北京市海淀区人民法院
民 事 裁 定 书
（2004）海民初字第16405号 原告伍和家，男，汉族，19xx年12月24日出生，中国政法大学继续教育学院在职研究生课程进修班2003级1班学员，北京市同昊林律师事务所律师，住北京市朝阳区建国门外郎家园16号5层516室。
委托代理人舒春秋，男，汉族，19xx年12月6日出生，北京市同昊林律师事务所律师助理，住北京市通州区天成桥甲D号。
被告中国政法大学，住所地北京市海淀区西土城路25号。
法定代表人徐显明，校长。 委托代理人刘卫，男，汉族，19xx年10月8日出生，中国政法大学继续教育学院在职研究生课程进修班2003级1班班主任，住该校宿舍。 原告伍和家诉被告中国政法大学（以下简称政法大学）著作权合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告伍和家、被告政法大学的委托代理人刘卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告伍和家诉称：我是政法大学在职硕士研究生班2003级1班学员。20xx年初，政法大学下属的继续教育学院下发通知，要求2003级研究生班学员提供一篇论文，学院委托出版社编辑成书，公开发行，提供的论文可作为硕士毕业论文。原告收到通知后，按要求交纳了论文出版的费用，政法大学出具了收据。20xx年2月15日我向政法大学交付了论文《海城豆奶案留下的法律思考》，政法大学将我的论文收入了学院电子信箱，并进行了电子排版。20xx年6 月，班主任刘卫给我打电话，认为论文很优秀，中国水利水电出版社的责任编辑
已审核通过。但在出版前，该出版社总编认为出版这篇文章风险很大，可能导致出版社受到处罚，要求去掉这篇论文。政法大学要求我另报一篇论文或另写一篇其他方面的论文，该书出版日期可后推几天，被我拒绝。后出版社强行将我的论文从《蛹思——来自中国政法大学的法学报告》一书中除去，并于20xx年7月中旬出版发行。同年7月中旬，政法大学将我的论文公开发表在该校网络学堂 （http://www.cupl/－wlxt.com）上。政法大学的行为侵犯了我的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、政法大学继续履行出版合同，将《海
城豆奶案留下的法律思考》编入中国水利水电出版社出版的《蛹思——来自中国政法大学的法学报告》一书中；2、政法大学就单方违约，剥夺我作品发表权的行为赔礼道歉；3、政法大学承担证据保全费1000元及诉讼费。
被告政法大学辩称，双方不存在出版合同关系，通知并非我校所发，上面没有我校以及我校继续教育学院的署名或盖章。收据也不是我校开具的，上面的收款人刘某（刘蔚）虽是我校工作人员，但同时也是该班学员，收取的款项也未归入我校，而是
由班级进行管理。发表著作是出版单位与著作权人之间的事情，我校作为教育单位无此义务，编撰发表论文是学员们自发的行为，该班班主任刘卫只是帮助学员，而非履行职务行为，被告将我校作为被告，起诉主体错误。另外，我校也没有剥夺原告发表权的行为，无人承诺一定发表原告的论文。原告文章未能出版的原因是该文的体例是案例分析，与论文集的文体不符，且涉及二审尚未审结的案件，其目的是为了影响二审案件审理，违背了学术研究的目的。统稿人为了更好地发表原告的文章，让原告进行修改，但原告至今未进行修改。
故原告的起诉主体错误，实体错误，请求驳回原告的诉讼请求。
本院认为，原告伍和家将政法大学作为本案被告起诉，主体错误，理由如下：
一、原告伍和家提供的证据不足以证明合同的对方当事人是政法大学。虽然《关于集体编纂<学术论文>的通知》上载明汇款地址是政法大学研究生院办公室227室，收件人刘蔚是政法大学的教师，但该通知上没有政法大学的署名或盖章，也没有政法大学继续教育学院的署名或盖章，刘蔚又具有同时是该班学员的双重身
份，故仅仅凭借通知上的地址、邮编和收件人不能证明组织集体编纂学术论文集的行为是政法大学所为。通知上“应部分同学的要求，决定组织班上同学集体编纂出版一本《学术论文集》”、“本次活动由同学自愿参加，不参加者不影响学业或其他任何与学习有关之事宜”等内容表明该活动的组织者并非政法大学，而是在该研究生班部分学员的要求下，班主任刘卫出面组织的班级活动。原告还提交了一份收据作为主体方面的证据，但上面载明的收款人刘蔚虽是政法大学的教师，同时也是该研究生进修班的学员，该笔款项也没有交给政
法大学，而是本班自行管理用于出版书籍的开支，可见收款的主体不是政法大学，刘蔚收取款项是基于班级学员同意委托管理的行为，而非履行校方赋予的职责的行为。
二、组织编写论文集不属于学校以及班主任的职责范围，班主任刘卫的行为不属于职务行为。考虑目前高等教育界对学术活动的组织情况，就大学而言，其职责范围不包括组织学生写作并保证为其发表论文，相反，发表论文属于学生个人的学术行为，是学校对学生的要求，而不是学校的职责，这从学校要求同等学力申请硕
士学位必须先有法学理论文章发表的硬性要求中可以看出。而判断班主任的行为是否是职务行为，是以学校的职责或命令为前提，并考虑实施行为时的名义、目的、行为方式等综合判断的。为学生出版论文集，不属于学校的职责，因而也不属于班主任的工作职责范围。本案中，刘卫具有双重身份，一种是班主任的身份，另一种身份是应学生的要求，在工作之余个人自愿为学生出书担当统稿人，这种身份和权利义务是由学员赋予的，而不是学校授权或指定的，其行为的名义、目的、方式等表明该行为的性质应属于教师个人对学生自发组织
的班级活动的参与、帮忙，不属于履行学校、班主任教学职责范围内的职务行为，与学校无关，不应由学校承担相关的责任。《蛹思——来自中国政法大学的法学报告》一书虽冠以“来自中国政法大学”之名，但这只是因为该论文集中的文章都是政法大学的学生写的，而非因为组织编写该书的主体是政法大学，且从该书前言的内容分析，可以印证刘卫关于该书是应该班同学要求，由其进行一些统稿、联系出版等方面工作的说法。原告提供的《公证书》中《咱们班的论文集——<蛹思>出茧了！！！》的标题也可佐证被告的说法。
三、在网络上发表原告作品的行为人是刘卫，而不是政法大学。对于点睛网络学堂
（）上登载伍和家《海城豆奶案留下的法律思考》一文一事，因点睛网络学堂训练基地－学生论文栏目是政法大学的学员自由交流和发表意见的场所，只要经过注册，人人都可以在上面自由发表帖子，故发表帖子的行为人是各具体上传帖子的人，而不是政法大学，其行为产生的后果应由各具体的行为人承担，而非由政法大学承担。班主任刘卫考虑到伍和家的文章无法在《蛹思》一书中发表而将其上传
于点睛网络学堂中，其对该行为应承担相应的责任，政法大学并非该行为的主体，不应承担责任。
综上所述，原告伍和家未提供充分有效的证据证明政法大学是与自己签订发表论文合同的一方当事人以及在网上发表自己论文的行为人，其起诉政法大学属于起诉主体错误，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
驳回原告伍和家对被告中国政法大学的起诉。
案件受理费五十元（原告已预交），由其自行负担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费五十元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 宋鱼水 代理审判员 李 颖 人民陪审员 杜秀荣 二OO四年十月二十日
本件与原本核对无异
书 记 员 杨德嘉
第二篇：上诉人李文学与被上诉人孙银保及原审第三人宁广业、徐广军合伙协议纠纷一案二审民事裁定书
上诉人李文学与被上诉人孙银保及原审第三人宁广业、徐广
军合伙协议纠纷一案二审民事裁定书
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（20xx）平民二终字第328号
民事裁定书
上诉人（原审被告）李文学，男。
委托代理人郭文红，男，河南通海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙银保，男。
委托代理人孙震生，男，19xx年x月x日出生。
原审第三人宁广业，男，19xx年x月x日出生。
原审第三人徐广军，女，农历19xx年x月x日出生。
上诉人李文学因与被上诉人孙银保及原审第三人宁广业、徐广军合伙协议纠纷一案，不服叶县人民法院（20xx）叶民二初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭在对本案审理过程中，双方当事人申请庭外协商调解，但至今协商调解不成，本院进行调解亦调解不成，现已审理了本案。
原审查明，20xx年x月原、被告及第三人口头协商合伙承包原许昌公路工程总公司时南线S241-5合同段部分工程。原告为负责人，被告为出纳，第三人徐广军为会计，宁广业负责工程协调，20xx年x月x日由原告作为代表与对方签订合同一份，在施工过程中四合伙人分别投入部分资金，其中原告25326元，被告11900元，第三人宁广业33287元，徐广军4900元，合计75413元。工程结束后共领取工程款440000元，20xx年x月x日四合伙人委托徐聚、徐国忠、孙震生、赵东臣对合伙帐目予以清算。经清算，原告经手领取工程款44696元(其中从许昌取回50000元，给付徐广军9500元，从李文学处领出4196
元)，支出15990元，余额为28706元。被告经手领取工程款337604元(其中从许昌取回323000元，从宁广业处取款18800元给付原告4196元)，支出24056l元，余额为97133元。宁广业经手领取工程款48200元(其中从许昌取回67000元，给付李文学18800元)，支出3010元，余额为45190元。徐广军领取工程款9500元(从原告处支取)，无支出，余额为9500元，总计支出25956l元，余额合计180439元。现合伙债务为28500元，其中欠使用原告三轮车款13500元，欠付岭料款8000元，孙振英医疗费7000元，被告卖出合伙购买的搅拌机1台，得款6000元。综上所述，工程款余额减去合伙人投资及债务，该工程利润为82526元。
原审认为，原、被告及第三人四人口头协商合伙承包工程已构成合伙法律关系。在工程结束合伙终止，应对合伙财产予以处理，经清算四合伙人分别均占有部分工程款余额。各自均投入部分资金，合伙现有部分内外债务，合伙时因无约定利润分配，对工程利润应平均分配。合伙个人投入资金应从工程款余额中退还各合伙人。合伙内部债务应一并清算，外部债务应从工程款余额中扣除予以清偿，合伙人各自应得工程利润加个人投入减去其所占有的工程款余额为所得款额或应退出款额。原告应得款额应加上合伙期间使用其三轮车租金共计30751.5元。被告应退还各合伙人资金共计55511.5元。原告请求被告给付合伙投资款，工程利润款，合伙期间使用其三轮车租金，理由正当应予支持，其请求较高部分及请求被告支付给合伙外部债务不予支持。被告辩称应驳回原告的诉讼请求的理由无证据佐证不能成立。第三人在本案中对其应得款项未提出主张，本案不作处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>问题的意见(试行)》第五十条、第五十五条的规定，判决：一、被告李文学给付原告孙银保合伙投资款25326元，工程利润款20631.5元，三轮车租金13500元，计59457.5元(含原告所
占用的工程款余额28706元)。于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回原告孙银保的其他诉讼请求。案件受理费1060元，由原告负担500元，被告负担560元。
上诉人李文学不服原审判决上诉称，上诉请求：上诉请求：1、依法撤销叶县人民法院（20xx）叶民二初字第27号民事判决；2、依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。其
一、我不是出纳，被上诉人孙银保、第三人宁广业二人领款支款，行使有出纳的职能，原审认定我是出纳无证据。其二、被上诉人孙银保经手领款373000元，而不是44696元，原审认定被上诉人领取工程款44696元及支出15990元没有证据证实，余额28706元更无证据证实。我曾起诉过孙银保，他在答辩中承认他从宁广业手中支过春节钱1000元，徐广军支过春节钱3000元，如此以来，孙银保手中又多了1000元工程款，徐广军多了3000元，而不是原审认定的孙银保领工程款44696元，徐广军的不是9500元，而是12500元。其三、我没有从宁广业处取款18800元。第三人宁广业领取工程款67000元，支付给王广业看场费600元，支付给李小五看场费1100元，支付丽亚饭钱500元，支付李套拉料钱1700元，支付李文军工钱5400元，支付冯晓宽拉料钱9500元，合计18800元，用于偿付合伙债务。这在原来孙银保答辩状中写明知道这18800元的去向。其提供的清单上也显示用于还债务，至于孙银保声称我重支该债务，毫无证据证明。原审不顾客观事实，硬认定18800元作为我领取工程款的余额进行核算，肯定是错误的。其四、被上诉人孙银保提供的账单上写明经我手支出320xx0元，而原审却无根无据的认定我支出240561元，原审又认定总支出为259561元，更无证据证明。其五、原审认定合伙债务28500元，包括被上诉人的三轮车款13500元、欠付岭料款，没有任何证据证明。我们合伙人没有用孙银保的三轮车，任何人也没有说过用一天为50元，孙银保也没提供任何证据证明。原审如此认定事实显然是错误的。我提供的4号证据，四个合伙人都有签字，孙银保无异议，上面清楚
地记载了外欠工程款的情况，而原审却不予认定。其六、没有任何证据证明我卖搅拌机6000元，而原审却凭空认定我卖搅拌机得款6000元。其七、被上诉人提供的账单上称合伙利润为70320元。而原审判决无根无据地认定为82526元。其八、原审判决在本院认为部分称“被告应退还各合伙人资金计55511.5元”更无证据证明，不知原审是怎么得来的数字。由于原审判决再无证据证明的情况下，糊里糊涂地认定这么多奇怪的数字，该认定数据不予认定，从而导致本案事实不清，判决错误。二、原审法院适用法律错误。其一、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，一方当事人提供的证据，另一方当事人认可或提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，我提供的3、4号证据孙银保无异议，而原审判决为了偏袒孙银保而故意否定这两份证据的效力。我的第3号证据是第三人徐广军与孙银保立案前书写的证明。该证据证明20xx年x月分以前，从许昌领回的工程款中短款30000元，四个合伙人每人应分7500元，徐广军向持有人孙银保追讨，孙银保偿付给徐广军7500元，下余22500元在孙银保手中，这么重要的事实，原审却不予认定。我的第4号证据是我们四个合伙人于20xx年x月x日共同算账签名的清单。上面显示截止这个时间，宁广业投资有8000元未收回，孙银保有20xx6元，我有7400元未收回，徐广军有1900元未收回及外欠工程款等。遗憾的是原审在孙银保无异议的情况下也没有采信。其二、被上诉人孙银保伙同其代理人孙震生伪造了一份算账清单，最明显的地方是该清单第3页，20xx年x月孙银保接受工程款50000元，居然出现在20xx年x月x日的算账清单中，况且其书写的50000元支出中的给丁青山、丁利民、王文定工伤赔偿金9000元就是瞎编的费用，其计算的余额就不符合。原审为偏袒孙银保而竟然予以采信。其三、孙银保已向法院提出申请，对合伙帐务进行合法清算，委托有资质的单位进行，但在规定时间内孙银保不预交鉴定费用，通知退回申请及委托。根据谁主张谁举证，谁申请谁预交缴费用的原则，孙银保不敢鉴定，说明他心里发虚。其提供的帐单是假的，
依照法律规定，法院不该采信其帐单。然而，原审却违背法律原则，进行认定，导致判决错误。总之，原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，请求二审依法改判。
被上诉人孙银保及原审第三人宁广业、徐广军同意原审判决。
本院认为，本案李文学对孙银保认可的孙银保、宁广业、徐广军签名的算帐情况，不予认可；而孙银保对李文学认可的李文学、宁广业、徐广军签名的部分款项领取及支出情况，不予认可；原审中孙银保申请对合伙期间的帐目进行鉴定，因孙银保未在规定时间内交纳鉴定费，而未进行鉴定。因此，本案孙银保、李文学、宁广业、徐广军合伙期间的款项领取及支出情况尚无法确定，应对孙银保、李文学、宁广业、徐广军合伙期间的帐目彻底清算后，再依法重新作出判决。综上，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销叶县人民法院（20xx）叶民二初字第27号民事判决；
二、发回叶县人民法院重新审理。
审 判 长 陈亚超
审 判 员 楚军荣
审 判 员 张小青
二○○九年x月二十六日
书 记 员 宋东晓