关于《消费者权益保护法》贯彻实施情况的调研报告

一、贯彻落实《消费者权益保护法》总体情况

近年来，市政府及市工商局、市消费者协会等有关单位和部门认真贯彻落实《消费者权益保护法》，在提高消费者维权意识、完善社会维权机制、解决消费权益纠纷、加强市场监管、打击侵害消费者权益违法行为等方面做了大量工作，取得了显著成绩。

(一)多形式开展宣传教育,不断提高全社会消费维权意识。《消费者权益保护法》自19xx年颁布以来，我市各级政府及工商等有关部门和消费者协会十分重视该法的宣传工作，通过宣传不断提高全社会的消费维权意识。一是在一年一度的“3.15消费者权益保护日”开展大型宣传咨询活动，通过现场咨询、发放宣传资料、开展知识竞赛、制作展板等形式开展法律宣传、普及消费维权知识；二是建立了“三网一车一期刊”新型教育宣传平台，拓宽了教育宣传的渠道；三是组织开展“三送五进”活动，把法规、服务和消费知识送进农村、企业、军营、学校和社区，全方位宣传消法和消费知识；四是依托电台、电视台、报纸等新闻媒体，定期开设专栏、专版、专题，发布消费警示，不定期公开投诉举报案例，对严重侵害消费者权益的行为，通过新闻媒体予以披露，通过类似活动，在全市营造了依法维权的良好氛围。

(二)加强市场监管,构建良好的消费环境。近年来，各职能部门积极履行部门职能，注重把好源头关，不断加强消费市场的监

管。工商部门以节假日为重点时段，抓住食品、日用品等重点商品，扎实开展消费市场专项整治，严厉打击和查处制售假冒伪劣商品的违法行为，同时针对消费者投诉反映集中的商品加强商品质量监测，加强长效管理，积极开展“放心消费”创建工作，并注重发挥行业协会的自我管理作用，不断规范经营者的的经营行为，努力为消费者构建良好的消费环境。质监部门以质量管理为核心，围绕食品和消费品的生产加工开展专项整治，严厉打击生产假冒伪劣产品和有毒有害食品的违法行为；以查处集贸市场的“鬼称”和水、电、油、气等公用事业单位计量问题为重点，开展“关注民生，计量惠民”专项整治行动；以化肥、农机、农膜等产品为重点，开展“农资打假下乡”活动。物价部门以价格管理为中心，全面规范明码标价，严厉打击价格欺诈行为，整顿规范市场价格秩序，促进市场公平竞争。供销合作总社抓住农资流通这个环节，大力发展农资连锁经营，以现代流通业态改善农村市场消费环境；大力实施“放心肥药”工程，以公开承诺净化农资市场流通秩序；大力建设乡村为农综合服务社，为农村消费者提供便民利民综合服务。食品药品监管、卫生、农林、旅游、房管等相关部门也根据本部门职能积极加强市场监管，努力打造让全市人民放心消费的市场环境。从这次执法调研的情况看，我市目前消费市场秩序总体良好，这些年没有发生大规模的侵害消费者权益的现象。

（三）认真受理消费者投诉，维护消费者合法权益。工商、

消费者协会和其他职能部门都把受理消费者投诉，为消费者排忧解难作为一项重要工作来抓。市工商局和消费者协会通过12315举报平台每年平均接受消费者投诉、咨询、举报30000多件，办结率达99.8%，基本做到了事事有回音，件件有着落，积极妥善处理了一批疑难复杂投诉，维护了消费者的合法权益。市工商部门和消费者协会以12315平台为载体，以12315联络站为基础，建立了12315快速反应机制，为消费者提供方便快捷的服务，同时建立了快速反应通讯联络平台和节假日食品安全应急值班制度，及时预防和控制食品安全突发事件；在对投诉案件违法行为的查处中，市工商部门对被诉经营场所实行全面巡查，坚持“六查六看”标准，并制定了“四不准”工作原则，严惩侵害消费者权益的行为。

(四)创新监管机制，建立健全消费维权网络。近年来，工商部门大力推进“一会两站”建设，基本形成了覆盖城乡、上下联动、方便快捷的投诉维权网络，使12315真正成为倾听民声、畅通民意的平台。目前，我市已建立了三级联动的12315申诉举报受理中心，在全部45个乡镇、街道办事处建立了消费者协会分会，在55%的的社区和57%的行政村建立了维权投诉站，在一批消费集中场所建立了消费维权监督站，初步形成了覆盖全市的申投诉举报网络；建立“环太湖四地市维权投诉协作网”，实现了异地消费，本地投诉。消费者协会还在司法部门的协助下在各级消费者协会成立了调解委员会，与法院建立了“诉讼调解双向对接”机制，使

消费调解工作与法院的诉讼程序对接，进一步完善了消费维权的机制。另外，质监部门建立了12365打假举报投诉中心，物价部门建立了12358价格举报中心，消费维权的网络日趋完善。

二、存在的主要困难和问题

虽然我市在贯彻执行《消费者权益保护法》方面取得了明显成效，但也还存在以下一些困难和问题：

（一）全社会的消费者权益保护意识和维权能力还有待提高。消费者权益保护法律、法规宣传的经常性、广泛性和深入性还不够。少数经营者法律意识仍然比较薄弱，不能做到依法经营、诚信经营，有的则在利益驱使下，采取欺诈、不平等交易方式等侵害消费者的合法权益。广大消费者的权益保护意识虽然不断增强，但部分消费者主要是农村地区的消费者仍然缺乏自我权益保护意识，对“三无”产品的购买不加辨别或辨别能力较弱，证据保护意识薄弱，举证能力较差；城区消费者的证据意识相对较强，但在如何保护证据、如何举证的问题上存在一些模糊认识，不能很好维权。此外，个别地方对消费维权工作和产品质量问题还不是足够重视。

（二）市场交易出现了许多新情况、新问题，侵害消费者合法权益的现象还时有发生。随着市场经济的发展，市场交易出现了新情况、新问题，消费维权的复杂性增加，侵害消费者权益的现象还时有发生，如商品房质量不合格、面积缩水、公摊面积过大，保健食品冒充药品，网络购物纠纷等等。在传统商品领域，

食品安全问题仍是一个比较突出的问题，尤其是农村食品小作坊点多面广，监管难度大，食品卫生和安全状况仍不容乐观。据相关部门介绍，食品安全、农资、商品房质量、手机质量、电信服务、虚假医疗广告等已成为广大消费者投诉的热点问题。一些传统领域侵害消费者权益的问题尚未根治，新的消费纠纷层出不穷，消费维权面临的形势更加复杂。

（三）消费维权和市场监管涉及较多部门，部门联动和协调配合还需加强。在这次执法调研中，不少涉及消费者权益保护工作的部门都集中反映，政府相关职能部门在消费维权和市场监管工作中整体联动和协调配合尚不够，资源未能很好共享，在日常监管和开展市场整治活动中，力量分散，各自为战，不能形成工作的合力；各相关职能部门的监管职能尚不够理顺，使得各部门在执法中存在责权不对称和职能交叉等现象，如在食品安全方面就存在着典型的多头管理、重复管理的问题。这些问题的存在在一定程度上影响了市场监管的效率和消费者权益保护工作的开展。

（四）消费维权的保障措施与实际需要不完全适应。在人员保障方面，人员配备与面广量大的维权工作不相适应，基层消费者协会工作人员多为兼职，不能适应工作需要；一些部门的执法监管力量配备也不能完全满足工作需要。在经费保障方面，一些部门的执法装备配置相对落后，不能满足工作需要；个别部门和单位的工作经费不足，也影响了执法和维权工作的开展。另外，

在消费维权工作中还存在商品质量检测、鉴定难问题，检测技术、检查设备与检查手段相对落后，缺乏权威、专业的产品质量检测、鉴定机构，许多检测需送到上级相关部门，检测、鉴定费用较高，有的检测费用远远大于商品本身价值，无形中增大消费维权成本，加之消费维权的司法救助不完善，一部分消费者为此不愿、不敢投诉。

（五）消费者权益保护法律、法规不够完善。消费者权益保护法的规定已经滞后于经济社会的发展，主要表现在：一是保护范围不全面，当前的投诉热点，如医疗服务、商品房、汽车、网络购物等在《消费者权益保护法》中找不到法律依据；二是保护对象不明确，对消费者的范畴界定不明确，非直接购买商品的第三人是否属于保护范围没有明确规定；三是法律条款不适应，如关于农资“假一赔二”的规定不适合，关于发布虚假广告的广告经营者的法律责任不明确，对发生消费纠纷时的举证责任和检测费用负担问题没有明确规定，对行政机关进行行政裁决的手段和强制措施规定不明确、不具体，等等。

三、意见和建议

（一）继续加强消费者权益保护的宣传和教育。通过各种形式，深入开展《消费者权益保护法》和相关法律、法规的宣传，使《消费者权益保护法》的社会认知程度更高，覆盖面更广。坚持利用3?15消费者权益保护日开展大型宣传咨询活动，在宣传的广度和深度上不断有所突破，大力开展消费维权进社区、进农

村等系列活动；要把《消费者权益保护法》纳入每年的法制宣传日、宣传月活动，并作为“五﹒五”普法的重要内容；要充分发挥新闻媒体的舆论宣传和监督作用，对侵害消费者权益的典型案例进行公开曝光，努力提高广大消费者的消费维权意识和维权能力；要实行举报有奖制度，发动社会组织和广大消费者积极参与市场监督；要大力宣传正面典型，增强经营者的法律意识，督促经营者诚实守信、依法经营。

（二）要进一步加大市场监管的力度。一是加大对虚假广告的治理力度，相关部门要严格依据《消法》和《广告法》等法律法规，对广告内容进行严格审查,并对所审查的广告实行跟踪监督,特别是要落实专人对药品广告实行监测。二是要严格执行市场准入制度，努力从源头把好关，严禁假冒伪劣商品流入市场。三是要加大执法和处罚的力度，对于不依法经营、扰乱市场秩序和生产销售假冒伪劣商品的行为加大打击和处罚的力度。四是严格目标责任制，明确目标，加强考核，特别是要加强食品安全工作的考核，强化各级、各部门的工作责任。五是持续开展“平安消费”创建，积极发挥行业协会作用，加强行业自律。

（三）加强部门协调与配合。要理顺、明确各个执法部门职能，明确不同领域的执法主体以及各个执法主体各自职责、范围,避免职能重叠和交叉，形成分工明确、制度完善、权责统一的管理体系；要健全协调机构，建立和完善长效的消费维权和市场监管协调机制，加强工商和质监、物价、食品药品监管、公安等相

关职能部门的工作沟通和协调，重点工作要实行横向联合、纵向联动，增强工作的合力；要推进资源共享，各个部门不能各搞一套，实行信息互通、资源共享，整合执法力量，共同把消费者权宜保护工作落到实处。

（四）要加强对执法和维权工作的保障。地方各级政府要重视加强消费者协会的人员和经费的保障，各职能部门要积极向上争取编制，加强执法队伍建设；要进一步加大对市场监管和检测设备的投入，不断改善检测条件，提高检测、鉴定和监管水平；要继续加强消费维权网络建设，依托现有的资源、队伍和条件，进一步完善、拓展维权网络体系；要建立消费维权救助制度，把消费维权救助纳入全市社会救助和援助体系，解决部分消费者打不起维权官司、维不起权的问题。

另外，对于《消费者权益保护法》自身存在不完善、不适应的问题，财经工委将根据这次调研反映的情况进行梳理后以书面的形式向省人大常委会法工委和省人大财经委进行反映。

第二篇：最新消费者权益保护法

一、前言

自中国《消费者权益保护法》（以下简称“消费者保护法”）于19xx年10月颁布以来，有关消费者保护的诉讼和非诉案件急剧增加。据报道，19xx年，全国各级工商行政管理部门受理的消费者投诉案件总计达425，008件，是10年前的75倍。[1] 这些投诉涉及到质量、价格、虚假广告、假冒商品、计量和欺诈骗销等问题。其中，欺诈骗销案件上升幅度最大，为上一年的137.9%。[2] 在这类案件中经常适用的就是消费者保护法中最引人注目的条款——第49条，其条文如下：

经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

正是这一规定在近几年里大大地激励了被称作“打假运动”的反欺诈斗争。适用这一规定的案件大量出现。在街头巷尾、新闻媒体、法院、大学课堂和政府机关，这些案件成了人们议论纷纷甚至争论不休的对象。消费者保护法第49条已经成为中国消费者保护领域的一个热点。

当然，这仅仅是开始。要使消费者保护法第49条得到更有效地运用并促进消费者保护立法进一步发展，有一些法律问题需要加以澄清。为此，与澳大利益的经验尤其是与澳大利亚《商业法》（Trade Practices Act）第52条进行比较，是值得尝试的。[3] 澳大利亚《商业法》第52条的条文如下：

第52条 （1）企业不得在贸易或经营中实施误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为。

（2）本节以下条文中的任何语句，均不得被推断地视作对前款之一般性规定的限制。

本文以下将首先介绍几个与消费者保护法第49条有关的案例，然后提出若干法律问题，采用比较的方法加以分析，最后在结语中提出一些评论意见。

二、消费者保护法第49条的有关案例

1．王海打假案

19xx年春天，山东某厂的年轻业务员王海来北京出差，他偶然买到一本介绍消费者权益保护法的书。他为消费者保护法第49条所吸引。为了验证这一规定的可行性，他来到隆福大厦，见到一种标明“日本制造”，单价85元的“索尼”耳机。他怀疑这是假货，便买了一副，找到索尼公司驻京办事处。经证实为假货后，他返回隆福大厦，又买了10副相同的耳机，然后要求商场依照消费者保护法第49条的规定予以加倍赔偿。商场同意退回第一副耳机并赔偿200元，但拒绝对后10副给与任何赔偿，理由是，他是“知假买假”，“钻法律的空子”。王还感到愤怒。他相信自己的目的不是赚钱而是维护消费者的利益，因而决心继续战斗。

同年秋天，王海再度来到北京。他光顾了多家商店，购买了他认为是假货的商品，经证实后便向商家要求加倍赔偿。多数商店满足了他的要求，但也有少数加以拒绝。

王海的举动被新闻媒介披露后，在全国范围内引起反响。他被多数普通百姓甚至被许多经营者当作英雄加以赞誉，同时也使制假售假者感到震惊。19xx年12月，中国消费者基金会向他颁发了奖金。

与此同时，王海的做法成了法学界争论的话题。有些官员和学者对此持批评意见。例如，国内贸易部的一位官员认为，以获利为目的购买假货再要求加倍赔偿的人不是现行立法范围内的真正“消费者”，因此“知假买假”的不能得到赔偿。在他的心目中买了东西并加以使用才是消费者，买了东西不用则不是消费者。[4] 也有一些学者认为，“知假买假”的行为是不道德的，由此获得的利益属于不当得利。

[5]

相反地，有许多法律工作者和学者支持王海的举动。他们指出，“消费者”一词是相对于“经营者”而言，任何与经营者进行交易的人，除了本身也是经营者的外，都应当被看作是消费者。他们认为，“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的，因为它有助于打击假冒产品，因而有利于民众和社会。还有人认为，不能把索赔者的所得说成是不当得利，因为这种索赔是以法律的规定为根据的，况且，索取赔偿还要耗费大量时间、劳务和费用。[6]

19xx年初，王海转战中国南方，在许多大商场买假索赔。但是，商家白眼相向，地方政府漠然处之，使他不得不无功而返。其中的教训，正如一些法律工作者总

结的，在于没有运用法律诉讼的武器；仅仅借助于新闻媒体和舆论的压力是不够的。

19xx年11月，王海在天津的一家法院成了胜利者。他紧随何山诉乐万达商行案（详见下文）之后，状告伊势丹有限公司销售电话有欺诈行为。结果，他依据消费者权益保护法第49条获得了加倍赔偿。[7]

2．耿某诉南京中央商场案

19xx年春天，当王海在南京屡屡受挫的时候，一位姓耿的消费者在南京的某一法院也经历了相同的命运。1月4日，耿某在南京中央商场买了三套被标明为“羊绒衫”的“圣柏”牌保暖衬衫。在商场出具的#5@p上，写明了货品为“羊绒衬衫”，而事实上该货品的羊绒含量不到2%。第二天，耿某以衬衫不是羊绒，商场有欺诈行为为由，要求商场依照消费者保护法第49条支付双倍赔偿。遭到拒绝后，他向法院提起诉讼。法院驳回了他的诉讼请求。法院认为，原告于1月4日在被告处购买之前，曾在另一家商场购买了同样的衬衫并获得了赔偿，故具有一定的商品知识。法院这样判决的另一个理由是，把含有2%羊绒的衬衫标作“羊绒衬衫”并无不当，被告并未构成欺诈行为。

一位青年学者，南京大学法学院讲师李友根，写了一篇论文对耿某诉南京中央商场案进行了评析。[8] 他提出了据认为在本案中十分重要的三个问题：第一，知假买假者是否属于消费者，是否有权获得消费者保护法的补救？第二，被告推销该商品的这种方式是否能够被认定为欺诈行为？第三，在原告得知实情的情况下，被告的这种方式是否仍然能够被认定为欺诈行为，因而能够适用消费者保护法关于加倍赔偿的规定？

李友根指出，在“知假买假者不为消费者”的判断中存在着一个悖论。如果知假买假者不是消费者，他就没有资格依据消费者保护法请求退货，那么他就只能使用它。而这样一来，他又成了一个不折不扣的消费者。

李友根认为，认定欺诈行为的标准之一就是法律的规定。消费者保护法第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”根据纺织部的有关规定，羊绒含量低于5%的不可称为羊绒制品。而另一个标准是普通消费者（而不是专家）的认知水平。据此他得出结论，由于在一般消费者看来羊绒含量仅2%的衬衫不能被称作“羊绒衬衫”，该商场构成了欺诈行为。

3．何山诉乐万达商行案 何山是全国人大法工委的官员，参加过消费者保护法的起草工作。19xx年4月，他在经营名人字画的乐万达商行购买了两幅画。这两幅画，一为独马，一为群马，是作为已去世的国画大师徐悲鸿先生的真迹出售的。一个月以后，何山以“怀疑有假，特诉请保护”为由在北京西城区法院提起诉讼。19xx年8月，法院作出判决，认定这两幅画为临摹仿制品，被告有欺诈行为，故责令被告按照消费者保护法第49条的规定向原告支付双倍赔偿。[9]

这个案件引起了广泛的注意，也引发了许多讨论。19xx年10月，第二次“制止欺诈行为、落实加倍赔偿座谈会”在北京召开。在会上，如何正确理解消费者保护法第49条的立法原意再次成为中心话题。北京市第一中级人民法院副院长宿迟在会上发表了自己的意见。他指出，对于消费者保护法第2条所说的“为生活消费需要”的含义不应作狭义的限制性解释，“消费者”一语按其原意不过是指生产者、经营者以外的人。[10] 他主张，凡是到商店购物的顾客，都应被视作是消费者；至于购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。[11] 北京市海淀区人民法院民事审判庭庭长张家广根据他所在法院的审判实践得出了同样的结论。他认为，只要商品经营者有欺诈行为，就应当适用消费者保护法第49条，而消费者的购物动机则在所不论。[12]

宿迟先生对“欺诈行为必须是故意行为”的观点作出了回应。他指出，商家对其所经营的商品，在进货时有认真审查的义务，未尽此义务者在主观上至少属于放任态度，应被认定为故意。[13]

在何山诉乐万达商行案以后，许多以此为样板的案件诉至法院。但是并非所有的原告都得到了满意的结果。下一个案件便是一例。

4．薛萍诉北京燕莎友谊商城案

19xx年3月，薛萍在燕莎友谊商城购买了3尊秦始皇兵马俑。几天之后，她得知该兵马俑为仿制品，遂与商城进行交涉，要求按售价的一倍赔偿。遭到拒绝后，她以该商品没有任何足以表明其为仿制品的标示为由，向北京市朝阳区人民法院提起了诉讼。商城提出反诉，称原告在购买这些秦俑时已明知其为仿制品，其购买的目的是要获取双倍赔偿，因而构成欺诈行为。法院认为，原告本应知道她购买的这批货物不可能是真品，因为秦始皇兵马俑是国家禁止市场交易的珍贵文物。也就是说，正常的消费者在卖主既没有说明真相但也没有称其为真品的情况下，都应该意识到该货物是仿制品。另一方面，法院也认为，被告本应通过明示该秦俑为仿制品而对商品性质作出严谨、明确地表述，从而使任何人都不致发生

误解。最后，法院判决被告给予退货，驳回原告的其他诉讼请求，诉讼费用双方各负担一半。[14]

三、消费者保护法第49条的法律分析

由以上案例可以看出，消费者保护法第49条的规定在一些主要方面至今尚无定论。人们已经发表的许多各不相同的见解当然很有价值，但大多数局限于对法律条文的解释。况且，我们应当意识到，我们所要作的并不仅仅是解释法律，而且是改革和发展法律。

就消费者保护法第49条而言，我要指出的是，在围绕以上案件所进行的讨论中，有一个重要的东西被忽略了，这就是该条文的性质，这本应成为论证推理的出发点。

1．性质和目的

在中国，人们已经公认消费者保护法第49条在性质上属于惩罚性赔偿规定，而且，它是中国第一个适用惩罚性赔偿的立法例。[15] 众所周知，在大陆法系，惩罚性赔偿从未被承认为民事责任的一种形式。我国的《民法通则》追随了这一传统，因而在该法中见不到惩罚性赔偿的规定。据认为，原则上，“民事责任以恢复被侵害的民事权利为目的”，因此，“民事责任的形式大多不具有惩罚性”。[16] 但是，有些民法学者坚持认为民事责任具有双重功能：一方面，通过制裁，遏制不法行为；另一方面，通过补偿，对受损害的权利加以补救。[17] 这一观点为承认惩罚性赔偿留下了余地。 这里要提到另一个因素是当今中国在“借鉴外国经验”中对各大法系的兼收并蓄态度。我们毫不犹豫地采用惩罚性赔偿制度，因为它符合我们社会的需要，而不管它是否与大陆法系的概念体系相一致。而且，我们是按照我国的社会条件来采用这一制度的，因此，我国现行法上的惩罚性赔偿与普通法系的惩罚性赔偿也有一定程度的差异。

在普通法体系中，“惩罚性”赔偿指的是为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿金。这通常是法院在某些情况下（例如欺诈）于补偿性赔偿金之外适用的。“它不仅宣示了法院对被告行为的不认许，而且意在制止他重犯这种行为，并且有可能进一步地制止其他人效法这种行为。”[18] 科处惩罚性赔偿金的主要目的就在于“惩罚和制止”不法行为人。[19]

但是，在中国，消费者保护法第49条还有一个目的，那就是（除惩罚和制止外）鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争。[20] 根据中外消费者保护运动的经验，这种鼓励对于惩罚和制止的目的来说是十分重要的。我们知道，在现代市场中，销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散。首先，由于这种行为发生的高频率，销售假货或者欺诈的提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯，而且是对全体消费者的共同利益的侵犯。在中国，消费者权利实质上是一种社会权利，而不是单纯的私人权利。所以，消费者保护法上的欺诈行为是一种特殊侵权行为；对这种行为，法律应采取特殊手段来加以治理。 其次，由于这种行为的分散性，便存在一个“责任机率”问题。也就是说，在实践中，有大量的消费者基于种种原因而放弃了他们的请求权，这样，行为人因其不法行为而支付的成本便大大低于他们由此获得的利润，实施这种侵权行为便成为一种有利可图的勾当。惩罚性赔偿的规定可以提高行使请求权的案件数量和单个案件的赔偿数额，使“责任机率”上升，从而使不法行为人感到无利可图甚至反受其害。这样，就可以减少这种行为的发生。 立法上采用惩罚性赔偿所考虑的另一个因素就是请求人的成本。在法律实践中，受害的消费者所获得的补偿性赔偿金往往低于他们的实际损失。有一些成本，如为进行追索所付出的费用和时间、耗费的精力以及蒙受的焦虑等等，也很难通过司法程序获得补偿。这就是许多消费者不愿认真对待其权利的一个原因。惩罚性赔偿可望为请求人提供较充分的补偿。即使有人获得高于其实际损失的赔偿，这也不能说是不公平。这种收入可以被视作对他的打假行动的奖励，因为这种行动不仅对他自己有利而且对公众有利。这可以看作是“令售假者资助打假”的政策。 从表面上看，澳大利亚商业法第52条有很大的不同。正如福克斯（Fox）法官所指出的：“它并非旨在创建责任；更确切地说，它是要建立一种行为规范，凡不遵守此规范者将承担本法的其他条文或者一般法律所规定的后果。”[21] 但是，同中国消费者保护法第49条一样，该条文在司法实践中也成为了一个引人注目的焦点，与之有关的的案件逐年上升。[22] 在笔者看来，该条文在实践中之所以行之有效是由于它的两个特点：第一，根据有关的解释，第52条是受侵权行为法的一般规则支持的。正如福克斯法官所说：“公认的概念，例如关于欺诈和出售假货的侵权行为的概念以及人们多年以来对它们作出的分析，可被证明是有助于依据第52条的案件的判决。”根据普通法，“在被告的行为是他为自己获取利益而故意为之，而这种利益可能大大超过他可能付给原告的赔偿的情况下”，法院有判令支付惩罚性赔偿的自由裁量权。[23] 第二，第52条中的行为规则具有广泛的适用范围。按照澳大利亚高等法院（High Court）的意见，“第52条没有一定的界限。”[24] “鉴于消费者保护构成第52条的核心，高等法院拒绝对该条文的适用范围划出明确的边界。”在这样的体制下，人们可以充分运用这一法律武器，因而对欺诈行为的有效的惩罚和制止是能够实现的。

2．适用范围

由上面的分析可以看出，消费者保护法第49条的适用范围显然不应当被限定为“购买并使用者”。购买者的动机并不是适用该条文时必须考虑的因素。无独有偶，澳大利亚商业法第52条也采取了类似的立场。据说，该条所关心的是企业对人们实施的行为，而他对这种的行为的唯一要求就是该交易必须具有贸易或商业的性质。[25] 至于与企业交易的人，探究他们是否为消费者是毫无意义的；事实上，在该条文中根本没有出现“消费者”的字样。

的确，正如在上述案例中一些法官和学者所指出的，我国消费者保护法第2条不可被解释为对第49条适用范围的限制。澳大利亚商业法第52条第2款似乎也包含了同样的意思。该款表明，商业法对于援引其他条文的语句对该条第1款进行随意解释的做法保持着戒备状态。

在耿某诉南京中央商场一案中，法院以原告“具有一定商品知识”为由驳回其诉讼请求。这是非常奇怪的。如果法律的目的是鼓励人们同假货作斗争，它当然不会排斥那些具有进行这种斗争所必要的商品知识的人。难道法律预期那些对商品一无所知的人有能力与售假者对簿公堂吗？这使笔者想起了英国法官在侵权行为法历史上有名的“蛋壳脑袋”案件中创立的一项规则：“加害人对受害人的认识，以其所见者为限（The tortfeasor must take his victim as he finds him）。”[26] 这意味着，不法行为人没有资格对他的受害人吹毛求疵。显然，一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当行为。

3．对行为的定义

消费者保护法第49条的关键词是“欺诈行为”。与此相类似，澳大利亚商业法第52条以“误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为”为核心，这一用语似乎经过了更为仔细和精确地推敲。现在让我们来讨论一下与“欺诈行为”的含义及其应用有关的一些问题，同时与澳大利亚商业法第52条的经验作一些比较。在中国国家工商行政管理局19xx年3月发布的《欺诈消费者行为处罚办法》（以下简称“处罚办法”）第2条中，“欺诈消费者行为”被定义为“经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取了虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”。这一定义在司法实践中常常被参照引用。这里有若干要点需要加以澄清。

（1）行为的检验方法

根据消费者保护法第49条和处罚办法的规定，对“欺诈行为”应当以客观的方法检验和认定，即根据商家在出售商品和提供服务时所采用的手段来加以判断。处罚办法第3条列举了一些典型的欺诈行为，其中包括：（1）销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的；（2）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；（3）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；（4）不以自己的真实名称和标记销售商品的；（5）采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；（6）利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的，等等。当然，还有销售假冒商品和失效、变质商品的行为，这些规定在该办法的第4条中。在实践中，所有这些行为都可以根据客观的事实（或者说，经营行为的外观）加以确定。

可以发现，澳大利亚法院在适用商业法第52条是也采用了客观检验法。法官们认为，“某一行为是否为误导或欺骗性是一个需要根据关于该行为及其关联事实与情况的证据来加以确定的事实问题。不论行为是否可能产生误解，只要所有的这些情况表明它包含或传达了错误的陈述，它就可以被归入第52条所称的误导。”[27]

（2）行为的结果

按照中国民法，从理论上讲，“欺诈行为”的概念有别于“因受欺诈而为的民事行为”。后者是指受害人的行为，而前者指不法行为人的行为；后者是由前者引起的。所以，在确定欺诈行为时，实际结果并不是必要条件。

虽然处罚办法第2条含有“使消费者合法权益受到损害”的字样，这并不意味着要求有实际的损失或损害发生。只要商家的行为按其性质足以使消费者产生误解并且足以给他们带来某种不利益，它就可以被认定为欺诈行为。

在澳大利亚，商业法第52条的规定更为直接地表达了这种观点。“可能使人误解或受骗”这一提法本身就表明，“没有必要证明争议中的行为实际地使人上当受骗或者发生误解”。[28]

(3)主观要素

按照中国民法的概念，欺诈行为包括两个要素，一个是客观要素，另一个是主观要素。客观要素是指某种作为或不作为，如虚假陈述，或者隐瞒实情。主观要素

是指实施这种作为或不作为时的故意。如果一个人知道他的陈述或隐瞒将会损及他人而立意为之，就构成故意。

就消费者保护法上的“欺诈行为”而论，主观要素是否为必要的问题是值得研究的。法学界有些人士认为，商家进货的疏忽大意应当被认定为故意。这种说法既不确切也无必要。根据消费者保护法的立法政策，第49条规定的欺诈行为的民事责任应当被理解为一种无过错责任（或者说严格责任）。这种责任可以由特别法规定，而消费者保护法就具有特别法的性质。[29] 所以被控售假者的主观状态是无需考虑的。

澳大利亚法学家在解释商业法第52条时持有同样的观点。正如R·米勒（Miller）教授指出的：“依照第52条，被告的内在意志是无关紧要的。需要关注的仅仅在于该行为是否有误导性或欺骗性或者可能使人误解或受骗。”“如果一家企业被控在陈述过去或现在的事实中违反了第52条，该企业的意志状态是没有意义的，除非该陈述包含了该企业的意志状态。是否违反第52条取决于该陈述是否在事实上包含或传达了虚假的含意，而不取决于该企业的意图或信念。”[30] 福克斯法官指出：“故意不是必要的要素。……这种侵权行为更为客观，但是，在这里适用假设的理智之人的概念并非十分正确。一个人看着观众，或者他们中的一部分，……问他们该行为是否具有误导或欺骗性，但要提出的问题并不单单是他们（或者他）已被误导。该行为是否为误导或欺骗性是一个由法院决定的问题。”[31]

4．请求人的主观状态

从某种意义上说，消费者保护案件可以被看作是个别经营者与全体消费者之间的案件。可以恰当地说，特定请求人的主观状态并不影响消费者保护法第49条的适用。影响其适用的不过是经营者行为的客观状态。也就是这样一个问题：该行为是否已使一般消费者产生误解？这一点是在经营者能够控制的范围之内。如果经营者的行为足以误导一般消费者，它就构成欺诈；即使特定请求人为“知假买假”仍是如此。反之，如果它不足以误导一般消费者，它就不构成欺诈，即使该请求人确实发生了误解也是如此。

这一观点已经为我国司法实践所采用，前面所述的薛萍诉北京燕莎友谊商城一案就是一例。从这一案件中可以归纳出来的处理方案是，如果经营者的行为不足以误导一般消费者，但是可能使个别人发生误解，就不能适用消费者保护法第49条。这时，可以适用《民法通则》第59条的规定。[32] 在这种情况下，根据《民法通则》第61条的规定，其法律后果之一就是各方当事人应当将其由该行为所取得的财产返还给对方。至于因该行为所致损失的承担，则取决于当事人的过错

和因果关系的状况。如果经营者有过错并且他的行为是损失发生的必要条件，即使它不是请求人发生误解的充分条件，他也应当支付补偿性赔偿；反之，则应由请求人承担自己的损失。如果双方都有过错，他们就应按照其责任比例分担损失。 澳大利亚的经验可以为上述观点提供支持。米勒教授在一些判例的基础上总结说：“一个陈述，如果被任何正常的人在听了之后都不会当真，而某个愚蠢之人竟受其误导，对此应如何处理？一方面，对违反第52条的检验方法是客观的，普通法上的?理智之人?检验法显然并不适合。另一方面，虽然请求人事实上受误导，但一般的理智之人在听到同样的陈述时却不会受误导，这样的情况也有发生。在这种情况下，不存在对第52条的违反。”[33]

5．因果关系

一个经营者，如果他的行为足以误导那些具备正常注意的一般消费者，则他不得以请求人的故意或者疏忽作为抗辩。另一方面，如果经营者尽管有言辞不实或者据实未报的情节，但其行为还不足以误导具备正常的注意的消费者，那么，他就不能被认定为构成欺诈。在这种情况下，因过分疏忽大意而陷于误解的人不应受到消费者保护法第49条的保护。这里所包含的法律政策是，经营者的风险应当被限定在他们应该和能够预见并防止一般消费者发生误解的范围之内。

在澳大利亚，“在许多案例中，法院曾考虑应如何处理引起未尽合理注意而陷于误解者的地位。”[34] 例如，在一个涉及名称相同的餐馆的案件中，弗兰克(franki)法官表达了“过分愚蠢之人”不应受保护的观点。[35] 还有一个案件，其中有一位初级律师被认为是信赖了一份买卖合同所附的误导性的规划证书。在该案中，法院指出：“或许可以设想，在一个案件中，请求人是如此地疏于保护自己的权益，以致可以发现这样的事实，即被控陈述在当时情况下并不是他订立合同的真正诱因。在这样的案件中，虚假陈述与损害之间的因果关系要素已经因请求人过失的介入而被切断。”[36]

需要指出的是，由于在商业法第52条中没有关于惩罚性赔偿的规定，证明被控行为与损害之间的因果关系的举证责任负担是由原告承担的。正如澳大利亚法院指出的：“若要索取赔偿，请求人必须证明被主张已蒙受的损失或损害是?基于?违反该法的行为。”[37]

与此相比较，在中国，依照消费者保护法提出请求的人通常不承担这种负担；他只须证明自己在经营者实施欺诈行为的情况下已经为获得商品或者服务支付了价金。关于实际损失或者损害的证据通常是不必要的，因为双倍赔偿可能已经足够。当然，请求人可以获得超过双倍价金的赔偿，只要他能够证明自己确实蒙受

了数额超过双倍价金的损失或损害。根据民法的原则，受害人有权就实际损失或损害请求充分赔偿。不过，在这种情况下应当适用关于民事责任的一般规定，尽管这种途径不如消费者保护法第49条所提供的途径来得便捷。

四、结语

毫无疑问，消费者保护法作为特别法，需要得到普通民法的支持，因此，对于消费者保护法第49条来说，民事责任制度中有关规则的协同是不可或缺的。这也许是困难的，因为特别法与普通法之间的歧异要通过法律解释甚至通过法律改革来弥合。另一个问题是，许多法官习惯于将民法的一般概念适用于当下案件，而常常忽略待适用的特别法规的规定中所包含的特殊法律政策。所以，应当更加经常地运用案例研究，并改进案例研究的方法。例如，由于大陆法系传统的思维方法一般是演绎法，在解释甚至创造法律规则方面，中国的法官不象他们的澳大利亚同行那样的活跃。由此不难理解，在澳大利亚，对商业法第52条的解释总是来自司法实践，而相反地，在中国，对消费者保护法第49条的解释大多出自学术研究。