摘要：无权处分是一项复杂的法律制度，它的处理涉及到权利人与第三人、权利人与无权处分人以及无权处分人与第三人之间的关系，牵涉到民法总则中的法律行为、债权法中的买卖契约、物权法中的交付与登记的公示制度、不当得利与无因管理等法律制度(其间，还不包括债权无权处分的处理)，在德国、我国台湾民法，还涉及到物权行为制度来。在这么复杂的法律关系中，物权行为的采用与否对无权处分的理解有很大的影响，物权行为模式下的无权处分与非物权行为模式下的无权处分有着重大的差别。下面笔者将对此阐述一下自己不成熟的看法。

　　关键词：无权处分

　　一、处分行为的概念

　　处分行为的概念在不同的情况下有不同的含义，王泽鉴先生对无权处分这一基本概念做以下界定：1、最广义的处分，包括事实及法律上的处分。事实上的处分是指原物体的物质变形、改造及毁损的行为等;法律上的处分包括负担行为与处分行为。2、广义上的处分，仅指法律上的处分。3、狭义上的处分，指的是处分行为，既直接引起物权变动的行为，包括物权行为与准物权行为。不同的处分的界定决定了不同的无权处分模式，而其中，物权行为的采用与否对处分的概念有极其重要的影响，因此，物权行为下的无权处分与非物权行为下的无权处分有着重大的区别。

　　二、物权行为的概念及基本内涵

　　物权行为是与债权行为相对应的概念，它是指一物权的设立、移转、变更和废止为目的，以交付或登记为要件的法律行为。在德国民法中，任何物权的设立、移转、变更等行为中，都会包含物权行为和债权行为。以买卖合同为例，买卖关系的成立，产生债权法上的请求权，产生债权关系，即请求权与被请求权的关系，但并没有产生物权变动的结果。因为还要有一个排它性的意思表示，在于用交付行为来证明这一意思表示之存在。根据这一意思表示，产生物权变动的效果。物权行为理论主要包括以下一些主要的原则：

　　1、区分原则，又称分离原则，它是指权利主体承担的移转标的物的行为与完成物权的各种变动的行为是两个独立的行为，前者为原因行为，后者为物权行为，两个行为各有其独立的意思表示和成立方式，是两个相互分离的法律事实。

　　2、抽象原则，又称为无因性原则，指物权行为的效力和结果不依赖于原因行为而独立，既原因行为的无效和撤消不能导致物权行为的当然无效和撤消，物权行为从原因行为中抽象出来，其构成要件与生效要件上有自己的特点。

　　3、物权变更的形式主义，也称公示要件主义原则，是指当事人之间关于物权变动的合意并不能直接引起物权的变动，需要有一个具有公示性的行为来表达或者说是来记载这一物的合意，而且，该公示行为不仅应该具有物权的一般对抗第三人的效力，更应该具有表示该物的合意成立的效力，如果没有该公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、变更和废止即为无效。

　　物权行为概念德国物权法的一个基本概念，我国台湾民法采用了此概念，而我国大陆，根据通说，没有采用物权行为这一概念，这样，使得大陆和台湾民法有了重大的区别，这样的区别，通过对无权处分行为模式的不同看法的比较可以明显的看出来。

　　三、无权处分的不同理解

　　(一)物权行为模式下的无权处分

　　由于物权行为的独立性和无因性，德国民法与我国台湾民法明确区分负担行为与处分行为这两个概念，负担行为是指仅发生请求权的法律行为，而处分行为是指直接移转或设定物权的行为。这两种行为有不同的生效要件：实施负担行为之人不必有处分权，但实施处分行为之人对于所处分的标的物则必须有处分权，没有处分权的人所实施的处分行为方构成无权处分行为，而没有处分权的人所实施的负担行为是自始有效的法律行为，因此，在擅自出卖他人之物的情况下，擅自出卖者与买受人签定的合同是负担行为，从而自始有效，而基于该买卖合同而所为的移转物权的行为方构成无权处分。

　　同时，根据物权行为的公示要件主义原则，物权行为的完成需要以交付或登记为要件，若没有交付或登记，物权行为在仅有物权合意的情况下是不发生效力的，也就是说，物权行为只有在完成交付或登记手续之后才能成立。那么，无权处分行为的构成也只有在无权处分人与第三人完成交付或登记的手续后才成立。在擅自出卖他人之物的买卖中，擅自出卖者与买受人之间的契约关系自双方合意开始起即构成，而无权处分行为却只有在擅自出卖者将标的物交付给买受人或与买受人完成物权变动的登记手续之后才构成。

　　由于负担行为与处分行为是两个独立的行为，负担行为(买卖合同)自双方合意之时起即为有效，此契约双方当事人自然为无权处分人与买受人，而处分权人的追认只是使无权处分人与第三人之间无权处分行为的瑕疵得以补正，从而使无权处分能够发生与有权处分同样的效力，这将产生这样的问题：处分权人的追认是否可以使得处分权人成为物权契约的当事人，并负有担保无权利人履行合同义务的义务?这个问题将留在后面加以论述。

　　(二)非物权行为模式下的无权处分

　　依通说，我国民法界不采用物权行为的概念，而采用统一法律行为概念，当然，这里面也要注意区分纯粹负担行为与非纯粹负担行为，纯粹负担行为是指仅发生债权关系的行为，如广告、保证等债权行为，而非纯粹负担行为是指以物权变动为义务的负担行为，即包含处分行为的负担行为，也就是说，此种债权的行使或债务的履行的结果将导致物权的移转变更，在此种行为中，负担行为与处分行为是合二为一的。在擅自出卖他人之物的买卖中，擅自出卖者与买受人之间的买卖契约，本身既是负担行为也是处分行为，所谓的无权处分无效指的就是包含无权处分的买卖契约无效。

　　由于无权处分中的处分指的是无权处分人与第三人之间的买卖契约，那么，它的成立就不需要以独立的公示行为为构成要件，只要无权处分人与第三人就移转他人之物达成合意之后即可构成，不管该标的物是否已经交付或登记。在擅自出卖他人之物的买卖中，擅自出卖人与买受人就标的物的移转达成合意的时间也就是无权处分成立的时间，二者之间没有时间间隔。这与物权行为模式下买卖契约与无权处分先后成立有很大的区别。

　　同时，由于没有债权契约与物权契约之分，我国合同法第51条中的无效合同指的就是无权处分的买卖契约，处分权人的追认是补正无权买卖契约的瑕疵，使它自始就发生效力，这与物权行为模式下的买卖契约自始有效而处分权利的追认只是使独立的无权处分行为自始有效是不同的。但是，此种追认也同样产生一个问题：处分权利的追认是否使得处分权人成为买卖契约的当事人，从而使第三人取得向处分权人请求履行的权利，并使处分权人承担使无权处分人履行合同义务的义务。

　　虽然两种模式下的无权处分所产生问题看起来是一样的，但是，在实质上，二者有比较重大的差别，而不同模式下的无权处分对此有不同的解决方案。

　　四、合同的相对性与追认的效力

　　合同的相对性主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或诉讼;只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担合同所规定的义务;只有合同当事人才承担合同上的责任，合同当事人也只向合同的另一方承担合同上的责任，即主要包括主体、内容以及责任上的相对性。合同的相对性原则是合同法的一项基本原则，对无权处分合同进行规制，特别是在确定权利人追认行为的法律效果时，应当注意维护合同的相对性原则。

　　(一)我国台湾民法对追认效力的看法

　　虽然，我国台湾“最高法院”数则判例的精神并不一致，但是，从数则判例的发展来看，“无权利人就权利标的物，以自己名义与第三人成立买卖后，经有权利人之承认，尚难因此而谓有权利人已成为契约订约当事人，相对人仍不得对之径直为履行请求”正成为通说，也就是说，权利人的追认并不能是无权处分人成为订立合同的当事人的观点越来越为多数人接受，其主要理由如下：一方面，出卖他人之物的合同并非无效，基于效力相对性原理，本就就对处分权人不发生效力，也不须权利人补正其效力;另一方面，如果追认后对处分权人“溯及既往的发生效力”，无异于使合同关系之外的其他共有人因为其单方面的追认而进入合同关系，成为合同当事人，显然，这违背合同效力相对性原则。但是，台湾最高法院“1981年上字第2160号判却没有说明理由地主张”权利人因承认而负担使出卖人履行出卖义务之义务“。

　　对我国台湾以上判例精神，有学者认为，我国《合同法》第51条的规定中，权利人的追认并不使权利人因追认而成为合同的当事人，并进一步主张，追认并不使权利人负担是无权处分人履行义务之义务，其主要理由如下：虽然因无权处分而订立的合同在整体上效力未定，权利人的追认能有效的补正合同的效力，但是，无权处分毕竟不同与无权代理，权利人并非合同当事人，其追认是单方法律行为，追认权在性质上是形成权，追认权的行使可以补正合同当事人的某些瑕疵，但却不能改变当事人的合同地位，不能使非合同当事人成为合同当事人。同时，追认作为单方意思表示，其本身不能设定义务，义务的创设只能基于法律的特别规定或当事人的约定;追认权为形成权，其客体限于效力未定行为，其作用仅限于补正效力未定行为的效力，并不能使权利人承担合同的义务。

　　总之，台湾学者及我国部分学者都是从追认权为单方法律行为，为形成权出发，认为，追认权的行使并不能破坏合同的相对性原则，追认并不能使权利人成为无权处分行为的当事人，也并不能使权利人负担使出卖人履行出卖义务之义务。笔者对以上观点不完全赞同。笔者认为，物权行为的采用与否对无权处分这一法律制度有很大的影响，尤其是对追认的效力。台湾民法采用物权行为概念，而大陆民法未采用，而采用统一法律行为的概念，这样的区别使的我国《合同法》第51条的追认有不同于台湾民法第118条追认的效力。依我国民法学界大多数的观点，我国《合同法》51条的追认，将在权利人和无权处分人之间形成一种委托代理关系，权利人将取代无权处分人成为合同关系的当事人，并负担无权处分人履行出卖义务之义务。对追认效力的拟制，可以在顾全合同效力相对性的原则的前提下很好地处理因无权处分产生的法律关系。笔者认为，我国合同法对追认效力的规定不同与我国台湾民法的规定主要是基于如下考虑：

　　1、处分行为与负担行为的统一性

　　台湾民法中，负担行为(债权行为或原因行为)与处分行为(物权行为或履行行为)是两个独立的行为，也就是说，在无权处分中，作为无权处分基础的契约行为与无权处分本身是两个独立的行为，其中，契约行为自始有效，其当事人为无权处分人与第三人，而无权处分行为却是效力未定的行为，权利人的追认使得该处分行为自始有效。若是，权利人的追认使得权利人代替无权处分人成为合同的当事人的话，这将造成这样的后果，即债权契约的当事人与物权契约的当事人不同，而这与传统物权行为的概念是想违背的。而我国民法中，处分行为与负担行为是统一的，无权处分指的就是包含无权处分的买卖契约本身，这个契约在权利人追认之前是处于效力未定的状态，权利人的追认使得该契约产生与有权处分同样的法律效果，这时，作为履行行为基础的买卖契约的当事人与完成该履行行为的当事人是一样的，这是符合民法基本理论的。

　　2、处分行为与负担行为的紧密结合

　　台湾民法坚持物权行为抽象性原则，处分行为(物权行为)的效力不受起原因行为的影响，原因行为的无效或撤消并不当然导致处分行为的无效或撤消，这样，在无权处分人与第三人之间的买卖契约由于法律规定的原因或当事人的约定而无效或撤消时，无权处分行为本身的效力不受影响。在这样的情况下，如果权利人已经通过追认使得无权处分自始有效，权利人也因追认而代替无权处分人成为无权处分行为的当事人，无权处分人也就不是无权处分行为的当事人，无权处分人对第三人应该承担返还所受领第三人的标的物的不当得利之债，而自己无权要求第三人返还其基于权利人的处分行为所受领的标的物，而此时的第三人却对权利人承担不当得利之债，这造成权利人、无权处分人、第三人之间法律关系复杂，权利义务关系不平等的情况。而我国法学界不采纳物权行为的概念，处分行为与原因行为是统一为一体的，这就没有所谓的无法律原因之处分行为的问题，当买卖契约无效或被撤消时，当事人之间虽然已经完成了履行行为，当事人之间互负返还原物之责任，此时，权利人因追认而代替无权处分人成为买卖契约的当事人，不会影响当事人之间的请求权的产生与行使。

　　3、无权处分的成立无须形式要件

　　物权行为模式下的无权处分只有在无权处分人与第三人完成交付或登记手续后，无权处分才成立，也就是说，处分权人对无权处分作出追认后，在当事人之间没有特别约定或法律特别规定的情况下，第三人可以立即取得该物权。而我国合同法的规定就不一样，无权处分指的是包含无权处分的负担行为，顾只要无权处分人与第三人就物权变动达成合意，无权处分即告成立，而标的物的交付或移转不动产所有权的手续的完成与否没有什么影响，这就可能出现这样的情况：无权处分成立时，标的物的处分权仍然掌握在权利人手中，或者有可能恢复到权利人手中。这样，若始终坚持权利人的追认并不能使得权利人代替无权处分人成为合同的当事人，并且不负担使无权处分人履行合同义务的义务的话，将产生这样的问题：

　　权利人在已经取得标的物处分权的主管权或即将恢复的情况下，仍然对无权处分人所实施的无权处分行为进行追认，从而使得无权处分行为产生与有权处分同样的效力，这样，无权处分人在事实上很可能已经陷于履行不能，但此种履行不能对无权处分人来说，只是一种自始的主观不能，并不能导致合同无效，那么，他就不得不承担违约责任;但是，若是权利人没有对该无权处分行为进行追认，那么，在不满足善意取得要件的情况下，此无权处分行为将自始无效，此时的无权处分人将承担缔约过失责任。可以看出，无权处分人承担什么样的责任取决于权利人是否追认，也就是说，权利人对无权处分人承担什么样的义务有一定的主管权，这就与民法理论中“每个人仅仅享有使自己承担义务的主管权”的基本原理是相违背的。而如果我们承认权利人的追认将使得权利人成为合同的当事人将避免这样的问题的发生。

　　同时，权利人因追认而成为合同的当事人，有利于迅速地了结因无权处分而生的法律关系，在法律的使用上更便利与法律本身的执行。而且，权利人因追认成为合同的当事人，负担是无权处分人履行合同义务的责任，也是符合我国市场经济发展的规律和道德准则的。

　　所以，由于物权行为的采用与不采用，我国合同法第51条关于追认效力的规定应该与我国台湾民法第118条有所不同。当然，我们不能简单地认为所有追认本身就具有委托代理的效力，追认的这种特殊效力来源于法律的拟制，这样的拟制并不会改变追认是单方法律行为，追认权是形成权的性质，它属于追认性质的一种例外，这样的例外主要是为了保持合同效力的相对性原理，是为了是法律能够真正解决纠纷，是为了追求法律动与静的结合与协调。

　　当然，物权行为的采用与否对与无权处分相关的买卖契约、公示原则、不当得利与无因管理等制度也有很大的影响，待撰文后述。

　　[摘要]　本文在债权形式主义的物权变动模式下，从现代民法保护交易安全的基本精神出发，分析了无权处分他人之物合同在各种情形下的效力确定问题，认为应当为《合同法》51条的规定设定一个合理的适用范围，方可做到民法体系的和谐一致。

　　[关键词]　 无权处分行为　　物权变动模式　交易安全　合同效力

　　无权处分行为效力问题被学者们称为“法学上的精灵”，是一个理论界存在众多争议而又不得不面对的复杂问题，它与善意取得、法律行为、合同效力、不当得利、无因管理、侵权损害赔偿等诸多理论问题纠结在一起，跨越了民法总则、物权法、债法三大法域，再加上无权处分行为在实践中的诸多不同表现形式，使得无权处分行为效力问题愈加变得扑朔迷离。许多学者为探求一条完善无权处分理论之路提出了自己的观点和论据，形成了不同的学术流派。笔者认为，要研究无权处分行为的问题，必须在选择一定物权变动模式的前提基础上根据现代民法的精神深刻分析无权处分行为的本质与内在特征，从而确定处理无权处分行为的法律规则。

　　一、债权形式主义的物权变动模式是我国研究无权处分效力问题的前提基础

　　当前世界各国的物权变动模式主要有债权意思主义模式、物权形式主义模式的及债权形式主义模式三种。债权意思主义的物权变动模式主要以法国为代表，在此模式下，物权变动的法律效果可以基于债权意思直接产生;物权形式主义的物权变动模式主要以德国为代表，(我国的台湾省亦采取此模式)，在此模式下，物权变动的法律效果的发生根据在于独立于债权合同之外的物权合同;债权形式主义的物权变动模式的典型代表是《奥地利民法典》，在此模式下，单纯的债权合同一般不能直接引起物权变动的法律效果，必须加上一定的交付、登记或其他法律规定的形式行为方可。

　　我国虽尚未正式制定物权法，但从已有的几部《物权法草案》专家建议稿来看，均采纳了债权形式主义的物权变动模式，因此在我国，必须在此模式的前提下对无权处分行为效力展开研究。我国目前尚未确立物权行为与债权行为分离的理论，不承认处分行为与负担行为之分，也不承认物权行为的无因性理论，因此，这就限制了我们在研究无权处分行为效力问题时不能照搬德国与台湾的某些做法，因为后者是以物权形式主义作为物权变动基本模式的。有些学者在分析无权处分行为时以物权行为理论作为其研究的基础，从而提出了对我国《合同法》51条规定的批评意见，这种做法是有待商榷的。

　　二、从现代民法的精神出发对现行《合同法》有关无权处分行为效力规定的分析

　　现行民法与传统民法的一个重要区别就在于传统民法更强调对所有权人权益即静态的权利义务关系的保护，而现代民法则更强调对交易安全即动态的权利义务关系的保护。根据现代民法的这一精神，我国1999年3月颁布的《合同法》大大缩小了无效合同的范围，尽可能使一些有部分瑕疵的合同行为不因被宣布为无效而浪费了大量的交易费用。《合同法》51条对无权处分合同的规定的立法初衷亦源于此。

　　《合同法》中关于无权处分行为的规定在几次草案中数易其稿，最终才有了现在的51条的规定，但颁布之后仍遭到了多数学者的批评，就是因为各派学者所持的理论前提以及所注重的民法精神各不一致的结果。立法者在保护所有权人利益与保护交易安全这两层目的之间力求寻找一个平衡点，力求让双方满意，但事实上却没有做到。

　　笔者认为，既然传统民法向现代民法过渡是一个必然的趋势，就应当以保护交易安全为先来处理无权处分问题。无权处分行为涉及到无权处分人与相对人、无权处分人与权利人、权利人与相对人三层民事关系，其中只有无权处分人与相对人之间的关系纯属交易关系，因此应在保障此交易安全的前提下再考虑其他两层民事关系的问题。从这个出发点分析，可能出现以下几种情况：

　　(一)相对人明知无权处分人无处分权而与之进行交易行为

　　在此种情形下，多数学者以相对人具有恶意而否定了交易行为的效力，事实上，这种情形仍应分为两种具体情况分别对待：

　　1.相对人的明知并不构成恶意损害权利人权益

　　此种情况在现代市场经济条件下已很多见，买卖双方在签定合同时，出卖方并未现实地拥有合同标的，而是在合同签定后才积极组织货源。现实生活中最典型的例子就是中间商、代理商的经营活动。许多中间商是在与相对人订立合同以后，根据合同所订的货物的数量、质量要求再向货物的生产商订购，也就是说，在中间商与相对人签订合同时他并未取得合同标的的合法所有权，对此相对人在一般情况下是可能而且可以知道的。如果对此类合同的效力均加以否定的话，等于要求所有市场上的交易行为都必须是现货交易，市场的灵活性和多样性将被牺牲怠尽。一旦中间商订立合同后无法组织货源而导致合同不能履行时，相对人的利益将无法得到有效的保护。从权利人的角度来说，此种合同行为应该也是对其有利而无害的，大量中间商和代理商的存在减少了生产商直接面对大量零售客户而付出的巨大交易费用，而且扩大了产品的销路，权利人也能从此类合同中获取利益。因此，此类合同不应认定为无效合同。那么如果依合同法51条的规定将此类合同定为效力待定合同，是否就能最大限度的保护交易安全呢?笔者认为，将此类合同直接定性为有效合同将更有利于保护相对人的信赖利益，更大程度的保护交易的安全。因为如果将之定性为效力待定的合同，则如果无权处分人无法得到权利人的追认或无法取得标的物的处分权时，合同就成为了无效合同，相对人只能向无权处分人主张缔约过失责任，而此种责任不能包含在合同有效时可以主张的违约金、定金以及相对人根据合同可能得到的利润。这对相对人而言是很不公平的。