个人劳务关系中侵权责任归责原则及承担

【摘要】《侵权责任法》的颁布，不仅细化、补充和完善了《民法通则》的内容，还填补了立法的许多“权利空白”。该法35条规定的个人劳务关系，也已成为了处理日常实践中个人劳务关系的重要法律依据，但是由于条文简单，以及学界理论研究较少，在具体实践中仍存在较大的分歧。因此，如何准确鉴定《侵权责任法》35条的适用范围对于个人劳务关系中的归责来说意义重大。

【关键词】个人劳务；雇佣关系；归责原则；责任承担；《侵权责任法》

一、适用范围的鉴定

关于《侵权责任法》第35条规定适用，学者们对其适用的法律关系的理解众说纷纭，各执己见，争论激烈。综合起来，有三种观点：（1）该条仅适用个人间雇佣关系。（2）该条不仅适用个人间雇佣关系，还应包括有偿的帮工关系。（3）该条的适用外延应更广些，除了包括一般的个人间的雇佣关系外，还应包括有偿帮工和无偿帮工。尽管学界对该条的适用见解各异，但有一点已达成了共识，即《侵权责任法》第35条不调整承揽合同关系。因为劳务合同并不属于承揽合同，定作人与承揽人之间也不存在劳务关系，承揽合同关系和劳务关系合同分属两种不同性质的合同关系，前者是以完成特定的工作成果为标的，而后者则是以劳动者提供劳务过程为标的，劳务合同并不属于承揽合同，定作人与承揽人之间也不存在劳务关系，承揽合同关系缺少35条的适用前提。

笔者认为，从《侵权责任法》35条的规定来看，其适用内涵是较为丰富的，即以调整个人间的雇佣关系为主，调整有偿帮工关系为补充，类推适用无偿帮工关系为例外。首先，35条是否包括义务帮工，属于法律解释的问题。因义务帮工行为引发的纠纷时有发生，相关法律调整不可规避。若将义务帮工排除在外，会导致受害人的救济缺乏法律依据。且基于公平正义和保护弱者的原则，立法者也需要通过法律解释来释明35条的适用范围，使其成为受害人寻求救济的法律依据。其次，从比较法上看，很少有国家要求，雇佣关系必须以有偿为前提［1］。35条是用来调整个人雇佣关系的，且主要调整的是有偿的个人间用工关系，但是基于比较法上对雇佣关系的定义，可以推断35条并没有否认无偿用工关系的存在，只要条件成熟，其就可类推适用35条的规定。最后，术语的摒弃不等于实践操作的不适用。义务帮工并不是规范的法律术语，而是我国法上较为特色的术语。为了推进社会主义法治体系的建设，实现法律的科学化，像许多颇具中国特色的法律术语一样，义务帮工自然被摒弃在了《侵权责任法》之外。然而，摒弃这些非规范化的法律术语并不等于排除了义务帮工关系的现实存在，在实践中对于义务帮工关系的调整适用，纵观整部《侵权责任法》也就35条的规定是较为合适的。二、个人劳务责任的归责原则及承担

个人劳务责任，指在个人之间形成的劳务关系中，提供劳务一方在执行劳务过程中，由于执行劳务活动造成他人损害的，接受劳务一方应当承担替代赔偿责任的特殊侵权责任。［2］《侵权责任法》第35条规定的就是个人劳务责任，该条文尽管用语简略，但其内涵丰富，外延广泛，具体如下：（一）提供劳务一方致他人损害的责任承担

“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”这是典型的个人劳务责任，即提供劳务一方致人损害时，接受劳务一方应承担替代责任。但是具体适用何种归责原则，35条并未释明。理论上有四种主张：第

一种是张新宝主张的无过错责任原则。第二种主张适用过错责任原则，仅就本身损害的发生具有过失才负赔偿责任。第三种是杨立新先生所主张的过错推定原则。被侵权人只须证明损害事实、损害结果与行为人的行为之间的因果联系、行为人与被告的特殊关系，不必证明被告是否对行为人实施的侵权行为具有过错；而被告必须反证证明其对损害发生没有过错。［3］第四种是我国台湾“民法”主张过错推定原则和衡平责任的折中原则。王泽鉴先生这样评论“现行民法虽仍以过失为责任基础，但设有举证责任转换及衡平责任两项制度，以弥补过失责任之缺点，在实际适用上，殆以脱离过失责任，而带有浓厚无过失责任的意涵。”目前，我国主流学说主张3适用无过错责任原则。

笔者认为上述学说各有千秋，但都不甚赞同，故35条宜采取综合性原则归责，即以无过错责任为根本，公平责任为补充的原则。首先，无过错责任是危险责任，责任基础是风险。基于“风险与利益一致”原则，接受劳务者从自身利益出发，要提供劳务者从事一定的劳务，其享受提供劳务者的劳动成果，自然就要承担提供劳务者在从事劳务活动中致人损害的风险。其次，无过错归责原则符合《侵权责任法》维护受害者的权益保护的立法初衷，同时也符合保护弱者原则。一般情况下，接受劳务方比提供劳务方更具赔偿能力，要其承担责任更有利于弥补受害人的损失。无过错归责原则并非是对不法行为的制裁，而是对不幸结果的合理分配，是公平正义标准的体现。无过错原则是从整个社会利益之均衡，不同社会群体力量之强弱对比，以及寻求补偿以息事宁人的角度来体现公平正义的。［4］此外，有人认为无过错责任原则的适用需以法律明文规定为前提，故35条不应适用无过错责任归责原则，但是笔者对此亦不认同。笔者觉得“以法律有明确规定”也是有例外的，因为立法者不是神，不可能面面俱到，立法也不可能对诸多适用无过错责任的具体情形作全面准确的预测并加以规定。而35条恰好属于这样的例外，其关键在于适用不违背无过错责任的归责基础和功能，并非拘泥于表述形式如何。

由于35条仅适用无过错责任原则易忽视接受劳务方的权益保护和安全保障，故还需引入公平责任原则。公平责任原则是为弥补过错责任的不足、为补救当事人的损害而存在的一项归责原则。［5］对于提供劳务方明显存在故意或者重大过失，而接受劳务方已经尽到选任、监督、管理方面的合理注意义务的，应该由提供劳务方来承担责任。这样，一方面可以及时、合理地弥补受害人的损害，另一方面也可以规范提供劳务方，要求其在执行职务的过程中谨慎行事，减少损失。总而言之，我国的个人劳务责任应该建立在提供劳务者的侵权行为的基础上，建立在双方存在特定的劳务关系的基础上，而不是建立在接受劳务方对提供劳务方的选任过失、监督过失或这管理过失的基础上。虽然他们的确要对其提供劳务方尽到选任、监督、管理方面的合理注意义务，但此种注意义务仅为接受劳务方对提供劳务方的义务，不是接受劳务方对受害人承担的义务。［6］就责任承担而言，提供劳务方致人损害责任承担应具备三个条件：双方须有个人劳务关系；接受劳务方处于带支配性的地位中；提供劳务方造成第三人的损害中应处于从事劳务活动中。在司法实践中，该部分主要可适用三种情形：（1）提供劳务方造成劳务关系外第三人损害的，由接受劳务方承担全部责任；（2）提供劳务方造成劳务关系内的其它劳务人损害的，由接受劳务方承担全部责任；（3）对劳务关系外的第三人或劳务关系内的其它劳务人受到的损害的发生或扩大，提供方有重大过失的，接受劳务方承担责任后，有追偿权。（二）提供劳务一方因劳务自身损害时的责任承担

第二篇：个人之间劳务关系中侵权责任的认定

个人之间劳务关系中侵权责任的认定

《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”明确规定了个人间劳务的对内责任和对外责任。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，将劳务分为了雇佣关系和帮工关系，在对外责任上除由接受劳务人承担责任外，还规定了提供劳务人员存在故意或重大过失时，接受劳务人可以要求追偿或承担连带责任侵权责任；对内责任上则不分过错一律由接受劳务人承担。个人间劳务关系所引发的侵权纠纷呈增长趋势，如何界定个人间劳务成为审判实践中的难点，在此笔者想就个人之间劳务关系中侵权责任的认定谈几点意见以求教于同仁。

首先，应当厘清什么是个人之间的劳务。

个人之间的劳务，如何理解，法律没有明文规定，只得从逻辑上进行论证。侵权责任法第三十四条、第三十五条，分别规定了用人单位与个人间劳务的侵权责任。准确地说用人单位为劳动法的概念，侵权责任法将劳动关系与个人间劳务关系规定为两种并列的法律关系。由此可知，提供劳动力的法律关系分为劳动合同关系与个人之间的劳务合同关系。劳动合同法第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，可以看出，用人单位包括了企业、个体经济组织、民办非企业单位，并且穷尽了用人单位的外延。据上可以得出，个人之间的劳务即是自然人之间的劳务，由此形成法律关系的主体任何一方都不会是用人单位。

二、准确界定什么是个体经济组织。

企业或法人这一概念好理解，有明确规定。什么是个体经济组织，法律上没有规定。个体经济组织在民法上属于法律上拟制的自然人，由此导致了个人与自然人的混同。个体经济组织是指经工商部门批准登记注册，并领取营业执照的个体工商户。依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条规定，个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。20xx年的工

伤保险条例第二条“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”，因此只要有雇工的个体工商户即为劳动关系主体，同时也是工伤保险的主体。由此可以得出结论，个体工商户如果请有雇工时应属于个体经济组织，而非个人。

三、排除纳入社会保险的劳务。

社会保险赋予了劳动者更多的法定权利，对于更好地维护劳动者的合法权利，应当说比雇主更能承担劳动上的风险也更有利于用人单位的经济发展。但是因为用人单位尤其是个体工商户出于经营成本的考虑，往往忽视。法官作为法律适用主体，更应该倡导社会关系朝着法治的方向发展，而不是短时效应。因此，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位都有缴纳社会保险的义务，都应当是用人单位，在审判时应为注意。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条“下列纠纷不属于劳动争议：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷，可以确定四、五、六项形成的只能是个人之间的劳务关系。”

四、审判实践中存在的问题及解决办法。

在审判中沿袭雇用与帮工思路，主要存在如下误区：1、对于有雇工的个体工商户等同于个人，本来应当是劳动合同关系认定了个人之间的劳务关系；2、对于农村修建私房中的用工一律当成个人之间的劳务；3、劳务发包中的损害认定为个人之间劳务发生的侵权责任；4、应当是用人单位的其他组织甚至法人，都被认定为个人之间劳务合同关系的主体；5、个人在为单位提供劳务中，单位因为没有营业执照等没有交纳社会保险，系非法用工，因此发生工人的人身损害本来应当适用非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法来处理，有时却是依照的《侵权责任法》第三十五条来处理等等。

自然人与用人单位形成劳动关系后在工作中损害他人，应当依照《侵权责任法》第三十四条来处理。有雇工的个体工商户属于用人单位，所以雇工侵权责任应当由个体工商户承担。对于农村修建私房中，农村建筑包头手下往往有较为固定的人员，由其组织施工，以此为业从事建筑业经营，尽管有时人员临时拼凑，但对于包头来说，建筑业经营是其主要收入来源，不论是否登记应当认定为个体工商户，如果其他工人系其所请，在建筑行为中的损害，应当与屋主无关。如果是屋主所请，当然得认定为个人之间的劳务，有一判例，某建筑包头所请工人在建筑行为中受害，法院套用司法解释中安全生产的发包人责任条款判决屋主与工匠对工人负连带责任，案由为提供劳务者受害责任纠纷。一个工人同时向工匠与屋主提供劳务，在客观上是不可能的，在法律关系上无法成立。在劳务发包中，发包者为自然人，承包者为自然人，当然形成的是个人之间的劳务关系。如果承包者组织数人来从事劳动，那么，发包者与承包者之间再不可能形成个人之间的劳务，而是发包者与一个用人单位成立了平等主体的合同关系。这一关系中发生的侵权责任，不应当受《侵权责任法》第三十五条调整，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款审查其是否属于安全生产事故，发包人是否尽到安全生产注意义务，以此来确定是否应当承担侵权责任。对于非法用工主体，在审判中应当依法判断，不能在没有工商登记，没有营业执照的情况下即将用人单位认定为个人，从而将本是劳动合同的法律关系认定为个人之间的劳务，扩大了《侵权责任法》第三十五条的适用范围。

第三篇：劳动合同范本(个人)

劳 动 合 同 书

甲 方 中天建设集团有限公司西南分公司 法 定 代 表 人

营业执照注册号 资质等级

在川通讯地址 邮 编

乙 方 性 别 男 电 话

居民身份证号码

根据《中华人民共和国劳动法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本合同，共同遵守本合同所列条款。

一、劳动合同期限

第一条 劳动合同期限（甲乙双方选择适用）

1、有固定期限劳动合同

本合同于 2010 年 10 月 1 日生效，于 2012 年 10 月 1 日终止（如有试用期，则试用期从 年 月 日到 年 月 日）。

2、以完成一定的工作任务为期限的合同

本合同生效日期为 年 月 日；以乙方完成 工作任务为合同终止时间。

二、工作内容和要求

第二条 甲方招用乙方在 南城都汇4A期

工程中担任 水电工 岗位（工种）工作。乙方的职业资格等级证或上岗证号码为 。

第三条 乙方应按照甲方的要求，按时完成规定的工作任务，达到规定的质量标准。

三、劳动保护和劳动条件

第四条 甲方对乙方的工作时间安排必须执行国家规定的工时制度。甲方由于生产经营需要，经乙方同意后，可安排乙方加班，但不得违反国家有关规定，且应合理安排职工补休或按照《劳动法》的有关规定依法支付加班、延长工作时间工资报酬。

第五条 甲方应当在乙方进入施工现场前对乙方进行入场施工安全教育。甲方应当对已取得电工、焊工、登高作业等特殊工种操作证书的乙方进行岗前培训（或书面交底）后，方可上岗作业。

第六条 甲方根据生产岗位的需要，按照国家劳动安全、卫生的有关规定，为乙方配备必要的安全防护措施，发放必要的劳动保护用品。

第七条 甲方根据国家有关法律法规，依法建立安全生产制度；乙方应当严格遵守甲方的劳动安全制度，严禁违章作业，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

四、工资保险待遇

第八条 乙方在试用期间的工资为每月 1500 元，试用期满后工资为每月 2200 元；按工作量计算工资的，每 （工作量单位）支付工资 元。

双方约定的工资不得低于施工地行政区域内最低工资标准。

甲方应在每月 15 日前计发乙方的工资（不得交由包工头代发），并由乙方签字确认。 甲方应在劳动合同终止、解除时一次性付清乙方的工资。

合同甲方如为分包方，工资支付发生违约情况由工程总承包单位负责支付。

甲乙双方对工资支付的其他约定： 每月15号发上月整月工资 ，年底全部清帐。 合同结束时全部结清。

第九条 甲方应按规定为乙方办理社会保险，并按规定足额缴纳社会保险费用。双方劳动合同解除后，应按有关规定转移社会保险手续。乙方因工负伤，其待遇按国家和当地人民政府有关规定执行。

五、劳动纪律和劳动合同的变更、解除、终止、续订

第十条 乙方应严格遵守甲方的各项制度、劳动纪律和安全技术操作规程。

第十一条 乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）有打架斗殴、偷窃、赌博等违法、违纪行为的；

（三）严重失职，营私舞弊，对甲方造成重大损害的；

（四）严重违反甲方施工现场安全管理规定和甲方劳动纪律的；

（五）被依法追究刑事责任的。

第十二条 有下列情形之一的，乙方可以解除本合同；

（一）在试用期内的；

（二）甲方以暴力、威胁、监禁、或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（三）甲方不能提供安全的劳动条件或者按照本合同规定支付劳动报酬的。

第十三条 变更、解除、终止、续订本合同，应在规定的时限前以书面形式通知对方，不得擅自变更、解除、终止本合同。

六、违约责任、劳动争议处理及其它

第十四条 甲方与乙方解除劳动合同时，应给乙方出具终止、解除劳动合同证明书。 甲方解除乙方劳动合同，符合劳部发[1994]481号文件规定的，应支付经济补偿金。 甲、乙方违法解除劳动合同，应按劳部发[1995]223号文件给对方以赔偿。

第十五条 双方因履行本合同发生争议，应当自劳动争议发生之日起，60日内向工程所在地( 区、县)有管辖权的劳动仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可直接到裁决书之日起15日向人民法院起诉。

第十六条 甲方依法制定的规章制度及其他专项协议作为本劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力。

第十七条 本合同未尽事宜或与国家、四川省有关规定相悖的，按照有关规定执行。 第十八条 本合同一式四份，甲乙双方各执一份，一份交工程所在地劳动部门备案,一份留在乙方务工的建筑施工工地备查。本合同自双方盖章签字之日起生效。

第十九条 双方约定的其他事项。

甲方（公章） 乙方（签字或盖章）

委托代理人签名

签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日