工作，未超过的则为不胜任，被证明不胜任后用人单位首先应当进行调整，帮助员工胜任工作而不是解除劳动关系。换句话说末尾淘汰制淘汰掉的完全有可能是胜任工作的员工，而不能胜任的员工则并不一定会被淘汰。
其次，二者的操作流程不同。不能胜任需要先证明员工不能胜任工作，再对其进行培训或调岗，之后再被证明不能胜任工作的员工才会被解除劳动合同，而末尾淘汰制则无此要求。值得注意的是，由于用人单位单方解除劳动合同的理由必须由法律法规规定，因此，作为一种非法定事由“末尾淘汰制”在我国现行的法律框架下已经很难再进行操作。
回到本案，广告公司解除小王的行为并没有进行任何考核以证明其不能胜任工作，更不要说经过培训或者调整工作岗位了，因此其解除劳动合同的行为明显违法。
第五章 大学生三方就业协议概述
1、俞某系福建省某高等专科学校（以下简称学校）2004届毕业生。毕业前，俞某于20xx年6月11日与学校、福建省某电力有限公司（以下简称公司）三方签订《福建省大中专毕业生就业协议书》(以下简称就业协议书)。后俞某得知自己被另一所大学录取，于20xx年7月13日，向公司递交《自动解除“就业协议”报告》，主要内容为：6月28日从大学专升本教育网知悉，报告人俞某被该高校录取，为更好的造就自己，坚定公司的发展目标，??报告经父母同意，愿意自动放弃此次就业机会，希望在继续攻读本科毕业后能继续先辈足迹前进，为实现公司的战略目标共同努力。该报告落款处有报告人及父母签名字样。20xx年7月14日，学校向公司人力资源部发出《调档通知》，要求将俞某的档案转至该校学生处。20xx年7月，俞某取得大学国际经济贸易专业专科起点二年普通全日制本科毕业证后，向公司要求继续履行就业协议书，遭到该公司拒绝，于20xx年3月15日向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会以就业协议书仅属就业意向表示，双方并未建立劳动关系，不属劳动争议范畴为由不予受理。俞某不服，向人民法院起诉。
法院认为，俞某向公司递交的《自动解除“就业协议”报告》已经明确表示自动放弃此次就业机会，该报告为俞某的真实意思表示。俞某没有证据证明公司承诺其完成学业后继续录用。双方签订的就业协议书已经解除，双方未建立劳动关系。故判决驳回俞某的诉讼请求。
2、卢某系上海某大学（以下简称大学）毕业生。卢某求学期间，于20xx年4月21日起到某公司（以下简称公司）工作，任销售人员，并于4月29日签署了《员工手册确认书》，确认其已知晓员工手册的相关内容。同年5月8日，双方签订《上海高校毕业生、毕业研究生就业协议书》，约定公司同意录用卢某，首次聘用合同期限为三年、卢虹第一年收入为1100元月。大学招生与毕业生就业工作办公室在该份协议上加盖就业工作专用章。卢某于20xx年7月1日大学毕业。10月6日，公司要求与卢虹签订劳动合同，因双方对合同的相关内容未能达成一致，致未签约。
20xx年10月16日，公司向卢虹发出《解除劳动关系通知》，载明：由于您自20xx年7月1日起始终没有携带劳动手册和学历证明前往??签订劳动合同，??为此，正式通知与您解除劳动关系。10月17日，卢某以工作压力大、健康受损为由，向公司递交书面辞呈。10月18日，卢某收到公司发出的解约通知。卢某与公司因工资等事宜发生争议，于20xx年10月13日向上海市卢湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动关系的补偿金等以及其他请求。
卢某虽自20xx年4月21日起在公司工作，但期间卢的身份系学生，尚不具备建立劳动关系的条件。卢于20xx年7月1日始从高校毕业，双方的劳动关系自20xx年7月1日起建立。双方签订的《上海高校毕业生、毕业研究生协议书》，是卢在校期间，其与学校、用人
单位之间达成的一种就业意向，并不是用人单位与员工确定劳动权利义务关系的协议，因此，该协议的性质并非劳动合同。劳动手册是劳动者入职前用人单位据以审核其身份、办理相关录用手续的凭据，并非双方签订劳动合同的必备要件。
由于卢认可公司于20xx年10月6日提出签订劳动合同，因此，公司应当支付卢虹20xx年8月1日10月5日期间的双倍工资。用人单位以劳动者不与其签订劳动合同为由，与其终结劳动关系，没有违反法律规定，不需支付解约赔偿金，但公司应当根据法律规定，支付卢虹解约经济补偿金。鉴于卢工作未满六个月，故公司应支付半个月的工资，作为经济补偿金。
3、罗某系某大学毕业生，20xx年4月10日，罗某与某大学、某公司签订就业协议，约定罗进入公司工作，试用期为三个月，试用期工资1800元至2000元，转正后工资不低于2000元。公司为罗办理社会保险、提供住宿并办理落户。20xx年7月，罗进入公司太空研发中心工作，试用期每月基本工资为1800元。20xx年10月，公司拖欠罗20xx年4月—10月的工资，罗申请劳动仲裁。罗某主张每月2300元，公司拒绝提供其与罗某的劳动合同及工资单。
本案中，罗某与公司签订就业协议，进入公司工作，双方形成劳动合同关系。公司应当依照约定及时向罗支付工资。因罗某的劳动合同及工资单由公司掌握，且公司在限定期限内未提供其与罗某的劳动合同及工资单，应承担不利后果。故对罗某在转正期满后的工资应按照罗某的主张每月2300元计算。公司应支付拖欠罗某7个月的工资，并支付相应的经济补偿金。因公司拖欠工资致使罗某要求解除劳动合同，公司应当按规定向罗某支付解除劳动合同的经济补偿金。
4、20xx年5月14日，被告应聘到原告单位从事教学工作，仅签订劳动就业协议书，双方未签定书面劳动合同，被告月工资为1800元。20xx年2月，原告将被告调至该校教务处工作，月工资1200元。20xx年12月21日，被告因生育向原告提出产假申请原告准许。20xx年3月21日被告产假期满，原告向被告发放三个月产假工资共计2212.50元。后被告未到原告处工作，原告也未向被告发放工资或生活费。20xx年4月16日，原告下发周恒中人字(2008)第16号文，调整被告到餐厅工作，月工资1200元，被告不同意，也没到餐厅工作。后被告朱伟芳向周口市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，周口市劳动争议仲裁委员会于20xx年12月29日作出周劳仲裁字(2008)23号仲裁裁决书。原告不服该仲裁，向本院提起诉讼。
原、被告建立劳动关系应签订书面劳动合同，依法足额缴纳各项社会保险费。被告在产假期间原告应按被告原工资标备向被告足额发放工资，并应支付未付工资差额部分25的赔偿金。被告虽对被调整至餐厅工作不接受并因此与原告产生争议，但原告并未解除与被告劳动关系，原告应支付被告20xx年3月21日至双方规范劳动关系期间生活费440元月，鉴于被告不同意到餐厅工作，原告亦无意按排被告再从事教学工作，双方解除劳动合同为宜，上述生活费的支出应从20xx年3月21日至本判决生效之日，按每月440元计付。因双方劳动关系在诉前未解除，原告不应支付被告经济补偿金。
5、徐某系某上海高校应届毕业生。20xx年3月21日，徐某与上海某设备工程有限公司签订《上海高校毕业生、毕业研究生就业协议书》。20xx年8月15日，徐某进入公司工作，口头约定工资每月人民币1000元，双方并未签订劳动合同。同年9月2日，因公司未缴纳相应社会保险费用，徐某擅自离职，公司通知立即解除劳动关系。徐某申请劳动仲裁，要求双倍支付20xx年8月1日至20xx年9月2日期间未签订劳动合同的工资、解除劳动合
同的经济补偿金、未提前三十日通知即解除劳动关系的一个月工资，并补缴20xx年7月1日至9月2日的社会保险费。
本案中，双方虽然未签订劳动合同，但徐某已进入公司工作，双方构成事实劳动关系，应当按照双方签订的《上海高校毕业生、毕业研究生就业协议书》中的约定履行义务。因此，徐某有权要求公司支付劳动报酬及社会保险费。公司未缴纳相应社会保险费用，应当依法承担相应的其他法律责任。
6、黄某是西南某大学2006届硕士研究生。20xx年2月12日，黄某、某教科所及大学研究生就业办公室签订了《研究生就业协议书》。20xx年7月，黄某到教科所工作，双方未签合同。20xx年2月8日，教科所要求与黄签订终止工作关系的协议书，遭到黄拒绝。20xx年2月28日，教科所发出《通知》，内容为：根据该省《事业单位人员聘用制管理试行办法》规定，教科所于20xx年2月8日终止与黄的工作关系；给予黄一次性经济补偿金1500元：办理相关移交手续。黄某于20xx年3月向劳动保障监察总队投诉，教科所根据该部门的处理意见为黄办理了养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金至20xx年3月底，将黄的工资发放至20xx年3月8日，计发一个月工资的经济补偿金，拟定了补签的合同。黄领取了至20xx年3月的工资，但拒绝与教科所补签合同。20xx年4月5日，黄某向人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求教科所向黄某支付未及时支付工资的经济补偿金。
教科所虽是事业单位，黄某与教科所签订就业协议后到教科所工作，双方未签订书面劳动合同，并未取得事业编制，但已形成了事实劳动关系。教科所于20xx年2月28日发出《通知》，提出终止其与黄之间劳动关系的意思表示真实。此后黄某与教科所虽就补签劳动合同事宜进行过协商，但因未就合同期限协商一致，故而未实际补签劳动合同。黄从20xx年3月起未再在教科所上班，并且教科所向黄支付工资直至20xx年3月8日止，因此双方的劳动关系于20xx年3月8日终止。因此教科所应当向黄某支付未及时支付工资的经济补偿金。
7、杨某系某高校应届毕业生。20xx年4月11日，杨某与某食品公司及杨某所就读的大学签订了《全国普通高等学校毕业生就业协议书》，约定该协议书有效期2年，如双方同意可解除协议，否则视为违约，应当支付违约金，用人单位可为学生办理落户手续，其费用由学生垫付，若学生在用人单位工作满二年以后，学生所垫付的上述费用由用人单位补给学生，否则，费用由学生自理，学生在用人单位试用期为6个月，试用期工资待遇为1000元／月(包吃、包住)，期满后经用人单位考核合格后可按用人单位规定享受升等升级待遇。学生还必须遵守用人单位的一切规章制度。
20xx年7月杨某到公司工作，双方未签订劳动合同。杨某20xx年7月至8月在人事部工作，20xx年8月底至10月1日在采购部工作，20xx年10月至11月底在市场部担任实习店长，20xx年11月20日被公司调到督察部担任督察，工资由1000元调为800元。直至20xx年9月16日均在督察部担任督察，但未告被知其工资由1000元调为800元。20xx年9月16日双方解除劳动关系，离职申请单由杨某亲自填写，离职理由为公司解除劳动关系。但该离职申请单备注栏注明员工辞职由本人申请，劝退与开除由单位申请。双方于20xx年9月18日办理解除劳动关系手续。杨某遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付单方解除劳动关系的经济补偿金，补发20xx年12月至20xx年9月被克扣工资以及额外经济补偿金。
本案中，杨某提供的离职申请单，离职理由虽为公司解除劳动关系，但该申请单系由上诉人亲自填写，该申请单备注栏注明员工辞职由本人申请，因此应认定为杨某主动辞职，公司无须支付单方解除劳动关系的经济补偿金。杨某称20xx年2月27日就变更工资和扣住宿费的问题向公司提出异议，公司未予答复，但未提供证据证实。此后双方仍按变更后的工作
岗位和工资履行至20xx年9月16日，应视为杨某同意变更工作岗位和工资，不属于公司克扣工资的情况，因此无须补发20xx年12月至20xx年9月被克扣工资以及额外经济补偿金。
8、郭某为某大学药剂专业的研究生，经双向选择于20xx年2月，郭某（甲方）与某公司（乙方）及郭某所在大学（丙方）三方签订了《全国毕业研究生就业协议书》，约定：甲方已如实向乙方介绍情况，愿意到乙方工作，服从乙方工作安排；乙方已如实向甲方介绍情况，经了解愿意接收甲方并负责有关接收手续；丙方经审议同意甲方到乙方工作，负责列入就业建议计划和派遣。备注约定，由接收方资助学校3000元。20xx年3月6日，公司(甲方)与郭某(乙方)签订《应届生服务期限协议书》，约定乙方的服务期限为五年，凡因乙方违约未完成规定的服务期限者，甲方向乙方收取违约金，每相差一年按15000元计，不满一年者按一年计算。同日双方又针对服务期限签订补充协议，约定乙方的服务期不少于三年，甲、乙双方的权利、义务依乙方报到后签订的劳动合同为准。20xx年3月31日北京市人事局批准公司招收录用郭某，并给大学开具接收函。同年5月23日公司通过交通银行电汇给大学培养费11000元，其中郭某为3000元，大学于6月7日将行政事业性收费收据寄回，收费项目写为“教育补偿费”。20xx年6月29日双方签订为期三年的劳动合同，约定试用期为4－6个月，乙方在试用期内可以提前书面通知甲方解除本合同并在完成工作交接时离开甲方，但应向甲方交纳招接收费用，后郭某到公司开始工作。20xx年9月6日郭某书面提出辞职申请，9月11日得到公司书面答复。9月12日郭某再次书面递交辞职申请书后离职。
郭某认为自己与公司于20xx年6月29日签订了《劳动合同书》。在合同约定的试用期内，认为自己不适宜工作，于20xx年9月6日提出辞职申请，要求办理有关手续，而公司以种种理由不同意辞职，不予办理解除劳动合同的有关手续。公司认为如郭某坚持辞职，依据双方签订的协议及劳动合同，要求赔偿至少3年的服务期限违约金人民币45000元，赔偿公司为郭某支付的培养费3000元。
本案中，郭某与公司通过双向选择，同大学签订就业协议书后，依据毕业生就业工作程序，所签订的服务期限协议与国家现行的法律不相抵触，应为合法有效。试用期是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者刘用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。劳动合同中已对试用期内双方的权利义务作出了明确的约定，该试用期条款合法有效。郭某在试用期内可以随时通知公司解除劳动合同，公司有协助郭某办理转移档案户口材料的义务。郭某的行为并不构成违约，但郭某对公司招收录用所支付的费用应依劳动合同履行给付义务。
因此，法院判决解除郭某与公司的劳动合同，公司应将郭某的人事档案、户口材料转至郭某户籍所在地街道办事处。同时郭某给付公司招用费3000元。
9、邹某于20xx年6月毕业于某师范学院，专业为音乐表演。某艺术学校为全民事业单位。邹某到艺术学校应聘，被告知目前学校没有教师编制数额，若愿意进校任教，近几年无法解决编制数额，档案存放在当地人才服务中心。20xx年6月21日，邹某与艺术学校及该师范学院签订三方协议，邹某应聘意见：愿意应聘；艺术学校意见：同意接收(人事代理)。该协议第5条约定，如有其他约定，应在备注栏注明并视为本协议书的一部分。双方未签订其他聘用合同。艺术学校20xx年8月通知邹某同月25日正式报到，并安排执教幼儿师范专业02、03、04三个年级以及04影视表演班的声乐课，后邹某还担任了04声乐班的普通话课教师。20xx年7月2日该学期结束，艺术学校以末三位淘汰为由通知邹某对其解除劳动关系。同年10月19日，艺术学校向邹某出具书面解除劳动关系的通知，告知双方劳动关系截止于20xx年8月31日。
邹某认为其与艺术学校双方虽未签订书面聘用合同，但双方签订有三方协议书，并存在
事实劳动关系，艺术学校未能提供充分有效证据证实其解除劳动关系行为正当，应视为单方解除劳动关系，要求撤销解除劳动关系决定，重新作出客观真实的评价、恢复原告名誉，并补缴养老、医疗保险。艺术学校认为其提前30日通知解除用人关系符合法律规定，邹某此后也没有上班，双方均没有再履行义务，已经不存在履行的必要。
本案中，艺术学校虽为全民事业单位，但邹某并非编制教师，且双方未签订聘用合同，因此双方签订的三方就业协议书，应为劳动合同，双方发生的争议属于劳动争议纠纷。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。艺术学校以末三位淘汰为由通知邹某对其解除劳动关系，提出劳动关系截止于20xx年8月31日，没有全面、公正地评价邹某教师工作，没有明确的事实和法律依据。由于邹某在接到通知后没有上班，双方均没有再履行义务，因此可以解除双方于20xx年6月21日签订的就业协议书，由艺术学校支付邹某解除劳动合同经济补偿金，并补缴自20xx年8月25日起至20xx年11月30日止应由单位缴纳的社会保险。
10、20xx年底，医药研发服务领域某著名跨国企业与全国千余名2009届毕业生签下就业协议。但一些人4月上旬接到通知，由于金融危机影响，他们的入职时间会晚一些。20xx年4月8日和9日，许多与该企业签署就业协议的毕业生接到公司的电话，说是由于公司遇到金融危机，被告知入职时间是20xx年的10月29日，相当于毕业三个月以后才上班。此举在毕业生中引起波澜。有毕业生认为招聘的人太多了，就推迟上岗，是在变相逼迫毕业生自己主动解除就业协议，公司因此就可以免责。部分毕业生认为，推迟上岗造成时间上的损失。即使选择重新择业，4月份之后求职机会也已经不多。还有的毕业生因为此事在申报户籍问题上遇到了难题。而公司方面重申，尽管公司最初拟定20xx年招聘计划时，未料及金融危机的影响程度，造成招聘人数超过实际岗位需求人数，但是收到公司录用通知的学生，只要本人愿意，公司都会根据经营状况有步骤、有计划地全部安排上岗，只是时间上早一点或者晚一点。
就业协议只是大学生与企业签订的一个劳动意向合同，并不是真正的劳动合同。统一的毕业生就业协议书绝大多数为格式条款，一般会约定学生入职后的薪酬、违约金等内容，但没有设置“入职时间约定”一项，只有在最后的补充条款中才有可能加入开放性条款，但是一般也不会有“入职时间”方面的约定。尽管“三方协议”不属于劳动合同法效力范围，可以原则上适用我国民法和合同法，但协议书没有约定入职时间。从社会上一般人理解的毕业生离校后就该到企业报到这一惯例来看，企业“推迟”了毕业生上岗。但是，如果从就业协议文本本身来看，企业的做法并不违反约定，违约金条款无法在此情况下适用。
第六章 大学生就业中风险防范和就业流程
1、暑期兼职防范骗局
王同学打算利用暑假找份兼职，于是在网上发布了求职信息。没几天，一名男子主动给她打来电话，称是一家商场的，有份试衣模特的兼职。经过了解，做试衣模特，2小时可以收入300元，王同学答应了。随后，该男子让她到一家商场去找他。
中午11点左右，她来到了这家商场。她给对方打电话时，对方表示，一时忙不过来，安排别的人过来接她去专柜。没几分钟，一名男子来了，并将她带到了三楼的一个柜台前。这名男子称要去趟卫生间，便向一边走开了。正在这时，先前给她打电话的男子来了电话，询问她是否找到了人，并要她传话给刚去卫生间的男子。聊一分多钟后，上卫生间的男子回来了。见电话里的男子有许多话要她转达，于是她把自己的手机递给了那名男子接听电话。对方接听后，似乎要记些内容，便让王同学帮忙。不料，当她记了几句后，那名男子拿着手机向边上走去。王同学当时也没有在意，一转眼工夫，反应过来准备找他时，人影子都找不到了。这时她才发现自己上当受骗了，向警方报案。
暑期实践，如下这些骗局一定要防：
一是虚假广告，“请君入瓮”。骗子多在报纸招工信息专栏刊登虚假招工广告，给出丰厚报酬，一旦有大学生应聘，一不小心便踏入了陷阱。
二是巧立名目，借以骗财。骗子抓住应聘者找工作心情急迫而又对该领域工作不熟悉的弱点，在许诺高薪工作后，以收取岗位押金、服装押金等名义骗取钱财。
三是假戏真做，精心伪装。在这些招工诈骗案中，骗子们往往披着公司的外壳，数人分担角色，给人一种“正规”、“可靠”的印象。有人负责接待应聘者，有人负责收钱，还有联系用人单位的经理，一切都让人难以发现破绽。然而，就在应聘者放心地签署了协议、缴纳了各种名目的费用后，满心欢喜地要求与“用人单位主管”接洽之时，却被索以更高金额的押金，或遇推诿搪塞、纠缠扯皮，根本见不到“主管”的庐山真面目。
四是化“敌”为“友”，发展入伙。招工诈骗案多为数人结伙作案，而一些犯罪团伙成员，有的竟然也曾经是“受害者”。一些人被骗上当后，为索回钱财，竟助纣为虐，沦为他人行骗的工具。
大学生做兼职应注意以下几点：
一、要尽量通过正规的渠道去打工。如果看到一些网络上或是校园内随意粘贴的招聘信息，并以高薪为诱饵，就要加强防范。
二、如果通过中介机构找工作，一定要注意该机构是否具备当地工商局和劳动部门颁发的有效证件。
三、暑期工虽然短暂，但还是要与用人单位签订劳动合同，万一自身权益受到损害时，可以拿起法律武器维护自身合法权益。签订合同时要多留几个心眼，确认合同没有问题再签。
社会是复杂的，什么情况都可能发生。在此，希望同学们积极参与社会实践的同时都带上一颗谨慎的心，遇事机警且三思而后行。
2、大学生求职遭遇陷阱
小王6月就要大学毕业，连日来她一直为找工作奔波，最近在58同城网上的一条招聘信息引起了她的注意。该职位待遇优厚，月薪3000元至4000元，并有五险一金。小王投过电子简历后便拨打公司的联络电话。接电话的女子要她马上到公司面试，小王连忙赶到招聘现场，在门口还看到3个20岁左右的人，也是来面试的。面试过程进行得很顺利，不到半小时就应聘成功。面试结束时面试官提出交纳380元服装费和被褥费，次日到公司报到。见小王有点犹豫，面试官称如不交费恐怕职位不保。小王觉得机会难得，便交纳了380元订金。
小王回校后，跟同学说起此事，同学有些羡慕。第二天小王按这家公司讲的去报到，然而所说的报到场所称未曾招聘。去昨日面试场地，那些“招聘人员”也已消失得无影无踪。
一、对各种名义的收费要慎重分析
招聘中以不同名目收取各种费用是最常见的招聘陷阱之一。对方往往以已经招聘录用，需要收取押金、保证金的借口，或者以入职培训的名义，骗取求职者的费用。国家明文规定，任何招聘单位，以任何名义向求职者收取押金、保证金、服装费、风险金、报名费、培训费等行为，都属非法行为。
二、不要将重要证件作抵押
不要将自己的身份证、学位证、毕业证等证件作抵押。有的单位以保证学生实习时间等为由扣住学生证件，根据相关规定，单位都不能扣押证件。
三、通过多种途径了解招聘公司的背景
在正式进入单位之前，想方设法加强对企业的了解以免误入骗子设下的陷阱。比如：注意招聘单位的营业执照等相关证件；正规单位招聘一般会将招聘地点设在单位的办公室、会议室，一些以租用房间作为应聘地点的单位，要警惕。
四、多了解招聘职位的“内容”
招聘单位在招聘广告上把职位写成是“市场总监”、“保险事业部经理”，结果到了岗位，应聘者却发现其实是去做“业务员”、“保险代理员”等。有的单位也会以“到基层先锻炼锻炼”为幌子，欺骗求职者，使他们继续工作下去。
求职的时候要搞清楚职位的具体内容，仔细分析，询问工作细节。某些用人单位提供的虚而不实的职位，常常冠以好听的头衔，但是却强调无需经验，这里面肯定大有文章。有一些招聘单位虽在招聘广告中列出要招聘的多种职位，其实这些职位都是做业务的，甚至是没有底薪的业务。
3、大学生求职被骗
不久前，小芳跟同宿舍的丽丽是某高校读大一学生，二人决定利用周末和节假日去打工赚钱。随后，她们在某网站找到一条招聘兼职酒店女服务员的信息，该信息特别标注“在校学生优先考虑”。看到对方给出的薪资条件不错，两人便通过网上留下的电话跟对方取得了联系，双方约定第二天下午到某酒店面试。
第二天下午，小芳和丽丽到酒店门口后，再次拨打对方电话。接电话男子说他有事，让她们先到酒店一楼大厅等候。半小时后，男子打来电话说，他暗中观察小芳她们半小时了，认为她们能胜任工作，可以安排1年的兼职。之后，小芳和丽丽返回学校等通知。
一天后，对方打来电话说，在接下来的1年时间里，周末或节假日他都会通过电话通知她们到不同的酒店去做兼职，因此需要小芳和丽丽为其支付360元电话费。“他还一再强调，除了电话费，他不会向我们收取其它费用。”小芳说，“感觉他的要求也在情理之中，我们就答应了。”随后，该男子以自己不方便跟两人见面为由，让小芳她们将话费充到他的手机号码上。
小芳和丽丽将钱充到对方手机号码上后，一连等了3天，也没再接到对方电话。她们主
动打过去，对方电话不是关机就是不在服务区。两天时间，小芳和丽丽打了不下30次电话，但都没打通，意识到被骗了。
常见的大学生求职陷阱：
1、中介诈骗。收取高额的中介费，之后故意给求职者介绍一份不合适的工作，趁机再次索取中介费。
2、乱收押金。向应聘者收取一定数额的押金或者保证金，之后拒不退还。
3、克扣工资。雇主在快要付工资时找个借口迫使打工的大学生离职。
4、盗取信息。要求应聘者通过电子邮件等方式提供个人资料，之后告诉应聘者“不符合公司要求”。
同学们在求职打工时一定要先弄清求职单位的性质，比如是否有工商、税务营业执照，是否合法等；面试时不要轻易交纳任何抵押金和保证金，不要抵押自己的证件，与用人单位签订劳务合同，谨防上当受骗。
第七章 劳动合同的解除和终止
案例一：月收入五千缘何终止合同补偿仅千元
顾小姐在单位工作了一年，实际月收入5000元，但合同终止后，单位只给了她一千多元的补偿。原因是顾小姐的工资卡上每月只有1300元进账，剩下的是通过#5@p报销等形式直接拿现金，因此顾小姐没有可证明自己实际工资为5000元的证据，只能哑巴吃黄连。20xx年，顾小姐大学毕业不久，在招聘网站上看见一家留学中介公司招聘文案的信息，月薪5000元。顾小姐经过三轮面试后被录取，与公司签订了一年的劳动合同。在签订合同时，顾小姐却发现原本说好的5000元工资在合同上变成了1300元，于是她向单位人事部提出
疑。
人事部经理告诉她：“你实际拿到的工资是5000元，但是我们合同一向都是签1300元的。”考虑到工作难找，顾小姐最终签下了这份劳动合同。起初，顾小姐十分满意这份工作，薪水高，离家又近，但久而久之，她发现工作量实在太大，尤其是在下半年留学申请的高峰时期几乎天天要加班。
去年，劳动合同即将到期时，公司表示不再续签。顾小姐也同意了，不久她办完了交接手续。可是有一天，顾小姐收到了单位财务室的短信：“你的经济补偿金1300元已打到卡上。”顾小姐纳闷了，自己一个月5000元的工资怎么变成1300元了？她原以为是财务人员弄错了，可当她向财务室反映情况时，对方却说经济补偿金是按劳动合同上的工资为准，她的劳动合同上写明工资为1300元，所以补偿金就是1300元。
从顾小姐提供的工资卡上可以看到，每月确有1300元的进账，顾小姐也证实了这就是单位每月打来的部分工资，而剩下的工资都是通过#5@p报销等形式直接领取现金，她拿不出可以证明实际工资为5000元的证据。她万万没有想到正是这份她曾经质疑过的合同和她从未在意过的工资发放方式，最终导致了她的经济补偿金严重缩水，还有苦说不出。
【法律解答】
我国《劳动合同法》规定，劳动合同到期后，单位不再续签应给予劳动者经济补偿，补偿按劳动者从20xx年后在本单位工作的年限，每满一年向劳动者支付一个月工资。工作六个月以上不满一年的，按一年计算；
不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经济补偿应当按照职工的实际工资水平计算，应为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。现在单位的做法就是为了规避法律，如果顾小姐不能举出有力证据证明其实际收入，她的补偿金就会缩水，单位缴纳的社会保险费也会少掉。
在信访接待中，单位利用劳动合同中或法律法规中的漏洞，侵犯职工权益的案例层出不穷。许多职工，尤其像初入社会的大学生、农民工等，对劳动法律法规并不熟知，往往容易落入部分用人单位设置的陷阱。因此在签订劳动合同时，职工应当多长个心眼，确保合同中的各项条款既符合事实又合乎法律。同时对于用人单位而言，善待职工其实也有助于单位的发展，耍小聪明，侵犯职工权益，最后企业本身利益也会受损。
案例二：解除劳动合同不当得给员工补偿
20xx年3月，肖某与公司签订了为期5年的劳动合同。20xx年1月11日，肖某由于工作原因与其部门主管发生争执，双方随后发生激烈争吵，后被同事劝散。1月20日，公司以肖某严重违反单位的规章制度为由，决定与肖某解除劳动合同。肖某不服，遂向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求公司支付解除劳动合同经济补偿。
公司称，肖某的恶劣行为造成极大的负面影响，已经严重违反了单位的规章制度。单位依据《劳动合同法》第39条的规定来处理并无不妥，支付经济补偿没有依据。
【法律解答】
劳动仲裁部门经审理认为，用人单位有依法进行劳动管理的权利。公司以《劳动合同法》
第39条中的“严重违反用人单位的规章制度”为由，解除了与肖某的劳动合同，关于“严重”的程度法律没有明文界定，应由用人单位自主确定，但是，公司制定的规章制度中并未对何种情形为“严重”进行事先界定，没有细化条款，缺乏可操作性。肖某的过激行为，应属一般的违规行为，应当受到单位的批评教育，公司直接与其解除劳动合同，对于肖某来说有失公允。因此，公司与肖某解除劳动合同的决定违法，应予撤销。在调解无效后，仲裁部门裁决公司支付肖某解除劳动合同经济补偿5300元。
单位以严重违反规章制度为由，决定与肖某解除劳动合同的目的，就是为了不给肖某经济补偿金。劳动仲裁部门的论述、裁决正确，保障了劳动者的合法权益。应提醒职工群众，在工作中难免遇到类似的情况，如果觉得企业有违法行为，不要被他们的说辞所蒙蔽，应拿起法律武器，维护自己的合法权益。
案例三:合同到期未续而用工是否应支付双倍工资?
何某于20xx年1月入职广州某食品加工公司任流程管理员，并签订了两年期的劳动合同，月薪7000元。20xx年1月，何某与公司的劳动合同到期，但公司既未提出终止劳动关系，也未提出续约。这种状态持续了大半年，20xx年7月底，公司突然提出解除劳动关系并支付了经济补偿金给何某。何某认为，双方的劳动合同到期后，公司一直未予签订书面的劳动合同确认劳动关系，应支付双倍工资。公司认为，未签订书面劳动合同所产生的双倍工资的惩罚性规定应只适用于首次用工，因此不同意支付双倍工资。何某遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司支付20xx年2月至7月的双倍工资。
【法律解答】
本案的焦点在于，劳资双方在劳动合同期满后继续保持劳动关系，但并未签订书面劳动合同，这种情况是否适用双倍工资的惩罚性规定。
《劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。”
由此可见，只要劳资双方存在劳动关系，用人单位即有与劳动者签订书面劳动合同的义务，此处并未将“用工之日”限定为“首次用工”。换而言之，法律并不认为用人单位在劳资双方在前一份劳动合同到期后不与劳动者签订书面的劳动合同就无需支付双倍工资。如果劳资双方的前一份劳动合同已经到期，那么双方就该劳动合同所产生的权利义务也已经履行完毕。而在劳动合同到期后，双方若保持事实上的劳动关系，则是一个新的劳动法律关系。书面的劳动合同是劳资双方权利义务的直接体现，《劳动合同法》包含“双倍工资”惩罚性
规定的初衷是为了避免劳动者的合法权益在缺乏书面劳动合同的情况下受到损害。原因是一旦发生劳动争议，劳动合同是劳资双方权利义务的最直接体现，劳动合同表明双方存在劳动关系，包含了劳动合同期限长短，工资待遇以及福利状况重要信息。既然合同到期后继续用工属于一个新的劳动关系，那么签订书面劳动合同则理所当然是用人单位的法定义务，若未签劳动合同则需要承担双倍工资的不利后果。
因此，劳资双方在劳动合同期满后继续保持劳动关系但并未签订书面劳动合同的，用人单位仍应向劳动者支付双倍工资，本案中的食品加工公司主张双倍工资的惩罚性规定仅仅适用于“首次用工”是没有法律依据的，该食品加工公司应向何某支付20xx年2月至7月的双倍工资。
那么，如果一年后仍未签订书面劳动合同，是否一直适用双倍工资的规定？对此，《劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。换而言之，双倍工资并非一直适用，用人单位一年后仍未与劳动者签订劳动合同的，劳动者最多可以主张11个月的双倍工资，一年后即视为已经签订了无固定期限劳动合同。
案例四：未签订劳动合同劳动者辞职怎么补偿
李某在某单位上班已经十三个月，但是用人单位一直没有与李某签订劳动合同，如今李某要提出离职。且已经连续三天没上班了。问该公司是否会辞退李某。李某还会得到他们的违约金吗？若打官司李某的胜算有多少？？
【法律解答】
法律快车律师解答：未签劳动合同的双倍工资赔偿与解除原因没有任何联系。无论什么原因你与单位的劳动关系终止。你都可以主张双倍工资。如果你主动提出离职，关于解除劳动关系你不会获得任何补偿金。如果单位因你未上班，以旷工名义解除劳动关系。单位需要证明规章制度合法性的同时，也要证明你存在旷工的事实。单位因此种原因解除劳动关系，一般都会面临支付劳动者非法解除劳动关系双倍赔偿的风险。如果你有证明证明你的劳动关系和入职时间及劳动关系解除期间，那么这段期间你获得双倍工资的胜诉率达到90%以上。
案例五：短期合同不能规避经济补偿责任
佛山市南海区某家陶瓷有限公司成立于20xx年，目前有180余名职工。职工劳动强度和工作量都非常大，每天工作时间在12小时以上。
该公司有一个特别的规定：每年在2月份开工，公司与被招用的新员工签订一份一年期的劳动合同。春节前，公司要求全体员工必须写辞工书，如不交辞工书就扣除最后一月的工资。
四名员工代表春节后回到公司再次求职，公司回应“不再招用老员工”。四名员工代表遂要求退回入职时被强行收取的100元押金，没想到也遭拒绝。
员工代表还反映，如果公司员工发生工伤，公司会立即把受伤员工送往医院治疗，支付医疗费，一旦受伤员工伤情基本稳定，就解除其劳动关系，强制其离开公司，并不给任何赔
偿。
贵州籍员工何某是20xx年10月14日在工作岗位上打包装时被瓷砖砸伤右脚的，经诊断为“右拇趾开放性骨折并挫裂伤”。出院后，公司不准何某上班。何某向南海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，公司仅同意按照当地最低工资标准支付3个月工资了事，并逼迫这名工伤职工递交辞工书后离开公司。
另外一名员工罗某于20xx年9月9日在包装车间被瓷砖砸伤左腿，经诊断为：“左胫骨下段及左腓骨上段骨折”。其遭遇与何某一样，因其不同意私了，被赶出工厂。该案仍在审理之中。
【法律解答】
短期合同不能规避经济补偿责任
《劳动合同法》实施后，由于有关经济补偿和无固定期限劳动合同规定的变化，劳动合同一年一签（劳动者一年一换）对企业是极为不利的。
在以往的实践中，企业用工往往喜欢一年一签劳动合同。原因主要是，先前的法律规定劳动合同到期终止的，企业不需要支付经济补偿。因此，一年一签劳动合同，可以规避解除劳动合同支付经济补偿的责任。但是目前根据《劳动合同法》第四十六条的规定，除了用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。这就意味着，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿。
案例六：劳动者拒绝不合理加班单位以此辞退支付赔偿金
李某于20xx年3月到苍山县某加工厂工作，双方未签订劳动合同，工资约定为计件工资。20xx年11月，加工厂接到一个订单，需限期交货，于是规定职工加班，每天工作时间达12个小时。20xx年11月20日，李某由于连日感冒，觉得身体吃不消，于是提出不加班，却遭到拒绝，李某一气之下，按照规定的下班时间自行离厂。第二天，公司以李某违反厂规厂纪为由，对其作出辞退决定。李某不服，遂到当地劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。
【案例解答】
仲裁委经审理认为，依据《劳动法》第41条规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商一致后可延长工作时间，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”。很显然，该厂已经违反了法律规定，辞退拒绝加班的李某更是不合法的。根据《劳动合同法》第48条和第87条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。李某不愿意在该厂继续工作，经调解，由该厂一次性支付给李某14个月的工资作为赔偿金。
案例七：不签合同导致劳动者辞职单位应当支付经济补偿
于老板投资建厂项目立项后，于20xx年3月起聘请老孙看管工地。20xx年12月工商部门颁发营业执照后，老孙一直留在于老板的工地工作至20xx年2月，但双方未签订书面劳动合同。老孙咨询人力资源和社会保障局，如果辞职是否可要求双倍工资和经济补偿，答复说，公司筹备期间未签订劳动合同不需要支付双倍工资，主张双倍工资的时间应当从单位
取得营业执照后的第二个月起算。《劳动合同法》第38条并未将不签订劳动合同可获得经济补偿列入其中，如果单位没有签订劳动合同而主动辞职，主张经济补偿不会得到法律支持，况且用人单位已经承担了支付双倍工资的法律责任，再要求经济补偿对单位不公平。那么，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同导致劳动者主动辞职，是否支付经济补偿呢？
【法律解答】
应当支付，理由如下：
一、《劳动合同法》第38条尽管没有列举用人单位未签订劳动合同劳动者可以解除劳动合同并按照本法第46条规定支付经济补偿，但第38条第1款第6项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”作为兜底款项，也未将用人单位未签订劳动合同的情形排除在外。
二、《劳动合同法实施条例》第18条规定，用人单位违反法律、行政法规强制性规定的，依照《劳动合同法》规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
用人单位违反法律、行政法规强制性规定的情形包括：（1）《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”（2）《劳动合同法实施条例》第6条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。”（3）《劳动合同法实施条例》第7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”
按照上述法律、法规强制性规定，如果用人单位始终不与劳动者订立书面劳动合同，将对证明劳动关系的是否存在设置障碍，劳动者主动提出解除劳动关系是迫于无奈之举，即被迫解除劳动关系并非劳动者主观意愿，如果该情形用人单位不支付经济补偿是对劳动者的再次伤害。像《劳动合同法》第38条列举的情形一样，无论用人单位未及时足额支付劳动报酬还是未依法为劳动者缴纳社会保险费，乃至未签订书面劳动合同，其风险的承担者都是劳动者，为了规避遭受更大的伤害，劳动者唯一的选择就是与不法单位解除劳动关系。从经济补偿的性质来看，解除劳动关系后，用人单位有义务为劳动者重新就业、社会保障承担责任。如果仅仅以支付双倍工资作为惩罚手段，一旦超过时效，法律是不予支持的，劳动者的所有权利主张都将落空，这是与法律本意相悖的。
案例八：以不胜任工作为由解除合同仍应支付经济补偿
陈某于20xx年4月2日到某公司工作，双方签订了劳动合同，合同约定陈某工作岗位是高压电工维修，月工资1500元，合同期限至20xx年11月30日终止。20xx年9月7日，某公司以陈某不胜任工作为由提出与陈某解除劳动合同。陈某认为，公司与其解除劳动合同，应支付其解除劳动合同经济补偿。某公司则认为，陈某在履行工作中，不能按其公司规定完成工作任务，所以不同意支付补偿。双方协商未果，陈某遂向当地劳动争议仲裁委员会申诉。
【法律解答】
仲裁委经审理认为，《劳动合同法》第40条、第46条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同，但应当向劳动者支付经济补偿。本案中，某公司以陈某不胜任工作为由与其解除劳动合同，仍应支付经济补偿。依据《劳动
合同法》相关规定，仲裁委对陈某要求某公司支付其解除劳动合同经济补偿的请求予以支持。
案例九：事业单位临时工被辞退后能否获得经济补偿
某音乐学院是财政全额拨款的事业单位。操某于19xx年9月到音乐学院做临时工。20xx年7月，音乐学院将操某辞退，操某被辞退前的月收入为300元(武汉市自20xx年1月起的最低工资标准为400元)。操某被辞退后，音乐学院未给予操某任何经济补偿。为此，操某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，裁决结果是：（１）音乐学院支付操某解除劳动关系经济补偿金7600元，支付额外经济补偿金3800元；（２）音乐学院补发操某20xx年1月至20xx年9月期间实得工资与最低工资差额部分900元，并另支付经济补偿金225元；（3）音乐学院为操某补办劳动关系存续期间的养老保险，若补办不成，由支付养老保险金19655.87元；
（4）驳回操某其他仲裁申请。音乐学院对裁决不服，向人民法院起诉，要求法院判决其不承担裁决书第（１）、（3）项所确定的费用。
【法律解答】
临时工在财政全额拨款的事业单位工作多年，但未享受任何社会保险待遇的情况较为普遍，用人单位普通存在不为劳动者办理养老保险、失业保险的情况，且存在工资低于最低工资标准现象，本案就是一个典型的案例。
本案经过一裁两审、三个诉讼程序。劳动仲裁委、一审法院、二审法院对本案的处理意见既有相同之处，也有不同之处。对音乐学院与操某之间已形成事实劳动关系、音乐学院单方面解除劳动关系应当向操某支付经济补偿金及额外经济补偿金等，意见基本一致。对补足实得工资与最低工资之间的差额并另支付25％的经济补偿金，双方当事人也无异议。二审法院在支付补偿金标准上与劳动仲裁委及一审法院意见不同。对是否应补办养老保险或支付养老保险金，两级法院与劳动仲裁委意见不一致。本案所涉及经济补偿金计算标准、用人单位是否应当补办养老保险手续或支付养老保险金、是否应当支付失业保险金等三个方面的问题。
一审法院认为，操某自19xx年9月起即在音乐学院做临时工，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。根据《劳动法》第2条规定，音乐学院虽然为事业单位，但与操某之间形成的劳动关系受劳动法调整。音乐学院单方面解除与操某的劳动关系后，应当根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第8条的规定，向操某支付经济补偿金(每满一年发给相当于一个月的工资)及50％的额外经济补偿金。国务院《社会保险费征缴暂行条例》和《湖北省社会保险费征缴暂行办法》所规定的基本养老保险金征缴范围均不包括全额拨款的事业单位，在法律法规尚未将该类事业单位纳入社会保险统筹的条件下，音乐学院无义务为操某补办养老保险或支付养老补偿金。因此，判决：（１）音乐学院支付操某解除劳动关系经济补偿金7600元，支付额外经济补偿金3800元；（２）音乐学院补发操某20xx年1月至20xx年9月期间实得工资与最低工资差额部分900元，并另支付经济补偿金225元。音乐学院和操某对一审判均不服，提出上诉。
二审法院认为，操某自19xx年9月至20xx年7月在音乐学院做临时工(共计19年)，双方之间已形成事实劳动关系。人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》第6条第5款的规定：经济补偿金以被解聘人员上年月平均工资为标准。武汉市在20xx年度的最低工资为300元，故支付经济补偿金的标准应为300元。音乐学院与操某解除劳动关系后，应当根据操某的实际工作年限支付经济补偿金。二审判决：音乐学院支付操某解除劳动关系经济补偿金5700元，支付额外经济补偿金2850元；补发操某20xx年1月至20xx年9月期间实得工资与最低工资差额部分700元，并另支付经济补偿金175元。维持一审其他判决事项。
本案主要涉及下列问题：
一、关于经济补偿金的标准问题。
对于经济补偿金支付标准，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”。本案被告操某在被解除劳动关系前的月工资为300元，但当年武汉市最低工资标准为400元，仲裁委和一审法院均按照该规定，以最低工资标准作为音乐学院向操某支付经济补偿金的标准。因音乐学院是财政全额拨款的事业单位，二审法院参照人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》的相关规定，经济补偿金按照被解聘人员上年月平均工资为标准计算，武汉市在20xx年度的最低工资标准为300元，故二审法院按该标准计算经济补偿金。这些争议看似虽小，但事关劳动者的直接利益。二审法院的意见值得商榷。笔者认为，劳动仲裁委和一审法院的计算标准是正确的，理由有两点：一是音乐学院虽为财政全额拨款的事业单位，但操某并非音乐学院的聘用人员，而是与音乐学院有事实劳动关系的劳动者。在现实生活中，党政机关和全额拨款的事业单位与雇佣的大多数勤杂人员和部分聘用人员属于劳动关系。《劳动法》第2条第2款规定“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”说明机关、事业组织及社会团体与劳动者存在劳动合同关系。本案被告操某与音乐学院之间的事实劳动关系，应属劳动法及相关法规的调整范围，故二审法院《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》的规定处理本案欠妥。二是即使操某与音乐学院属聘用关系，根据《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第1条规定，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《劳动法》的规定处理。人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》属行政规章，人民法院只能参照处理，行政规章与司法解释发生冲突时，人民法院应当适用司法解释处理。
二、关于是否应当补办养老保险手续或支付养老保险金的问题。
对此，劳动仲裁委的处理意见和两级法院的意见不一致。笔者认为劳动仲裁委的裁决更符合公平原则，理由是：《社会保险费征缴暂行条例》和《湖北省社会保险费征缴暂行办法》虽均未将全额拨款的事业单位纳入基本养老保险金征缴范围，但条例和办法均属行政规章且所规定暂不纳入基本养老保险金征缴范围仅包括事业单位的正式工作人员，而不应包括签订劳动合同或存在事实劳动关系的工勤人员和聘用人员。因此，对事业单位暂不纳入社会养老保险的人员范围不宜扩大到工勤人员和聘用人员。根据《劳动法》第2条的规定，在事业单位工作的聘用人员也应享受基本养老保险。现实生活中也存在事业单位为工勤人员和聘用人员办理基本养老保险的情况，故认定音乐学院无义务为操某补办养老保险或支付养老补偿金欠妥，也不符合事业单位人事制度改革的要求。因此，由于音乐学院因客观原因无法为操某补办养老保险手续，应按规定标准向操某支付养老保险金。
三、关于失业保险问题。
本案被告操某被辞退时已达到法定退休年龄，不存在失业的问题且本案未涉及其失业保险问题。如在事业单位工作的劳动者被辞退时未达到法定的退休年龄，用人单位又没有为劳动者办理失业保险手续，用人单位是否应当向劳动者支付失业保险金呢？笔者的观点是肯定的，这是劳动者应当享受的最基本的权利。
案例十：试用期违法解除劳动合同的法律责任
20xx年1月10日，小王入职时，公司告知他有三个月的试用期，但是没有与小王签订书面的劳动合同。20xx年3月15日，公司通知小王，由于他在试用期表现不佳，所以公司决定辞退他。小王觉得很委屈，因为在试用期内他确实努力工作而且自认为表现是很好的。
在这种情况下，小王应该怎么办?
【法律解答】
公司应当在1月份之内与小王签订书面的劳动合同。根据《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。由于公司截止到3月15日，仍然未与小王签订书面的劳动合同，因而违反了上述法律规定，根据《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。所以公司应当向小王支付2月份的双倍工资。
由于公司与小王之间没有订立书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。所以公司与小王口头约定的试用期是无效的。在此情况下，公司无权以小王在试用期表现不佳为由进行辞退。所以，公司辞退小王是一种违法的行为，按照《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定，即依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。所以，小王可以要求继续履行劳动合同，如果小王不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向小王支付赔偿金。
在劳动合同中约定试用期，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求进行了解的期限。劳动合同法对劳动者在试用期解除劳动合同的新规定：需提前三天通知依据劳动法，劳动者可以随时提出解除劳动合同。
第八章 工作时间、休息时间和工资基准制度
案例一：小时工有权身兼多职
小李去年年初到一家公司当保洁工。双方约定：每天早上5点至7点，下午6点至8点，小李到公司打扫卫生，报酬为每小时10元。加班时按国家规定付给加班费。每月工作考核合格后，再另外给予当月工资10%的奖金。
今年3月，公司因临时有接待业务，遂紧急通知小李到单位上班，其家里人说小李给附近一户居民家做饭去了，无法上班。原来，小李从半年前就利用业余时间在另一户人家做了兼职小时工。
第二天，小李被告知其因兼职被辞退了，当月奖金扣发。小李认为自己在没有耽误公司保洁工作的情况下，利用额外时间做兼职并无不妥。相反，公司没有提前通知，突然就把自己辞退了，且未给经济补偿，还扣发当月奖金，做法欠妥。
【法律解答】
小李是公司聘用的保洁小时工，属于非全日制用工，《劳动合同法》规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。本案中小李在不影响公司保洁工作的同时当然可以做其他兼职。
因此公司以小李兼职为由扣发奖金并辞退小李的做法是不符合法律规定的。但法律也规定非全日制用工双方当事人，任何一方都可随时通知对方终止合同。所以，用人单位辞退员工的话，也不需要支付经济补偿。
案例二：工作时外出看病没假条如何定性？
老李在一家杂志社工作，今年54岁，在单位工作了30多个年头。他大毛病没有，就是有高血压，时不时需要去医院检查一下，配个药。前一阶段工作忙，他忘了配药，于是血压一下子蹿了上去，医生向他发出了警告。最近药又吃完了，他不敢疏忽，趁工作间隙赶去单位附近医院开药。他想外出顶多一两个小时，所以就没去跟领导打招呼。但就在此时，领导恰巧找他有事，闻听他不请假就外出，当即电令人事科：严肃处理。不过人事科长还算通情达理，他对老李说，只要有病假条，可向领导求情。问题是，老李当天只配药，没开病假。于是人事科长表示，那只能算旷工了。老李火了，因为来去才一个多小时，而且工作也安排好了，抽空配点药，平时大家都这样操作，也没见单位说不行，怎么这次领导就突然翻脸了呢？更何况他平时经常加班加点，可从来没跟单位计较过加班费。他说，算半天旷工也行，那这几年的加班费也该算算！一来二去，事情陷入僵局。
【法律解答】
第一，职工上班时间外出看病一般分两种情况，一是紧急伤害，如摔倒，应予准许。即使没有骨折，不需要病休，就医时间还是可按病假对待的。如果员工愿意拿调休、公休折抵且不为单位规章制度所禁止的，也是可以的。至于有人提出，公休是一天一交，还是可以折算到小时？一般也要按单位规定执行，没规定的应协商（因为有的是半天起算的）；二是职工配药或看固定的专家门诊且双休日又没有的，那么经过请假，在不影响工作的前提下，单
位应人性化操作，准予外出。此段时间也可按上述原则对待和折抵。
第二，若单位工作忙，走不开的，那么有两种处理方式：一是员工干脆不提看病，直接交调休、公休；二是尽量改在周六或派亲戚前往。
第三，对于那些自由掌握时间或有工作间隙的员工来说，有的是按默认方式来处理的，以不影响工作为前提，正式病假就交病假单，没病假的只是中间几个小时的都是按正常出勤对待的。尤其是一些特定对象，包括中层干部，有时是很难按8小时来考勤的，大都要加班，甚至牺牲掉双休日，如果单位计较或许员工也会讨要加班费。如何来兼顾双方利益，平衡关系，确实很考验单位的管理水平。其实对符合规定的管理、销售等人员，可以实行不定时工作制。职工有就医的权利，但这种权利应受单位规章制度的约束，职工要有这个意识，因为任何一次外出都说是“看病”显然也不行；如果单位出尔反尔或因人而异、不近情理，特别是在没规定的情况下硬要处理，也会引发矛盾。所以正确的做法是根据行业特点，结合单位具体情况，事先作出规定。
案例三：实行不定时工作制也有加班费
张某是某单位领导的司机，他与单位签订的劳动合同中约定实行不定时工作制，张某每天在领导上班前下班后接送领导，有时领导临时有事也会通知张某出车，张某就这样忙了几年，从来没有拿过加班费。单位与张某解除劳动合同后，张某诉至当地劳动争议仲裁委员会，索要这几年的加班费。该单位辩称，张某实行不定时工作制，没有加班费。仲裁庭调查发现张某确实存在部分工作时间超过8小时，每周超过40小时的情况，于是裁决该单位支付给张某超过标准工时总时间部分的超时加班费。
【法律解答】
我国目前实行的工时制度除了标准工时制之外，还有综合计算工时制和不定时工时制。不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：一、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；二、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；三、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。不定时工作制仅是采用弹性工时制分散工作时间进行机动作业，实际上仍应当按照标准工时制度确定劳动定额。如果此类劳动者每日工作总时间超过8小时，每周工作总时间超过了40小时也应当获得150%的加班费。
案例四：病假天数不超规定员工有权休年休假
林某是一家民营企业的员工。20xx年，他与企业签订了四年期的劳动合同。今年春节过后，林某患肝炎住进了医院，一住就是10天。四月底，林某想着要休年假。按其工龄，不够10年，应休5天年假。他想休5天年假与过“五一”节，正好8天。他把自己休的想法跟单位领导说了，领导不同意，双方为此产生了争议。
【法律解答】
病假和年休假不能等同相连。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，职工患病时，用人单位应给予治病休息时间且不得解除劳动合同，并须依法支付病假工资；按照这个规定，林某应该有最长三个月的病假。另外，《职工带薪年休假条例》规定，累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计两个月以上的，才没有年休假。因此，本案中，林某的
病假只有10天，所以单位不能用病假折年休假。
案例五：到底有几天带薪年假可以休？
老李是一名粮机车工，从19xx年就在一家粮机厂工作。20xx年粮机厂倒闭，后老李又换了一家单位上班。前段时间老李向单位请带薪年假，老李本以为10多年的工龄可以享受10天的带薪年休假，但单位人力资源部负责人却认为老李是20xx年才与该公司签的劳动合同，工作不满10年，只能享受5天年休假。老李表示不满，去劳动法律专家咨询，请问人力资源部门的说法正确吗？老李到底可休几天带薪假期？
【法律解答】
该人力资源部负责人的说法是不符合法律规定的。
《职工带薪年休假条例》规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。
因此，年休假天数是按照职工累计工作时间计算的，老李虽然是20xx年与该企业建立劳动关系，但之前已经在其他企业工作，工作时间应该累计计算，老李可以享受每年10天的年休假。
案例六：用人单位能否将年休假分解到每天半小时？
宗婷是一家公司的员工。近日她提出休年假时，被公司拒绝。理由是公司早在20xx年初，即明确规定所有员工每天提前半小时下班，折抵当年年休假。为此，员工的实际休息时间为5.25天(应上班252天x0.5小时/天÷24小时/天)，比可休的5天年休假还多出6小时(0.25天x24小时/天)，她不应再提休假要求。
【法律解答】
公司将年休假分解到每天半小时的做法是非法的。一方面，年休假应当按“天”计算。《职工带薪年休假条例》第三条规定:“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”从中可以看出，年休假的计量单位为“天”，并没有表明可以以小时来计算，也没有说明可以将“天”加以分解。“天”的标准时间是连续24小时，把5天年休假按每天半小时分解，明显不属于连续。即公司的做法与之相违。
另一方面，公司这样的规定对员工没有约束力。职工带薪年休假条例在第一条中已经明确其立法目的为:“为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，根据劳动法和公务员法，制定本条例。”公司的做法虽在时间总量上有所保证，但客观上确已导致员工无法统筹安排、正常休假，年休假形同虚设，严重侵犯了宪法、劳动法所赋予员工的休息权利。根据劳动合同法第二十六条第(三)项规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效，也就意味着公司的该项规定从行为开始时起，便对所有员工没有任何法律约束力。
再一方面，员工有权要求劳动行政部门处理。因为《中华人民共和国劳动法》第八十九条规定:“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”《职工带薪年休假条例》第六条也指出:“县级以上地方人民政府人事部门、劳动保障部门应当依据职权对单位执行本条例的情况主动进行监督检查。工会组织依法维护职工的年休假权利。”如果公司拒不更改，人事部
门或者劳动保障部门除应责令其支付年休假工资报酬外，公司还应当按照年休假工资报酬的数额向你加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，劳动保障部门、人事部门或者本人均可以直接申请法院强制执行。
案例七：劳动者的加班费不应计入最低工资
王先生于4月进入一家食品公司，从事营销员工作。在签订劳动合同中，公司承诺职工的工资根据公司的效益决定，但会保证达到最低工资标准（包括加班费及津贴）。王先生咨询公司的规定是否符合法律规定？
【法律解答】
法律人士认为：食品公司关于最低工作标准的规定是违反法律法规的。我国《劳动法》
第48条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”同时，我国劳动和社会保障部《最低工资规定》第12条规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”因此，王先生所在公司不应将加班费及津贴计入最低工资，而应同时支付加班费、津贴等报酬。
案例八：擅改制度降员工待遇可依据合同获得补偿
王某是一公司驻外办事处的经理，根据单位当时的规章制度和集体合同，以及单位和他签订的劳动合同，企业除每月付给他5000元工资外，还有100元电话补助费和1000元出差补助费。
不久前，单位对原来的规章制度进行了修改，每月给的电话补助费从100元增加到200元，出差补助费从1000元减少到500元。集体合同以及公司和王某签订的劳动合同没有修改。
近日，单位按修改后的制度给王某发电话补助费和出差补助费。王某主张按集体劳动合同以及之前他和企业签订的合同执行，为此劳资双方产生分歧。单位内部规章制度与集体合同以及个体合同发生矛盾应以哪个为准？
【法律解答】
劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。集体劳动合同又称为团体契约、集体协议等，它是经全体职工或者职工代表大会讨论同意后，由工会或者职工委托的代表与用人单位为规范劳动关系订立的，以全体劳动者劳动条件和生活条件为主要内容的协议。规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。
根据最高法《关于审理劳动争议解释（二）》第16条：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”王某主张按集体劳动合同以及之前他和单位签订的劳动合同发给电话补助费和出差补助费的请求，依法应当支持。
案例九：额外收入不应计入月工资
《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”因此，职工月工资基数的确定，关系到用人单位应向劳动者支付经济补偿金的多少，这也是劳资双方所关注的。本文依据相关法律法规就计算月工资常引发争议的7种情形进行解读。
（一）额外收入不应计入月工资
齐某在水厂找到了一份送水的工作，水厂每天工作8小时。工作之余，齐某又在水厂附近早市、晚市找了一份给业主看摊的事。水厂老板每月给付他的工资是800元。当地规定的最低工资是980元。前不久因为水厂工资低、无劳保，齐某辞职并要求厂里按最低工资标准补工资、给补偿，可老板说他有其他收入，予以拒绝。
【法律解答】
根据《劳动合同法实施条例》第27条、原劳动和社会保障部《最低工资规定》第3条、
第12条，齐某在另外的单位，利用工余时间工作获得的另外的劳动报酬不应记入其的最低工资之内。齐某要求按最低工资标准补工资、给补偿应予支持。
（二）提成应当计入月工资
张某是一食品保健公司的推销员。当初进公司的时候和公司签有合同，每月工资1000元外加提成。张某不辞辛苦，日夜奔波，业绩突出，张某每月都有3000元左右的提成。最近公司裁人，张某被裁，经济补偿月工资基数只按1000元计算，负责人说“提成”不计算在内。
【法律解读】
根据原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第53条之规定，“提成”，属于具有奖励性质的奖金类工资，销售提成，应计入张某的经济补偿月工资基数。
（三）差旅费应当计入月工资
王某前年入职南方一电子商务有限公司，任市场部经理。去年公司为扩大经营，在北方成立了分公司，任命王某为分公司总经理。为此，双方变更了劳动合同，约定王某的工资包括：基本工资、午餐补助（按实际出勤天数计算）、差旅补助和话费补贴。最近因工作中出现矛盾，总公司经与王某协商，双方解除了劳动合同。在领取经济补偿金时，王某发现平均工资中将差旅补助扣除。
【法律解读】
根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条，商务有限公司支付的这类具有津贴性质的差旅费，应计入王某经济补偿的月工资的基数。
（四）薪水“红包”应当计入月工资
为了少缴各种社会保险费用，刘某所就业的公司，对职工的工资一律采取底薪加红包的方式发给。即在岗工资口头约定每月2000元，只发1000元。其他1000元采取由老板发红包的方式发放。红包不给开工资条。工资发放两条线，隐瞒实际工资数额。
使这一招少缴了各种社会费用的数额，同时在最近的裁减人员经济补偿中也用上了，被裁人员的经济补偿金都是按每月1000元发。
【法律解答】
采取底薪加红包的方法发工薪也好，年终集中发红包也好，都改变不了红包的“工资”性质。根据原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第53条等规定，刘某单位被裁人员的经济补偿，应将红包纳入作为工资基数。
（五）双倍工资不应算作月工资
邹某和韩某等几名大学生，大学毕业后应聘来到某企业当了技术员，入职后用人单位一直未与他们签订劳动合同，说干一段看看，如果行就与其签订劳动合同。这一干、就是一年多，劳动合同补签了，起始的日期为一年前的入职那天。同学们提出了倒签劳动合同期间的双倍工资问题，企业却将他们解雇。
【法律解答】
根据《劳动合同法》第10条、第82条，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。倒签、补签劳动合同，不能规避双倍工资问题。但没签书面劳动合同的双倍工资，不能作为经济补偿的月工资基数。
（六）住房公积金缴费应计入月工资
石某去年进入某公司职工食堂打杂，双方签订了为期一年的劳动合同。合同约定，其月工资为当地的最低工资980元，可每月石某到手的工资只有796元。公司劳资科负责人说，扣除了她个人应负担的养老保险、住房公积金缴费。因报酬少，最近石某与公司协商解除了劳动合同，公司以796元为每月的工资基数，给她发了经济补偿。
【法律解答】
《社会保险法》第10条、第12条，《住房公积金管理条例》第3条、第16条、第19条，养老保险、住房公积金个人缴费部分，出自劳动者个人工资，应当计入确定经济补偿数额的月工资基数。
（七）月工资应当是税前收入
尹某是某企业的会计师，在该企业工作多年，月工资8500元。最近公司换了新领导，新领导上任后多次违反财经纪律支付，让他做假账。他予以抵制，领导与他不和。以整合机构，精简人员为名，取消了他的岗位。经协商他同意离职，可经济补偿月工资却是按7500元计算的，说是扣了税款。
【法律解答】
根据财政部、国家税务总局颁布的《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》以及国家税务总局《关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》，经济补偿月工资标准，不应在扣税后，而应在扣税前。
案例十：职工停工待岗期间停发工资违法
河北农民老李，20xx年4月13日，应聘到一家装饰公司做装修工，双方签订了为期2年的劳动合同。当年9月份公司因经营效益不好，遂安排老李待岗停工，并停发了他的工资。期间，老李多次联系公司，均被告知没有岗位可供安排。直到双方约定的劳动合同到期，公司一直也没有跟老李联系。前天，老李致电本报，咨询自己该怎么办？
【法律解答】
依据《北京市工资支付规定》相关规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，单位应根据停工时间，劳动者是否提供劳动等情况支付相应报酬，但不得停发工资。因此，单位不给老李发工资的做法是违法的。同时，王律师表示，老李若要维护自己的权益，要注意收集单位让其停工待岗的证据。
案例十一：计件工资加班费要满足“双超”原则
某玩具加工厂最近接到一批订单，要求在半年内交货。按照之前的经验，车间主任规定每人每天8小时工作时间内必须完成120只小熊猫的缝制。小朱和小莫都是车间工人，工资是计件制。小朱平时手脚麻利，干活总能超额完成，而且经常下班后继续工作，每月的加班费也让小莫羡慕不已。
小莫工作起来有点懒散，虽然能完成每天的工作量，但是每月工资也基本上固定不变。小莫看到小朱平时8小时之外经常留下来加班能拿不少加班费，于是想了个办法，每天8小时上班期间更加磨磨蹭蹭，同事一般都能完成当天工作任务，而小莫只能完成三分之二，她把剩下的三分之一留在8小时下班之后再做。小朱每天除了在8小时之内完成规定的任务之后，为了多些工资，她经常留下来加班。半个月之后，车间主任以小朱工作勤快为由将小朱的工作量由每天120只增加到150只。这下小朱为了完成新任务，不得不每天8小时之后继续工作。一个月之后发工资，小朱算了算，后半个月根本就没有加班费，而小莫连一分加班费都没有拿到。小莫非常不满，觉得劳动法规定了延长工作时间工作，企业应该支付150%的加班费，工厂明显违反了法律。
【法律解答】
计件工资制是按照劳动者生产的合格品数量和企业规定的计件单价来计算报酬的一种工资形式。实行计件工资制如何来确定加班工资呢？标准工时制下，用人单位安排劳动者在日标准工作时间之外延长工作的，或在双休日安排工作、法定节日工作的，分别支付不低于劳动者本人日或小时工资标准的150%、200%、300%加班费，这是加班费计算的一个原则。按照原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据这个原则分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。后半句话是大家都熟知的，但往往忽略了前半句话：计件工资加班费的计发还必须同时满足两个前提条件，即在数量上必须超过计件定额后的工作量；其二，在时间上必须超过8小时工作时间之外完成的工作。
这“双超”原则是计发计件工资加班费的前提条件，且缺一不可。也就是说，部分工作效率低的劳动者在标准工作时间内没有完成劳动定额，需要延长工作时间来完成，虽然工作时间超过标准工作时间也不应当认定存在加班并支付加班工资；部分工作效率高的劳动者在标准工作时间内超额完成劳动定额的，该超额完成的劳动产出应当按正常的计件工资单价支付劳动报酬，而不能请求额外的劳动报酬。只有完成劳动定额标准后，劳动者继续工作的，在标准工作时间以外完成的劳动产出才应进行相应的加班认定并支付相应的加班工资。可见案例中小莫为了获取加班费，故意拖拉工作，将工作任务积压到下班之后来完成，只满足了一个时间上的条件，却没有满足数量上的条件，当然无法获得加班费。
计件工资制度是对劳动者产出（完成工作量），而不是对劳动投入（工作时间）进行考核的工资制度。计件工资制下加班认定和加班工资支付的关键在于与计件工资时间相对应的劳动定额是否合理。《劳动法》规定：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”如何合理确定劳动定额标准？国家对劳动定额标准并没有一个统一的标准，但纵观不同地方当地的法规政策，至少应当保证80%左右的劳动者在法定劳动时间内能够完成的工作量是一个相对合理的劳动定额。该案例中，120只定额是工厂按照以往经验而定的，是大多数工人都能在标准工作时间内能够完成的，属于一个相对合理的劳动定额。但小朱却因工作效率高而被提高劳动定额，使其在8小时内无法完成定额而不得不加班，企业通过提高劳动定额而减少加班费支出的做法是严重违反法律的。
案例十二：以工作期限长短确定劳动报酬违法
20xx年5月，小郭到郯城县某饭店当服务员。饭店以服务行业人口流动性强为由，规定半年之内，劳动者每月工资600元；超过6个月，每月工资1100元，每月实发工资800元，剩余部分在年底补发。小郭工作11个月后，因父亲生病住院而辞职。小郭向老板索要剩余工资，老板拒绝支付，理由是小郭工作未满1年。小郭不服，向郯城县劳动争议仲裁委员会提出申诉请求。
【法律解答】
仲裁委查明，饭店确实存在欠发工资的违法行为。仲裁委认为，《劳动法》第50条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。《劳动合同法》第30条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。依据以上法律，双方当事人愿意接受仲裁委的调解，饭店老板同意支付小郭剩余工资1500元。
案例十三：职工本人不愿休假，没有加班费
沈某在一家加工厂上班，跟厂里订合同的时候，厂里实行计件工资制，“多劳多得、少劳少得”，并且把这一条写到了劳动合同中。年底这段时间，由于厂里新接的订单太多，老板每天都要求沈某和其他工人加班到很晚。工人们不仅没有休息日而且有时甚至还要通宵加班。沈某和工友都觉得与他们的劳动付出相比，工资太低，大家都想向老板要加班费。但多次要求老板给加班费，可老板总是说实行计件工资制度厂里不可能再向他们支付加班工资。请问，像沈某这样实行计件工资制的还能要加班费吗?
【法律解答】
计件工资制只是工资报酬计算的一种方式，它并不能改变法律对工作时间的法定标准。我国《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。同时，该法第三十七条规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。
从沈某的情况看，他们的工作时间远远超过了44小时。而从上述法律规定看，超过44小时的劳动均应属于加班，你们老板应当向沈某和其他工人支付加班工资。
第九章 社会保险法律制度
案例一：因盗窃被开除能否享受失业保险待遇
梁某因盗窃厂里车间电动机被开除，公安机关考虑梁某是初犯，盗窃数额不大，损害后果较小，没有追究梁某的刑事责任，仅以治安管理处罚法规定对我处以15日拘留、1000元罚款。现拘留期满，梁某失业在家。因被开除以前厂里给我交纳过失业保险，因此我想向有关部门申请失业保险待遇。请问，因盗窃被工厂开除还能享受失业保险待遇吗?
【法律解答】
失业保险是国家通过立法强制实行的，由社会集中建立基金，对因失业而暂时中断生活来源的劳动者提供物质帮助的制度。根据国务院发布的《失业保险条例》第14条以及劳动和社会保障部发布的《失业保险金申领发放办法》第4条和劳动和社会保障部办公厅发布的《关于对刑满释放或解除劳动教养人员能否享受失业保险待遇问题的复函》规定:“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金:(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”非因本人意愿中断就业的是指下列人员:(一)终止劳动合同的；(二)被用人单位解除劳动合同的；(三)被用人单位开除、除名和辞退的；(四)根据劳动法第32条第2、3项与用人单位解除劳动合同的。“在职人员因被判刑收监执行或者被劳动教养，而被用人单位解除劳动合同的，可以在其刑满、假释、劳动教养期满或解除劳动教养后，申请领取失业保险金。”“失业人员在领取失业保险金期间因被判刑收监执行或者被劳动教养而停止领取失业保险金的，可以在其刑满、假释、劳动教养期满或解除劳动教养后恢复领取失业保险金。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”因此，被解除合同、被开除、被拘留、被劳动教养，乃至被判刑，均不影响失业人员的失业保险待遇。
案例二：没为职工缴社保企业依法应赔偿
小陈毕业后来到一家IT公司工作，单位与其签订了2年的劳动合同，但没有为他缴纳医疗保险。今年2月，他在上班时因追赶公交车被一名乘客撞倒，头部撞到了铁栏杆上，花去医疗费1万多元。小陈要求公司报销部分医疗费，但被拒绝。理由是单位称并未为其缴纳社保。
【法律解答】
根据《劳动法》的规定，用人单位与劳动者形成了事实劳动关系，就应为其缴纳社会保险。《社会保险费征缴暂行条例》第13条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳??”单位应补缴。如果企业没缴社保，对职工所造成的损失，应当依照保险金报销数额支付职工相应赔偿。因此，公司未为小陈缴纳社保，应依法承担赔偿责任。
案例三：离退休不足五年工伤保险待遇如何计算？
20xx年5月，杨女士进入上海一家教育后勤服务公司工作。20xx年8月中旬，杨女士在工作时不慎摔伤骨折，后经劳动行政部门认定为工伤。20xx年4月，杨女士伤愈后继续回原岗位工作。同年11月，她经区劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度为九级。自用工之日起，公司一直为杨女士缴纳社会保险，故一次性伤残补助金已由工伤保险经办机构支付完毕。
20xx年8月22日，杨女士以公司没有为其安排工作任务较轻的岗位为由提出辞职，并希望能于8月31日离职，公司不认可其辞职理由但同意并为其办理了退工手续。离职时，杨女士已满47周岁。
离职后，杨女士要求公司支付其10个月上年度职工月平均工资的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金38960元，公司不同意支付任何费用。于是杨女士于20xx年11月提起劳动争议仲裁，劳动争议仲裁委员会经审理裁决公司支付杨女士一次性伤残就业补助金14025.60元。
【法律解答】
本案是一起涉及《社会保险法》实施后上海有关工伤保险政策调整的新型案例，主要表现在一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付渠道和具体标准、工伤人员解除或终止劳动合同的年龄与相对应的工伤保险待遇等几方
面的变化：
一、一次性工伤医疗补助金的支付渠道由用人单位支付调整为由工伤保险基金支付。根据《上海市工伤保险实施办法》原来的规定，工伤人员因工致残被鉴定为九级伤残的，劳动合同期满或工伤人员本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付10个月的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。但20xx年7月1日起《社会保险法》实行，上海市人民政府相应发布了调整本市现行有关工伤保险政策的通知（沪府发【2011】34号），对一次性工伤医疗补助金的支付渠道作了相应调整，即自20xx年7月1日起一次性工伤医疗补助金调整为由工伤保险基金支付。
本案中，杨女士仍依据调整前的政策主张由公司支付其一次性工伤医疗补助金没有法律依据，其应向工伤保险基金申请理赔。
二、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准做了具体调整，并与工伤人员解除或终止劳动合同的年龄相对应。根据《上海市工伤保险实施办法》原来的规定，九级伤残的工伤人员其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金共为10个月的上年度职工月平均工资。而根据沪府发【2011】34号规定，九级伤残的工伤人员其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别为6个月的上年度职工月平均工资。同时还规定，经工伤人员本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，不足年限每减少一年，全额一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金递减20%，但属于《劳动合同法》第三十八条规定情形的除外。
本案中，杨女士解除劳动合同时年满47周岁，距离法定退休年龄不足3年；其提出的辞职理由也不属于《劳动合同法》第三十八条规定情形，也无任何证据加以证明，据此杨女士只能获得60%的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。需要特别说明的是，尽管杨女士发生工伤的时间是在20xx年7月1日之前，但是其解除劳动合同的时间发生在20xx年7月1日之后，而工伤人员获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提条件是解除或终止劳动合同，因此应当按照调整后的规定执行。
相关提示
1、上海根据《社会保险法》对本市工伤保险政策进行了相应调整，提高了工伤待遇标准，增加了工伤保险基金支付的项目，因此用人单位应依法缴纳社会保险，才能降低支付工
伤员工工伤待遇的成本。
2、用人单位应规范用工，如存有《劳动合同法》第三十八条规定情形，即使经工伤人员本人提出解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，用人单位也应全额支付其一次性伤残就业补助金。
案例四：外来人员如何缴费就医？
蔡某是一名外来务工人员，前几年单位为蔡某缴了综保，现在又开始为蔡某缴城保，解决了蔡某的后顾之忧。在两个险种的交替衔接之际，蔡某有几个问题想弄明白：一是他的综保卡里还有些钱没用完怎么办？二是缴城保是否有5年过渡期？三是具体看病报销是怎样规定的？
【法律解答】
第一，根据本市有关政策规定，原《上海外来从业人员综合保险卡》内的日常医药费补贴资金，可继续按照《关于上海外来从业人员综合保险日常医药费补贴的实施意见》的规定
使用。
第二，《上海市人民政府关于外来从业人员参加本市城镇职工基本养老保险有关问题的通知》规定，从20xx年7月1日起，外来从业人员参加本市城镇职工基本养老保险，用人单位和个人的缴费基数和比例，按本市有关规定执行。其中，非城镇户籍的外来从业人员参加基本养老保险，缴费基数实行5年过渡办法：20xx年度（发文之日至次年3月）个人缴费基数为上年度全市职工月平均工资的40%；20xx年度（当年4月至次年3月，下同）个人缴费基数为45%；20xx年度个人缴费基数为50%；20xx年度个人缴费基数为55%；20xx年度起，个人缴费基数按本人上年度月平均工资收入确定。本人上年度月平均工资收入高于上年度全市职工月平均工资300%以上的部分，不计入缴费基数；低于上年度全市职工月平均工资60%的，按上年度全市职工月平均工资的60%确定。用人单位和个人的缴费基数和比例，按本市有关规定执行。其中，非城镇户籍的外来从业人员及其单位参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险，缴费基数实行5年过渡办法。其中，缴纳养老保险费的比例：单位22%、个人8%；缴纳医疗保险费的比例：单位6%、个人1%；缴纳工伤保险费的比例：单位0.5%、个人不缴费。
第三，外来从业人员使用社会保障医疗专用卡作为就医凭证，暂不使用《上海市基本医疗保险门急诊就医记录册（自管）》。外来从业人员在外省市工作期间，在当地医保定点医疗机构因急诊住院发生的医疗费用，先由外来从业人员个人垫付，事后可凭有关资料向邻近的区县医保中心，申请报销符合基本医疗保险规定的医疗费用。
案例五：职工书面声明放弃社保没有法律效力
刘某于20xx年4月10日到昌乐县某纺织有限公司工作，双方签订了为期3年的劳动合同。在工作期间，单位没有为刘某缴纳社会保险费。20xx年5月16日，刘某辞职后诉至昌乐县劳动人事争议仲裁委员会，要求公司为其补缴工作期间的社会保险费。
在庭审中，公司称不存在欠缴社会保险费的行为。公司出具了刘某书写的声明，刘某在声明中表示自愿放弃由公司为其办理社会保险的权利，同时要求公司把应承担的社会保险费随工资发给自己。
【法律解答】
仲裁委经审理认为，刘某作出的书面声明，违反了《劳动法》第72条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定。《劳动合同法》第17条规定，社会
保险是国家通过立法建立的劳动者在年老、患病、生育、伤残、失业时从社会获得物质帮助和服务的制度，具有强制性和法定性，用人单位和劳动者必须执行法律、法规有关社会保险的有关规定。参加社会保险既是劳动者和用人单位的权利，也是用人单位的义务，是国家的强制性规定。公司将社会保险费发给刘某，是为了逃避缴纳社会保险的义务。虽刘某书面声明自愿放弃缴纳社会保险，但这种声明属无效声明。这类协议在社保经办机构那里是没有法律效力的，如果社保机构查出用人单位没有参保的话，用人单位一样要承担补缴和被罚款的处罚。
最后，仲裁委裁决该公司为刘某补缴工作期间的社会保险费，缴纳数额以社保经办机构核定为准，刘某自己承担个人缴纳部分。
案例六:缴纳社保费不能把试用期排除在外
林某于20xx年2月8日应聘到苍山某公司工作，并与该公司签订了３年的劳动合同，合同中约定试用期为３个月。20xx年5月，林某无意中发现，公司没有为其缴纳20xx年2月至20xx年4月的社会保险费。于是，他找到公司人事部问：为何公司没有为自己缴纳20xx年2月至20xx年4月的社会保险费？公司人事部的解释是因为这期间为试用期，试用期内的员工公司都不予缴纳社会保险费。林某遂向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求单位补缴试用期的社会保险费。
【法律解答】
《劳动法》第72条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。试用期包含在劳动合同期限内。依据以上法律规定，仲裁委告知该公司，自用工之日起林某就与该公司建立了劳动关系，就应该为林某缴纳社会保险，不应该把试用期排除在外。在仲裁委的调解下，该公司为林某补缴了20xx年2月至20xx年4月的社会保险费。
案例七：农村户口能缴纳养老保险吗？
小陈是外地在上海工作人员，户口现在还是农村的，在以前单位工作的时候他听说说是交纳养老保险的必须是城镇户口，在上海也是这样吗？如果能交纳养老保险，小陈要如何交？
【法律解答】
根据《劳动法》、《劳动合同法》相关业务经办规定：“用人单位和劳动者自建立劳动关系之日起，用人单位必须为劳动者依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”只要王先生您没有达到法定退休年龄，且与单位建立了劳动关系，单位就有义务为您缴纳养老保险，即单位承担社会统筹部分20％，职工承担个人缴费部分8％。办理程序：具体由单位经办人员，携带您的身份证复印件及劳动合同到单位所属养老和工伤保险管理分局办理参保缴费业务。
案例八：公司筹备期间的社保费由谁缴？
20xx年3月，某集团公司委派赵某到外地筹建分公司。经人介绍，小李于20xx年4月开始协助王某开展分公司的筹建工作，双方口头约定，小李的月工资为3000元，并承诺分公司挂牌成立后，即从20xx年4月起为其补缴社会保险费。20xx年12月，分公司经工商
登记注册，正式挂牌成立，但当小李要求补缴社会保险费时，分公司却以筹建期间不具备用工主体资格为由，称不能为其补缴筹建期间的社会保险费，只能从分公司正式登记注册起为其缴纳社会保险费。那么，公司筹备期间，小李就不能参加社会保险了吗？
【法律解答】
从《劳动法》及《劳动合同法》规定的劳动关系主体来看，筹备中的公司不具备用工主体资格，是没有用工权的。但根据《公司法》的规定，筹备中的公司的责任应由负责其筹备的发起人承担。也就是说，筹备中的公司虽然没有用工主体资格，但发起人应是用工主体。发起人有自然人和企业法人两种情形。如果发起人是自然人，并以个人名义雇佣员工，则双方形成雇佣关系，当公司成立时，发起人雇佣的员工转入公司，双方之间形成劳动用工关系。如果发起人是企业法人，则被雇佣的员工与该单位之间形成劳动关系，应受劳动法的调整，双方应签订劳动合同，单位应为员工缴纳各项社会保险费，待筹备公司正式成立后再转入新公司，解除之前与股东方用人单位的劳动关系，与已成立的新公司签订劳动合同，延续劳动关系。本案中，分公司的发起人为某集团公司，具备法人资质，为合法用工主体，其委托赵某筹建分公司，聘请人员均为集团公司直接用工，集团公司与他们形成劳动关系，应与他们签订劳动合同，履行缴纳社会保险费的义务。
案例九：约定“生死状”员工受伤照获偿
邝某入职一家公司时，公司为节省开支而不为邝某缴纳工伤保险费，又能逃避由于工伤带来的责任，强行要求与邝某签订“生死状”，明确其对工伤概不负责，一切后果都由邝某自行承担。否则，便拒绝录用。
为了能获得该份工作，当时邝某不得不答应。谁知，一个月后邝某因在上班途中遭遇车祸，经交警部门认定，对方司机负事故的全部责任。事后，邝某不仅花去3万余元医疗费用，还落下八级伤残。邝某曾要求公司给予一定补助，但公司以已约定在先为由拒绝。双方因而走上法庭。
法院日前作出判决，公司与邝某所签“生死状”合同无效，公司应当为邝某的工伤“买单”。
【法律解读】
首先，邝某的情形构成工伤。《工伤保险条例》第14条第（六）项规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定为工伤。邝某在上班途中遭遇车祸、对方司机负事故的全部责任的情形完全与之符合。
其次，邝某与公司的“生死状”无效。一方面，公司利用邝某想获得该份工作，而强行与邝某签订“生死状”，邝某明知对自己不利却又不得不接受，当属胁迫。另一方面，《工伤保险条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”即任何单位均具有为员工办理工伤保险的法定义务，公司为一己之私而拒不履行，明显违反了该强制性规定。
再者，《劳动合同法》第26条规定，以胁迫手段签订的以及违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。从上述分析可知，本案明显具备了该规定要件。同时，《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》也指出，“工伤概不负责”的行为“既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。”
最后，公司必须承担赔偿责任。《工伤保险条例》第62条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”即邝某与公司就工伤问题虽已约定在先，但
公司同样难辞其咎。
案例十：企业未参加医疗保险退休人员有权追索医疗费
马某原系平邑县某公司职工。19xx年11月，马某退休，其退休前的医疗费已由公司支付。20xx年4月份至20xx年11月份期间，马某共住院治疗47天，花费医疗费12067.6元，公司一直未给报销。最近，马某到当地劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司报销医疗费。
公司认为，马某早已退休，和公司之间不存在劳动关系，他要求报销医疗费没有法律依据，不属于劳动争议，应驳回其申请。
【法律解读】
仲裁委经审理认为，马某虽已退休，但其退休前的医疗费均由公司支付，在公司未参加医疗保险的情况下，马某的医疗费用仍应由公司承担。根据劳动部办公厅《关于企业退休人员追索医疗费争议是否受理的复函》（劳办发[1995]96号）规定，职工退休后虽与原用人单位已不存在劳动关系，但其退休前在原用人单位履行的劳动义务是退休后享受医疗待遇的前提和基础条件，因此，在目前退休人员的医疗保险费仍由本单位支出的情况下，退休人员向本单位追索医疗费的争议，可视为劳动争议，劳动争议仲裁委员会应予受理。最高人民法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第1条也规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷，属于劳动争议。另外，《劳动法》第73条明确规定，劳动者在退休时，依法享受社会保险待遇。综上所述，仲裁委应当受理该案。因公司未参加医疗保险造成马某的医疗费无法及时报销，无法享受医疗保险待遇，单位应承担责任，马某有权要求公司报销医疗费。经仲裁，公司支付了马某的医疗费。
第十章 劳动争议仲裁和诉讼
案例1在校生勤工助学，是劳动就业吗？
【案情简介】
为了多积累些社会经验，今年3月份，尚未毕业的大学生杨某进入某房地产经纪公司担任业务助理，并于当日与公司签订了一份为期两年的劳动合同，工资为850元底薪＋150元交通补贴。另外，由于该公司还从事房屋租赁再转租业务，双方还约定，每租进一套奖励100元，如能以较高价格转租出去，还有业绩提成。杨某想这个工作还不错，就四处寻找房源。没多久，杨某以三年的租约租进一套房屋，然后以一年的租约转租给客户。工作才一个多月，杨某就接到学校通知要求返校，在走之前与公司结算工资时双方发生争议。4月16日，公司以不能胜任工作为由，辞退了杨某。杨某不服，就向当地劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司支付给他4月份应得工资4400元、违反规定解除劳动合同赔偿金4400元。另外，杨某认为，他为公司租进一套房屋并签订了三年租约，今后三年内每年都能产生收益，公司应当支付给他可期待的业绩提成10300元，以上三项共计19100元。
可房地产经纪公司另有说法，杨某是尚未毕业的在校生，不符合录用条件，公司解除劳动合同是符合法律规定的。
劳动仲裁委员会认为，劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”也就是说，杨某在签订劳动合同时仍属在校大学生，其请求不属于劳动争议受案范围。驳回杨某的仲裁申请。
【法理评析】
当前，高校应届毕业生就业形势比较严峻，许多应届毕业生都和案例中的杨某一样，在毕业前几个月就开始找工作甚至签订劳动合同。尽管理论界对在校生是否可以作为劳动关系主体这一问题存在不同认识，但目前法律上没有新的法律规定。鉴于此，给勤工俭学或毕业实习的大学生提个醒，学生勤工俭学或实习时，首先应确认用工单位是否具有合法资质；其次一定要跟对方签订劳务或雇佣协议，在协议中明确工作内容、劳动报酬、工作时间、发生伤害的责任分配等。在发生法律纠纷的时候，这些协议可成为保护自身权益的有利证据。
另外，杨某某房地产公司的纠纷可以向法院起诉立案，通过民事诉讼的途径得以处理。
案例2大学生勤工俭学受伤算工伤吗?
【案情简介】
小刘是大学三年级的学生，为减轻家庭负担，解决部分学费和生活费问题，寒假期间他到一个饭馆打工，负责给顾客上菜。一次在端一份“铁板牛肉”时不慎失手，沉沉的铁板带着烧得滋滋冒油的牛肉扣在他的左脚上，烫伤脚面并造成趾骨粉碎性骨折，治疗共花费４０００多元，脚面还留下一块大疤。如果事先与饭馆定有简易的劳动合同，小刘能否要求饭馆按工伤处理？
【法理分析】
劳动过程中受伤能否按工伤处理，必须根据《工伤保险条例》的相关规定衡量才能确认。《工伤保险条例》的适用对象是与一人单位建立了劳动关系的劳动者，未构成劳动关系的情形则不在其调整的范畴之内。
小刘是在校大学生，利用假期勤工俭学，而“在校生利用课余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”也就是说，在校生参加勤工俭学是一种纯粹的劳务关系，算不上真正的劳动者，也不受《劳动法》保护。据此，小刘与饭馆签订的“劳动合同”实为民事“雇用合同”，也就是说其与饭馆并未建立劳动关系。这种情况下所受到的伤害自然不能按工伤处理，但这并不意味着小刘的损失就无从追偿。最高人民法院的相关司法解释规定：“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇用关系以外的第三人造成雇员人身损害的，权利赔偿人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”小刘的问题，适宜按这一条规定处理。具体过程是先跟饭馆协商，或找有关部门调解，实在不行再依据民事诉讼法向法院起诉，或者根据民事伤害赔偿来请求用人单位支付相关医疗等费用。
案例3实习生遇工伤难享劳动者权利
【案情简介】
张明是一所大学的大三学生。“今年2月17日，我到省城一家公司打工。”张明说，4月6日早晨，他和工友们一起往车上抬东西时，左脚不慎被砸伤。
事故发生后，公司总经理把张明送到了医院诊断、治疗。经过拍片检查，确诊为左足第
一、二跖骨骨折。“公司领导明确表示会把我的伤治好，叫我安心治疗，当时我挺感动。”而且公司还安排了专人陪护。
现在，张明已经出院。张明家人说，“住院的7300多元费用，公司已经承担。”但后期的工伤待遇，包括复查费、营养费、生活费、陪护费、伤残费等仍无着落。“经过咨询，我们认为这些费用大约要好几万元。”谈到这笔钱，公司保持了沉默。
【法理分析】
学生利用业余时间实习、勤工俭学的现象普遍存在，但实习时间有所不同，有的学校大一至至大三或大四的学生都可参加，有的学校则只安排大三或大四的学生实习。学生们实习的地点，有学校给联系的，也有学生自己找的，如去工厂、到事业单位和下基层等。但从目前劳动法律法规来看，无论是在校学生实习还是勤工俭学，均无法可依，的确存在着身份上的尴尬，不能依法享有劳动者的权利和义务。
根据19xx年原劳动部颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条明确否认了学生的劳动者身份。
因此，由于学生是以学习为主，不是以打工获取劳动报酬为生，因而不具备《劳动法》规定的独立劳动者身份。学生实习打工与用人单位不构成劳动关系，而仅为劳务关系。
实习生与用人单位不存在劳动关系，维权只能通过提起人身损害赔偿诉讼来维护自己的合法权益。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，如果学生是经学校组织，在实习单位受到伤害，则应依据学校、实习单位和学生三方在人身损害事故中的过错大小或原因力比例确定各自承担的赔偿数额。如果学生未经学校组织，是自己联系单位进行实习、打工，双方则形成雇用关系，根据司法解释，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，学校对此无过错，不应承担责任。
在这里，可以建议学校投入部分资金，按照实习岗位的危险性大小和学生意愿，给学生上一份保险，例如学生平安保险，或意外伤害保险等，以此解决类似问题。
案例4在校大学生能否与企业签订劳动合同？
【案情简介】
章某是国内某高校的毕业生，20xx年7月份毕业，在毕业前章某参加了校园招聘会并幸运地为一家咨询公司录取，被聘为市场部助理，双方签订了聘用合同，合同期限自20xx年11月至20xx年10月，并约定了三个月的试用期。试用期过后，章某打算离开这家公司，
理由是公司每个月发工资时都要暂扣当月工资500元留作预备基金，只有年底综合考核过关才能全额发放。
【法理分析】
大学生能否与企业签订劳动合同，对这个问题通常有两种看法，一种观点认为在校大学生只要还没毕业，就不是劳动合同法意义上的劳动者，不能与企业签订劳动合同，假如其在企业工作时受到不买社保、克扣工资等不公平待遇也不应当受到劳动法的保护。另一种观点认为，只要在校生年满16周岁，就具有劳动的权利能力和行为能力，理应成为劳动合同法意义上的劳动者，依照民法原理，法不禁止即可为，法律并未禁止在校大学生于毕业前参加工作，就应当认为在校大学生可以与企业签订劳动合同，并受到劳动法的保护。
95年劳动部公布了《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》，其中第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。在校生不视为就业的情形仅限于在校生利用业余时间勤工助学。对于即将毕业的大学生，如果其并非利用业余时间也不以勤工助学为目的，用人单位应当与其建立劳动关系并依法签订劳动合同。
就本案而言，章某作为即将毕业的在校生，通过参加校园招聘会被该咨询公司聘用，公司与章某是完全自主的双向选择，应当建立劳动关系，签订劳动合同。章某与公司签订的聘用合同期限为两年，依据《劳动合同法》关于试用期的规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。公司在与章某的聘用合同中约定三个月的试用期显然是违法行为。
另外，公司每个月暂扣500元工资的做法具有极大的法律风险。因为根据95年劳动部《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》以及劳动合同法的有关规定，用人单位应当及时足额支付劳动报酬，员工可以以公司违法为由解除劳动合同并请求支付经济补偿金。
案例5勤工俭学维权难
【案情简介】
上大三的毛毛去年暑期应聘到运城天龙职业技术学校打工，同去的还有他的一个同学，雇主说干三个月才能签合同。暑期只有40天，他们就只和雇主说好报酬，没签合同。十几天后，毛毛觉得雇主派的一些活计有违良心，要求不干了。雇主说工资要等8月初才能领。可到了日子，他却改口说不给一分钱。家长们多次与雇主协商无果，于是向市劳动行政部门投诉，得到的答复是：大学生暑假打工，不属于《劳动法》保护的范畴。
【法理分析】
在校生利用业余时间勤工俭学，首先应确认用工单位是否具有合法资质，最好通过学校或正规中介机构联系；其次，尽量与用人单位签订一份书面用工协议，内容应包括协议期限、用工单位管理职责、工作内容及要求、工作时间、劳动保护和劳动条件、劳动报酬和支付方式、伤亡事故的处理办法等。一旦发生工钱被拖欠或克扣等纠纷时，学生就可以通过法律途径来维护自己的合法权益。
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”因此，大学生利用假期打工，和用人单位之间未建立劳动关系，彼此的权利义务不受劳动法律法规的调整。
另外，大学生打工期间，若因工作原因受到伤害的，可以根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，请求用人单位承担民事赔偿责任。
案例6实习过程发生意外能否获得赔偿
【案情简介】
小钱是某高校机械学院一名大学四年级的学生，在学校规定的实习期间，小钱并没有跟随同学一起接受系里统一的实习安排，而是在当地一家龙头企业找到了一个实习的机会。实习某日，小钱在没有公司指派的指导老师监督的情形下独自开启设备，致使手指受伤。公司立即将小钱送往医院救治，虽然处理及时，但手指造成永久性伤害。还没有走上工作岗位就留下这样的伤残，小钱很沮丧，他向公司提出提前录用自己为正式员工，否则公司应当承担补偿责任。公司认为建立劳动关系是双向选择的过程，公司有权利决定录用谁或不录用谁，况且小钱并不是公司的正式员工，受伤也是因其违反操作规程，在没有指导老师在场的情况下擅自操作而产生，因此公司拒绝承担任何责任。小钱无奈之下来到工伤鉴定部门，希望通过行政机关明确公司的义务，但没想到也吃了闭门羹。
【法理分析】
首先，根据《工伤保险条例》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第12条又规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此，从主体上来看，小钱属于在校生不能算作劳动者，不符合劳动者主体资格，也就不能按照工伤来对待，无法依据国家有关工伤的政策享受工伤待遇。
其次，实习生虽然不属于劳动者范畴，但从另一个角度来看，其与企业之间的关系构成劳务关系、雇佣关系。而在雇佣关系中，需遵循过错推定原则，如果不是基于雇员过错将推定雇主承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条已明确规定，雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但如果雇员存在故意或过错的，则需要承担相应的责任。因此，小钱仍然可以通过向人民法院提出侵权之诉来主张公司承担赔偿责任。
由于在校生被法律明确否定其劳动者主体资格，因此招用实习生的现象已越来越多出现在用人单位中，在多种用工形式中占有日渐增长的重要比重。但对于用人单位来讲，需要看到的不仅仅是实习生带来的用工成本的比较优势，还应该了解这种用工所带来的风险，如人身意外损害、技术信息泄露等等。正是由于实习生实习不被归于劳动法调整范畴，一些劳动关系中劳动者的义务无法约束实习生，就更需要用人单位通过管理手段完善流程，例如签订比劳动合同更为清晰明确的劳务合同，包含实习期限、实习报酬、损害赔偿责任主体、合同解除条件、保密条款、违约条款等。
建议用人单位应当联系高校统一建立实习关系、签订企业与校方的实习协议，约定其中一方为实习生办理商业保险、明确双方在实习活动中各自的权利义务，费用计算标准等，而不是单独招用学生个体，防止主体瑕疵、身份不清、背景不明等产生的用工风险。
案例7大学生下班途中车祸身亡
【案情简介】
20xx年3月，就读于常州某职业技术学院的大学生陈某从《常州人才网》了解到常州某电子公司发布的招聘信息，于同年3月22日到该公司应聘工作，同年4月22日，公司与陈某签订了《毕业生就业协议书》，约定录用陈某。陈某毕业后到该公司工作。陈某工作期限为3个月，工作岗位为管理人员，工种为品质检验。约定陈某实际月工资收入不低于960元。在录用陈某工作期间，公司按规定为陈某缴纳社会保险，提供相关的福利以及符合国家规定的劳动安全、卫生条件和劳动防护用品等内容。20xx年6月15日，陈某在下班途中被轻型普通货车撞伤，经抢救无效于当日死亡。20xx年7月7日，陈父就上述交通事故损害
赔偿诉至武进区法院，同年7月27日，经武进法院调解，肇事机动车投保的保险公司在交强险限额内赔偿陈父因陈某死亡产生的医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费等计11万余元；肇事方赔偿陈父因陈某死亡产生的医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费等计18万元。同月，陈父就其女儿陈某死亡申请工伤认定，20xx年9月17日，工伤认定部门以陈某与电子公司劳动关系不明确为由中止了工伤认定。同年12月2日，陈父向常州市武进区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认陈某与电子公司之间存在劳动关系，20xx年5月30日，仲裁委对陈父的仲裁请求不予支持。陈父不服仲裁裁决，向武进法院提起诉讼。
【法院判决】
一审判决：大学生与单位存在劳动关系
武进法院后查明，陈某的普通高等学校毕业证书标称日期为20xx年6月30日，该毕业证书由学校于20xx年6月12日颁发给陈某。陈某在电子公司工作期间，公司共支付工资3222元，并未为陈某缴纳社会保险。
武进法院经审理认为，陈某根据电子公司发布的招工信息应聘并被录用，后在该公司处工作，双方签订的《毕业生就业协议书》对陈某的工作岗位、劳动报酬等作了约定，其内容符合劳动合同的主要构成要件，电子公司也未能证明陈某系在被告处实习，故陈某在该公司处工作之日双方即形成劳动关系，陈父的诉讼请求法院予以支持。电子公司的辩称因其证据不足而法院不予采信。
20xx年9月23日，武进法院一审判决陈某与常州某电子公司于20xx年3月22日至同年6月15日期间存在劳动关系。电子公司对一审判决不服，上诉至常州市中院。
终审判决：双方构成劳动关系并无不当
电子公司上诉称，原审法院认定事实有误，双方签订的《毕业生就业协议》是陈某学校统计毕业生就业率而签订的，并不能证明双方已建立劳动关系。协议书第二条明确约定，乙方同意毕业后到甲方工作，同时约定实习的期限为三个月，说明双方就何时建立劳动关系已约定了时间，必须等陈某毕业后。双方签订的就业协议约定的待遇是实习期间的待遇，并非确立劳动关系之后的待遇。电子公司通过人才网发布信息，陈某通过网络利用尚未毕业的时间打工应属勤工俭学。
电子公司同时认为原审判决适用法律错误：根据劳动法的相关规定，在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系。该案中陈某与上诉人之间是不存在事实劳动关系的。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，改判双方之间不存在劳动关系。
常州中院经审理认为，按照相关规定，就业是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动；除我国劳动法第十五条明确禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人外，现行法律法规并未对在校生成为劳动关系主体进行禁止性规定，而原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同；该条也仅是对在校生勤工助学行为的规定，并未将在校生全部排除在劳动关系主体之外。因此，对于即将毕业的大中专院校学生在一定条件下可以与用人单位成立劳动关系，如在校生与用人单位之间以建立长期稳定的劳动关系为目的，在校生遵守单位的规章制度，接受单位的管理，从事单位安排的工作，有明确的工作岗位，并接受劳动报酬；同时在校生在应聘时已如实陈述了自己的情况，双方之间不存在附生效条件劳动合同而该条件未成就等情况。该案中陈某自行应聘于20xx年3月22日开始到常州某电子公司工作，并在该公司管理下从事有报酬的劳动，而陈某提供的劳动亦是电子公司业务的组成部分，上诉人电子公司与陈某之间的关系符合劳动关系的构成要件，故原审法院判决双方之间构成劳动关系并无不当。常州中院遂终审判决，驳回上诉，维持原判。
案例8未毕业的大学生与用人单位签订的劳动合同是否有效?
【案情简介】
20xx年2月，季某获悉海门市某空调设备有限公司(以下简称空调设备公司·)欲招收一名办公室文员后，持徐州建筑职业技术学院发给的《20xx年毕业生双向选择就业推荐表》前去报名应聘，双方于20xx年2月27日签订了《劳动合同协议书》一份。协议约定：季某担任职务为办公室文员；合同期限一年，从20xx年2月27日起至20xx年2月27日止；其中试用期三个月，从20xx年2月27日至20xx年5月27日止；试用期月薪500元，试用期满后，按季某技术水平'劳动态度、工作效益评定，根据评定的级别或者职务确定月薪等。合同订立后，季某即到空调设备公司上班。此时季某的毕业论文及其答辩尚未完成。2006伞4月21日，季某发生交通事故，之后未到空调设备公司上班。季某在治疗和休息期间，经学校同意，以邮寄方式完成了论文以及答辩，并于20xx年7月1日正式毕业。20xx年11月3日，季某向劳动部门提出认定劳动工伤申请；同时，空调设备公司也向劳动部门提出仲裁申请，要求确认劳动合同无效。
海门市劳动争议仲裁委员会于20xx年4月20日。做出了仲裁裁决，认为季某在签订劳动合同时仍属于在校大学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格，遂裁决其与空调设备公司订立的劳动合同协议书自始无效。季某不服此裁决，诉至海门市人民法院，诉称：双方签订了劳动合同，其已经上班，双方已建立了劳动关系，要求确认双方签订的劳动合同有效。空调设备公司辩称：原告在签订合同时仍是在校大学生，不具备劳动关系主体资格，根据劳动部有关规定，双方签订的劳动合同无效。海门市人民法院依据《劳动法》第十八条的规定，即季某与空调设备公司签订的劳动合同不违反法律、行政法规的规定，亦没有采取欺诈、威胁等手段订立，故判决季某与空调设备公司于20xx年2月27日签订的《劳动合同协议书》有效。
空调设备公司不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉，称：季某在签订劳动合同时系在校大学生，其行为还需要受所在学校的管理，完成学校交给的学习任务，其与社会上的其他务工者有着本质的区别，因此季某并不具备劳动关系主体资格。劳动主管部门也就大学生在校期间利用课余时间参加社会实践的行为做出相关认定，认为在校大学生并不是合格的劳动关系主体。被上诉人季某辩称：徐州建筑职业技术学院发给我毕业生双向选择就业推荐表，说明学校已经确认我具备了毕业生资格，并非上诉人空调设备公司所说的“在校大学生”，我们双方签订的劳动合同应为有效。南通市中级人民法院经审理，做出终审判决：驳回上诉，维持原判。
【法理分析】
原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第四条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”并未将未毕
业的大学生包括在内。·季某与空调设备公司订立“劳动合同协议书’’时，已经年满21周岁，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。作为高等院校的学生，季某虽尚未从徐州建筑职业技术学院毕业，但其亦是劳动力市场的择业者，学生身份并不当然限制其作为普通劳动者加入劳动力群体。只有在教育管理部门以及高校本身未履行教育管理职责，督促学生圆满完成学业，明确禁止大学生在学习的同时与用人单位建立劳动关系的情况下，大学生才不得与用人单位订立劳动合同，建立劳动关系。在教育管理部门及高校本身因学生已完成或基本完成学业，从而对学生已不作此要求时，大学生参与劳动关系应不受限制。这是落实国家促进就业政策的需要，也是保障劳动者合法权益的需要。本案中季某已基本完成学业，并持有学校为促进学生就业而发给的“毕业生双向选择就业推荐表”其应聘求职的行为受到管理部门与高校本身的鼓励，应认定为适格的劳动合同主体。
原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定仅针对利用学习之余空闲时间打工补贴学费、生活费的在校学生，不仅包括大学生，也包括中学生；所涉情形仅指在校学生不以就业为目的，参加短期或不定期劳务工作以获取一定劳务报酬的情况，与本案情形迥然不同。本案中,季某持就业推荐表应聘空调设备公司办公室文员职位，就业目的明确，客观上做出了与空调设备公司建立劳动关系的意思表示，并已实际订立了劳动合同，其所为法律行为与大学生未完成学业时的勤工助学行为显然非同一性质。关于空调设备公司所称的毕业实习问题，大学生实习是以学习为目的，到机关、企业、事业单位甚至是农村参加社会实践，巩固、补充课堂知识，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等的情形。显而易见，季某的情形不属于勤工助学或实习，而应属于就业。
空调设备公司作为依法注册登记的有限责任公司，具有当然的用工主体资格，而季某具有劳动权利能力和劳动行为能力，亦已基本完成学业，不再受限于教育管理，相反却是鼓励就业的对象，其作为劳动合同主体的身份适格。在招聘、应聘过程中，空调设备公司对季某应聘的办公室文员一职并无学历方面的要求，季某没有拿到毕业证书不影响合同生效，何况季某已于20xx年7月取得毕业证书。空调设备公司对季某的身份有全面的了解，知晓其完成学业、可以正常上班工作、但尚未毕业等情况，双方当事人在订立劳动合同过程中意思表达真实、明确，无欺诈、威胁等情形。涉案劳动合同约定的工作任务、劳动报酬等主要权利义务内容不违反法律法规，亦不存在显失公平的情形。因此，比照我国劳动法律的规定，涉案劳动合同不存在无效情形，依法应为有效。
近年来，临毕业大学生与用人单位签订劳动合同，但嗣后用人单位以大学生未领毕业证，仍是学生，不具备劳动关系主体资格为由否定合同效力的情形较为常见。本案涉及的法律问题主要是无效劳动合同的确认标准问题。根据我国劳动法及有关法律法规的规定，无效劳动合同主要有以下几个情形：第一，主体不适格，是指劳动合同的一方或双方当事人不具有劳动法律规定的主体资格。具体而言，劳动者应符合以下条件：一是达到法定年龄，根据《劳动法》第十五条规定，我国最低就业年龄标准是16周岁，对于一些特定行业，国家还规定不得招用末满18周岁的未成年人。二是身体健康，对患有精神病、因伤病完全丧失劳动能力的都视为无劳动行为能力；作为用人单位则必须是依法成立的，具有劳动用工权的经济组织，一般来讲，企业自其领取营业执照时起便是适格的用工主体。第二，当事人意思表示不真实，包括受欺诈和受胁迫两种情况。受欺诈是指一方当事人故意捏造虚假情况或故意隐瞒真实情况；受胁迫是指一方故意以某种现实或将来的危害使他人陷入恐惧而订立劳动合同。第三，合同内容不合法，即劳动合同的内容违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。宪法、劳动法中存在大量对劳动者基本权利、劳动保护、工作时间、工资等方面的强制性规定，违反这些强制性规定的合同内容无效。
本案中空调设备公司主张合同无效的理由主要是季某的主体不适格，但季某已达到法定劳动就业年龄，作为已基本完成学业，拥有完全劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，其所属院校不仅未限制其参与社会工作，相反，为促进大学生就业，已向其发放了就业推荐表，鼓励其从速谋职。此时若再以未领毕业证来否定其劳动者主体身份，显然是不当认定了劳动者这一法律概念的内涵，损害了大学生的合法劳动权利。
胜败关键：季某已经年满16周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非《劳动法》规定排除的适用对象，何况季某已取得学校颁发的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》，完全具备面向社会求职、就业的条件，空调设备公司在与季某签订劳动合同时，对季某的基本情况进行了审查和考核，对李某至20xx年6月底才正式毕业的情况也完全知晓，在此基础上，双方就应聘、录用达成一致意见而签订的劳动合同应是双方真
实意思的表示，双方签订的劳动合同也不违反法律、行政法规的有关规定，因此，该劳动合同应当有效，应对双方具有法律约束力。
案例9时效--依法维权的敲门砖
【案情简介】
华政劳动法援助中心的墙上有两面写着“匡扶正义弱势群体贴心人”字样的锦旗，赠旗者是两名“协保”人员。19xx年11月两人进入某韩国独资企业烧油炉，依劳动合同约定，每天工作7小时，每周42小时，月薪1200元，另有夜班费100元。说是独资企业，实是一个生产玻璃器皿的手工作坊，工作环境十分恶劣，每天与高达1300摄氏度的油炉相伴，连一口开水也没的喝。
19xx年5月后，企业为油炉不熄火以降低生产成本将约定的工作时间改为干24小时休息一天，可是超时加班费分文不给，老板认为1300元的工资已包含加班费。不久老板又将24小时4人一班改为两人一班，日夜连轴转。20xx年3月的一天，两人因在上班时间喝白酒让老板撞见，月薪被降为1000元，等3个月表现好了再恢复原工资。3个月后老板推说表现不好，等一年以后表现好了再给。一年后，老板又轻描淡写地说：“扣了就扣了，还要什么？”“要做就做，不做回去。”为了生计他俩只能忍气吞声。20xx年9月8日，企业张贴告示停炉重建，他俩被安排歇工，当月各人拿到工资296.70元，以后便再也没了消息。
20xx年11月，他俩把企业告上了仲裁庭。要求支付19xx年9月至20xx年9月超时加班费、支付20xx年3月至20xx年9月被克扣的工资。20xx年12月，他俩收到仲裁书，一看懵住了，老板欠付两年有余的加班费、克扣了18个月的工资，仲裁为何仅主张支付两个月呢？这岂不是太冤枉了？于是他俩心急火燎地找到“中心”求援，决定起诉。
20xx年1月21日，法院开庭审理。企业以追索加班费和工资超时效、支付的工资包含了加班费、酗酒违纪，降薪理所当然为由不同意他俩提出的诉请。但企业也承认一般当月的工资要拖两个月左右才发。中心认为企业不能举证工资包含加班费，也没有违纪处罚的依据，而且企业已经连续两年多没有支付他俩的加班费，企业的行为已构成延续侵权，应以20xx年9月8日最后一次付加班费、工资等为侵权之日起6个月计时效，实体追索应以两年为限。最后，法院判决企业支付他俩的加班费，但对克扣18个月工资一节认为时效已过，只主张企业支付20xx年7月至9月的工资，仲裁诉讼费由企业承担。企业的老板不服判决，他说：“他俩原烧炉只拿700元一个月，现进我企业烧炉拿1000元一个月，为什么要告我？”还认为原审运用民诉法的2年时效不妥。本案经二审法院调解结案，分别主张支付他俩12000元和10000元。
简单的案情，漫长的诉争；为追索加班费，几乎走完了诉讼的全部程序。通过这个案子，提醒广大劳动者，时效是依法维权的敲门砖。
案例10因申诉超过时效，赔偿诉请未获支持
【案情简介】
3年前，于小姐到上海某广告公司担任行政秘书，劳动合同一年一签，月工资1500元。今年8月，公司通知于小姐不要再来上班了，同时开具了退工单，并支付了剩余工资及其他费用1876.91元。今年10月，于小姐以公司需支付经济补偿金提出劳动仲裁，但被告知该请求已超过了申诉期限。之后她又向静安区法院提出起诉，要求公司给予自己解除劳动合同的经济补偿。
于小姐表示自己直到今年8月要求公司补缴社会保障费，进行咨询时才知道自己的权益受到了侵害。强调公司一直没有支付自己经济补偿，双方的争议应从自己追索之日起算，没有超过申诉时效。
但该广告公司认为于小姐的请求已经超过了法定的申诉时效，因此不同意她的诉请。
【法理分析】
《劳动法》规定提起仲裁的一方，应在劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议委员会提出书面申请，而这家广告公司于今年8月初已经和于某解除了劳动合同，办妥退工手续。于某却在10月中旬才申请仲裁，已超过了法定申诉期限。况且，解除劳动合同的经济补偿金在双方接触之日起即产生，无须用人单位明示，遂对于于某的诉请不予支持。
根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，关于申诉时效的规定内容如下：
（1）一般时效。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
（2）时效中断。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
《劳动人事争议仲裁办案规则》第十条规定：“在争议申请仲裁的时效期间内，有下列情形之一的，仲裁时效中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算：（一）一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的；（二）一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的；（三）对方当事人同意履行义务的。”
（3）时效中止。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
《劳动人事争议仲裁办案规则》第十一条规定：“因不可抗力，或者有无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定代理人未确定等其他正当理由，当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”
（4）特别时效。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。