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　　论文摘要 随着世界文明化的进程不断发展，刑法正在朝着宽容化的大方向逐渐发展，但是由于我国传统刑罚思想的影响，严刑峻法的陈旧思想仍然占据着很多人的思想。随着我国社会的现代化发展不断深入，对刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的谦抑和宽容已经被越来越多的人所接受。

　　论文关键词 刑法 谦抑性 宽容化

　　一、刑法谦抑性的本质

　　刑法谦抑性这一名词最早是由日本传入我国的刑法学术界的，日本的学者也是最早对刑法谦抑性的内涵作出界定的，他们认为刑法的谦抑性应该包含三个方面的含义：补充性、不完整性以及宽容性。而在我国的刑法学术界，人们普遍认为刑法的谦抑性含义是：从刑法发挥作用的范围以及使用刑法的必要性着眼，注重刑法的最后手段性。

　　而刑法谦抑性的本质就是对刑法介入社会的程度进行确定，简单来讲就是怎样在国家和人民之间进行权力的划分，从而寻求一个平衡点，最终使国家和人民都可以享受刑法带来的权利。人们将自身的刑罚权利交予了国家，这为数众多的自由汇集在一起就构成了国家的惩罚权，另外其他的任何东西都属于擅权，也就产生了明显的不公平性。简单来讲就是说公民在这一范围内的任何活动都是自由安全的，但是如果跨越了这一界限，那么公民就会受到国家应有的惩罚，从而保证大多数公民的利益不受侵害。国家和公民就好像站在天平的两端，而刑法就处在天平的中间，如果偏向国家一面，那么国家的权利就会扩大，而刑法就会表现的太过强硬。如果偏向公民一面，那么公民的权利就会放宽，刑法就会表现的过于软弱。当前在谦抑性的大背景下，人们往往过分的要求对刑法的克制，从而忽视或者扭曲了刑法应该起到的积极作用。当前社会的各种风险因素越来越多，适当的保持刑法一定的张力，对刑法进行积极和长远的调整控制，是一种较为理性和务实的选择。

　　从上述来看，我国刑法谦抑性的本质实际上应该表示为刑法的补充性，也就是说刑法的谦抑性要求刑法应该有所为和有所不为。简单来讲就是指当其他一些手段可以对社会进行调控时，刑法就不需要动用，但是当其他手段无法对社会进行有效的调控时，这时就需要动用刑法来进行控制。随着刑法谦抑性在我国的不断发展和提倡，我国传统的重刑主义思想得到了有效地控制，这对于我国法律而言有着历史性的意义，同时刑法的谦抑性与我国当前保障人权、宽严结合的刑事政策相符合。在这里需要指出的是，刑法谦抑性的另一层含义很容易被人们所忽视，那就是刑法需要在其他手段无法对社会进行调控时，发挥自身应该具备的作用，一味的遵循谦抑，使刑法太过软弱的做法也是不能采用的。

　　二、对刑法谦抑性的认识误区

　　第一，我国刑法的主要任务是实现无犯罪化，有的人持有这样的观点，那就是犯罪谦抑，谨慎对待犯罪和尽量避免犯罪。也就是说在立法和司法程序中，对犯罪的定性应该持谨慎的态度，能不定性为犯罪的就应该尽量避免，能不进行定罪处罚的就应该避免定罪。

　　第二，刑罚改革应该朝着非刑罚的方向发展。随着谦抑性的不断深入人心，非刑罚化的观点在我国也逐渐盛行，有的人认为应该设立免刑制度和通过非刑事制裁措施等方法来对刑罚的功能进行弥补，从一个侧面上限制刑罚的应用范围。

　　第三，尽量实行对被告人有利的刑法解释。特别是一些特殊案件的处理过程中，如果现行的立法中无法得到适合的结论时，应该遵循谦抑性的原则，这种做法容易给人一种错误的感觉，那就是所有的案件都能够利用谦抑性而获得理想的结论。此外，还有的人认为，如果出现上述那种刑法适用中无法得到合适解释的你难问题时，应该将这一因素转换成为有利于被告的因素，并作出相应的有利于被告判罚的结果。

　　三、刑法谦抑性的基础

　　在当今的社会中，刑法可以看做是社会统治的一种重要手段和工具，那么为什么还需要保持刑法的谦抑性?刑法指定的目的就是为了对犯罪行为进行制裁，但是如果刑法出现不适用的现象，会不会成为一部“死法”?这些问题都关系到刑法谦抑性的基础问题。

　　(一)刑法谦抑性的哲学基础

　　首先，刑法是人们为了保障自身利益而制定出来的，它的首要任务就是要为人民服务。具体到现在我们民主和法制的社会中，刑法只有充分的保证多数人的权利和利益才有它存在的实际意义，但是如果刑法无法保证多数人的权利和利益，那么刑法也就失去了它存在的价值，它的使用也会受到多方面的限制，国家的刑罚权也必然受到相应的限制，因此，刑法应该在国家和公民之间寻求一种平衡。其次，当发生犯罪后，就需要通过刑法来解决，但是刑法的使用前提是事实清楚，不存在任何争议。从人的认知角度来看，法官在一定的条件下不可能真正清楚的认识到事实的真相，所以在这种情况下，应该遵循刑法的谦抑性原则，这样就会实现不冤枉好人的目的，虽然这种方式可能会使一些坏人得到不公正的判处，但是这种方式也不会造成既冤枉好人，又纵容坏人的情况出现。

　　(二)刑法谦抑性的法律基础

　　首先，刑法的谦抑性与我国法律基本的罪刑法定原则有着较多的共同性，罪刑法定这一原则的基础就是要求人的行为是否是犯罪，以及应该受到怎样的刑罚，都必须是建立在刑法存在的基础上，这一原则要求法律禁止采取事后法以及采取类推的解释等，而且对刑法的内容提出了适当和正当的要求，也就是刑法谦抑性中所说的禁止刑法处罚不当的行为，从这些我们都可以看出刑法的谦抑性与罪刑法定的原则有着异曲同工的作用。

　　其次，我国罪刑法定原则的最初目的是为了对国家采取刑罚权的限制，这与刑法的谦抑性有着明显的共同点。刑法不管是对个人还是对国家都应该是公正平等的，而罪刑法定的原则就是为了使拥有巨大权力和资源的国家与地位和力量非常悬殊的个人二者之间产生一种公平的平衡，这一原则明确国家的权利使用限制，使刑法维持自身的谦抑性，从而限制国家随意使用自身的刑罚权利，只有这样才能够充分保证国家和个人的权利和义务之间相互平衡，从而在利用刑法打击犯罪的同时，保护公民自身合法的权益不被侵害。

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　　论文摘要 刑法的谦抑性不仅是刑事立法的基本精神，更是刑事司法的指导理念。量刑规范化是公正司法和法律正义的重要保障。《刑法修正案八》增设危险驾驶罪引起社会的广泛争议，本文拟以刑法谦抑性为指导，结合某基层法院审理危险驾驶案件一年来的实际数据，将刑法谦抑性融入危险驾驶罪的立法和实践中，分析危险驾驶案件中量刑情节问题，最终得出可以于实践中利用的量刑量化过程。

　　论文关键词 危险驾驶 刑法谦抑性 量刑

　　2011年5月“醉驾”入刑至今，新罪名的设立引发从普通群众、社会舆论、法律实务界以及法学理论界的巨大争议。《刑法修正案(八)》将危险驾驶罪的主刑设置单一的拘役，这种配刑模式在刑法分则中是绝无仅有的。这势必加重实践中如何量刑才能实现刑法谦抑的价值蕴含等问题的激发。本文拟以刑法的谦抑性为视角，探讨危险驾驶案件中量刑的相关问题。

　　一、刑法谦抑性理论概说

　　刑法谦抑性原理最早由日本学者平野龙一提出，他认为：“即使行为侵害或威胁他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统治的手段才是理想的。可以说，只有其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”刑法作为制裁措施最为严厉的法律，其天然的处于保障法的地位，刑法的谦抑性亦可解释为补充性，但刑法的谦抑性不等同于补充性。张明楷教授提出谦抑性应包括处罚范围与处罚程度两个方面。第一个含义是根据一定规则控制处罚范围即什么行为被认为是犯罪;第二个含义是对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为就不要使用较重的刑事责任方式。可见，刑法的谦抑性发生在立法环节和司法环节。

　　二、危险驾驶的刑法谦抑性分析

　　(一)危险驾驶立法上“入罪化”的谦抑性分析

　　随着《刑法修正案(八)》颁布实施，危险驾驶正式入刑。有学者认为，根据刑法谦抑性的原则，不应该随意增设新罪，特别是在其他规范尚可规制的情况下，不宜用严苛的刑法来遏制危险驾驶行为。笔者认为当前形势下设立危险驾驶罪是符合当前社会需求及刑法谦抑性的价值内涵的，具体有以下几点理由：

　　1.我国当前危险驾驶导致伤亡的交通事故率高;根据国家统计局资料显示：2011年，全国共发生涉及人员伤亡的道路交通事故210812起，造成62387人死亡、237421人受伤，其中酒后驾车称为导致交通事故的主要罪魁之一。因此必须重新对危险驾驶行为的社会危害性进行重新界定。

　　2.行政处罚措施不足以遏制危险驾驶行为;笔者认为刑法的谦抑性包含三个定义：补充性、不完整性、宽容性。危险驾驶作为一种具有一定社会危害性的违法行为，的确应当优先通过行政法规加以规制，但在实践中并没有取得预期的效果。行政处罚具有一定的局限性，导致威慑力不够的原因在于行政措施执行不力，交通执法部门执法不力也是重要原因，但深究其根本原因仍是行政规制效力不足。刑法处于保障和补充法的地位，当公众的安全确实受到威胁，其他手段没有充分发挥效果之时，刑罚作为最后性手段出现是必要的。增设危险驾驶罪并不会舍弃原有的行政处罚，而是在行政处罚上增加了一个刑罚手段，使得行政处罚与刑罚相辅相成、并行不悖。

　　3.修改前的《刑法》关于交通肇事、以危险方法危害公共安全的部分不足以涵盖危险驾驶的行为。特别是《刑法》第114条和第115条规定的“以危险方法危害公共安全罪”，该罪名中所指的“以其他危险方法危害公共安全”仅限于与放火、决水、爆炸等性质相当的方法，而不能泛指任何具有危害公共安全性质的方法，它必须与前面所列举的行为相当。换言之，“以其他危险方法”只是《刑法》第114、115条的“兜底条款”，而不是刑法分则第二章的“兜底条款”。所以危险驾驶的行为不适宜用《刑法》第114、115条的相关规定处理。

　　(二)危险驾驶司法中的刑法谦抑分析

　　在危险驾驶入刑后，无论是在学术争论如何激烈，如何将纸面上的法律变成现实中的法律称为重中之重。刑法的谦抑性的第二个含义是对于已经确定为犯罪的行为，如果比较轻的刑事责任方式足以抑制某种犯罪行为，就不需要使用较重的刑事责任方式。这就要求改变重刑优于轻刑的观念。对危险驾驶罪的适用，应审慎掌握规则，适当轻缓化，对于情节显著轻微的不适宜作为犯罪处理。其社会危险性和人身危险性较低，虽然危险驾驶侵犯的法益为公共安全，但危险驾驶罪的法定刑为拘役，这也证明其与其他罪名相比，危害程度较低。危险驾驶者的主观方面应为间接故意，有放任损害结果发生的故意，但其主观恶性较小，且几乎为初犯、偶犯。醉驾入刑后，社会舆论存在着“坚持醉驾必须一律入罪”的声音，实践中，行为人醉驾的环境、醉酒人血液中的酒精含量、醉酒原因、行为人对酒精的忍受力均因人因案不同，反映出的行为的社会危害性和行为人的主观恶性也会有所不同，这样的解释观点必然与刑法的谦抑性相违背。

　　刑法谦抑性在刑事司法实践中，主要表现为非犯罪化及轻刑化。非犯罪化指通过司法途径来减少或取消对现行刑法的规定予以刑罚处罚的某种的特定行为的反应，就是从微观上对某些具体的行为通过司法程序不把它当作犯罪处理，某些情节显著轻微，可以不认为是犯罪的案件。如有人在凌晨2点钟喝了两杯啤酒，早晨8点的时候酒精含量轻微超过80毫克，以为自己酒气过了，于是开车上班结果被交警查获。这样的情节，笔者认为不应按犯罪处理。