摘要:中国加入世贸组织协议留给商业银行的5年保护期已为时不多了,面对我国金融市场发展中的巨变,结合国际银行同业的发展经验,大力发展中间业务成为国内银行业的共识。但是,近年来商业银行发展中间业务的实践表明,法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈,使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。由此可见,如何有效地控制中间业务法律风险,已经成为商业银行发展中间业务过程中不得不直面的关键问题。

　　近年来,中国人民银行连续8次降息使银行贷款的利差进一步收窄,随着我国资本市场日益成熟、融资渠道多元化,“金融脱媒”现象越演越烈,以往银行作为融资主渠道的地位日益弱化,使以利息收益为主要盈利手段的银行经营模式受到了严峻挑战。我国已经加入世贸组织,面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验,尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战,大力发展中间业务成为国内银行业的共识。但是,近年来商业银行发展中间业务的实践表明,法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈,主要表现为:

　　首先,中间业务法律关系复杂、多样,容易滋生法律风险。中间业务往往是不同金融产品的组合和衍生,在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合,不同权利、义务的衔接,其中,还需相当的灵活性,以满足不同客户的不同需求。一项中间业务产品是否成功往往取决于其法律框架的设计是否合理、缜密,表现为既要满足客户的需要,又要具有操作性,同时还要符合现有的法律、法规。

　　其次,中间业务产品的创新性与法律、法规相对滞后的矛盾突出,导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源如网络,在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而,创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面:一是银行服务与证券、保险市场的结合方面,主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等;二是利用现代信息技术进行网上银行服务。然而,这两方面的法律、法规十分缺乏。以网上银行为例,中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》,主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理,侧重监管职能,而未涉及银行与客户之间的权利义务安排,其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律,在我国还不完备,使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境,因而使得商业银行中间业务的法律风险更加突现。

　　再次,由于我国《商业银行法》确立了银行不得经营证券、保险业务的分业经营模式,使得中资银行面对混业经营经验丰富、管理理念先进的外资银行,不得不小心翼翼地通过设立金融控股公司的形式打混业经营中间业务擦边球,使得商业银行随时面临可能被央行处罚的法律风险。

　　由此可见,如何有效地控制中间业务法律风险,已经成为商业银行发展中间业务过程中不得不直面的关键问题。那么,商业银行怎样才能有效地控制中间业务法律风险呢?

　　从银行中间业务的外部法制环境角度考察,央行加强中间业务立法是商业银行控制中间业务法律风险的基本前提。一方面,当前中间业务法律关系的不确定性需要相关法律、法规予以调整。由于我国商业银行中间业务开展时间不长,监管机关的中间业务立法经验有待积累、立法内容侧重监管,忽视了银行与客户关系的调整,缺乏对中间业务当事人权利义务的规范,使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。如,当前直接规范商业银行中间业务的法规《商业银行中间业务暂行规定》及与实施该规定相关的通知这两个法律文件,就属典型的监管型法规。另一方面,在全球经济一体化的浪潮中,我国商业银行面对加入世贸组织后激烈的金融市场竞争而不断创新的中间业务金融产品,如银证通、离岸银行中间业务、网上银行中间业务等,同样需要中间业务立法予以规范,这是中间业务顺利运作的外部法制框架。

　　而从商业银行内部风险控制机制角度考察,建立完善的中间业务法律风险内部控制机制是商业银行控制中间业务法律风险的根本途径。因此,一方面,要转变观念,重新定位银行内部法律部门的职能,要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。由于缺乏经历充分市场竞争的原因,目前大部分商业银行仍然把法律部门的工作重心定位在以处理银行诉讼事务为主要表现形式的对法律风险的事后救济功能上,既模糊了银行法律工作与资产保全工作的界限,又使银行法律工作滞后于银行业务的发展需要,无暇顾及为快速发展的银行业务创新和变革提供事前防范、控制和化解经营法律风险的保驾护航功能。

　　另一方面,中间业务立法及其相关法制建设,是一个长期的过程,对于商业银行大力发展中间业务而言,有远水不解近渴之虞,因此,惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,商业银行方能能动地控制中间业务法律风险。首先,要建立中间业务合同文本管理制度。既要重视发挥中间业务相关合同的能动作用,即通过建立中间业务合同文本库,公平、合理安排中间业务法律关系当事人的权利义务架构,使中间业务相关合同具有稳定性、可预见性和确定性,又要重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理,以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能。

　　其次,积极开展中间业务法律专题研究,提前介入中间业务,充分论证中间业务新产品的合法、合规性,公平、合理地设计和安排中间业务的法律框架,研究中间业务法律风险并予以积极预防。再次,建立中间业务法律风险后评价制度,研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题,进行后评价,形成法律指引,规范相关中间业务的发展。

　　“风乍起,吹皱一池春水”。尽管中国加入世贸组织协议留给商业银行的5年保护期已为时不多了,对于中间业务这一池春水,中资商业银行只要能动地控制好中间业务法律风险,是大有作为的。

　　一、财政风险的界定

　　所谓风险，是未来可能发生的危险。而财政风险是在财政领域，在未来一段时间内可能会发生的危险。目前我国财政界对财政风险的内涵，主要是从财政收支的角度进行界定的，核心问题在于财政的债务承受状况、承受能力以及债务变动对财政收支平衡的危害。结合财政债务变动和中央财政的调控能力，一些学者又把财政性资金在各个部门、各层环节之间的配置结构及 其变动趋势，也作为衡量财政风险的一个重要内容。概括而论，当前我国的基本观点认为，财政风险是指财政收支之间的不平衡关系以及财政不能提供足够的财力维持国家机器正常运转和国民经济良好运行，从而造成社会危害的可能性。就其具体内容，大致可以按宽和窄两个口径划分财政风险。

　　(一)窄口径财政风险。

　　即以财政赤字等财政直接负债衡量财政风险，主要指标是《马斯特里赫特条约》规定的“欧元区”成员单位的财政健全标准，即财政赤字不能超过GDP的3%、财政赤字余额不能超过GDP的60%(国内称之为赤字率和债务率)。2009年我国财政赤字占GDP的比例为3%，但我国财政赤字余额占GDP的比重还只有16%，由此而看，我国财政还有一定的举债空间。

　　(二)宽口径财政风险。

　　1.所有债务。这一指标主要由以下部分构成：国有金融机构不良资产带来的风险、国有企业及国有资产经营带来的风险、财政投融资带来的风险、外债带来的风险和社会保障支出带来的风险。依照该标准使我国实际的财政风险远大于财政直接负债规模。 2.财力的结构变动。一是财政性资金的横向分布情况，其主要衡量指标是预算内外、体制内外资金的规模和比例关系。其基本观点是预算外和体制外资金过大，意味着财力过于分散，财政的宏观调控能力也因此大大削弱。二是财政性资金的纵向分布状况，其主要衡量指标是中央财政和地方财政收入的规模和比例关系，一般用财政收入占GDP的比重和中央财政收人占财政总收入的比重(即“两个比重”)为标准。其基本观点是，目前发达国家的“两个比重”一般是40%和70%，发展中国家的“两个比重”一般是25%和60%。

　　二、对财政风险的控制手段之一：法律控制

　　对风险的处置方式有很多种类，法律控制是其中较为有效和直接的方式，而且对于财政这一关涉到国计民生和社会发展的重要领域，只有通过国家立法并且用法律的手段加以管理，才符合政治管理理论和立法法中规定的要求。

　　财政风险在各国的表现不尽相同，因此对不同的风险所采取的应对手段也略有差别，本文将从中国现阶段的财政风险的体现，从应然和实际两个角度来看对财政风险的法律控制的表现。

　　(一)综合债务构成的财政风险的控制方式：调整纳税对象和纳税额

　　国有金融机构不良资产、国有企业及国有资产经营、财政投融资、外债和社会保障支出带来的风险是当前造成我国财政风险的又一主要原因，特别是国有企业。我国国有企业的现实问题很多，诸如经济结构不合理、高负债率、低利润率，建立现代企业制度的困难，国有企业多余职工的分流和再就业，等等。所有这些问题，无一不与财政有关。政企关系不清集中体现在企业与财政关系不清上，企业改革的各种风险必将形成财政风险。

　　94年税改后，对于企业所得税方面实现了内资和外资企业的统一，但是在其他很多方面却依然是内外有别。对于国企，国家实质上给予其很多优惠政策，可是他们没有充分利用，反而将这些机会发展成了自己谋取私利的工具。在我国加入WTO后，对于外资企业应该采取国民待遇原则，所以我们要更好地处理两者之间平等互促的关系，在税率的缴纳和纳税对象的选择上考虑多方因素，协调好关系，减少国企引发的财政风险。

　　(二)财政结构横向层面的财政风险的控制方式：完善预算法

　　主要是预算外和体制外预算资金过大，意味着财力过于分散，财政的宏观调控能力也因此大大削弱。我国目前的预算体制仍然相当薄弱，因此要加强预算硬约束，统一财政资金管理，实行集中支付制度和政府采购制度。要增强其作为国家财力计划的法律约束力和技术稳定性，严肃预算编制，严格执行预算。目前，我国已经开始部门预算编制试点，试行零基预算编制方法，这是增强预算约束力的有益尝试。之所以会产生如此多的预算外资金，正是因为我们采取的预算编制是综合的，没有分项目细化，从而使得预算在很大程度上无法清晰明确地体现真正的统筹，在一定程度上为预算外资金的存在提供了“温床”，导致财政风险出现的可能性增加。同时，维护财政资金的统一性也很重要，财政资金的所有权归各级政府，管理权属各级财政部门，由财政部门统一管理财政资金符合财政资金的属性，也是降低财政风险的重要途径。

　　(三)财政结构纵向层面的财政风险的控制方式：明确中央地方的税收权限

　　中央和地方的税收权限是一个焦点问题。政府间关系是一种地缘关系，这种关系首先表现为经济上的相互依赖性，其次才是行政权力范围的地缘性。下级政府部门在财政权力上缺乏自主性，因而也就没有责任心，形成了滥用财权，浪费财力的局面。中央和地方的事权划分不清晰，而公共管理中，权、责、利三者是紧密结合的，享有的权利和承担的义务应该大体一致，符合比例原则。我国现行体制下的财政平衡需要兼顾“中央与地方”的纵向平衡和“地方与地方”的横向平衡，这造成了近年来中央政府“结构性剩余”无法弥补地方“结构性赤字”的尴尬。财政体系出现了“两头弱化”的明显特征：中央财政和县乡以下基础财政积弱明显。中央财政以税收的超常增收和辉煌举债才是弥补了其本身财力的不足，但这多少带有“涸泽而渔”的味道;基层财政则是寅吃卯粮，兼有腐朽。

　　对此，可考虑先在中央和省两级财政之间进行财权和事权的界定，在部分省市进行发行地方政府债券的试点，并附以地方财政破产制度。否则中央财政的债务包袱就会重不可抑，中央财政的权威就会逐渐弱化。

　　(四)国债发行的不合理造成财政风险的控制方式：建立国债专项预算

　　国债导致的财政风险主要表现为三个方面：一是量大造成的过度风险;二是结构不合理造成的风险;三是使用不当造成的风险。 我国国债增长速度远高于国民经济发展的速度，属超常发展。加之我国国债管理手段落后，国债的使用效率不高，长此下去，势必产生不利后果，形成赤字政府的恶性循环。

　　对此，应该实行国债专项预算管理，像管理基金一样管理国债，真正发挥国债的应有作用。同时，应该给予地方一定发行国债的权利，但是这种债券的位阶和享有的权利低于中央发行的债券。地方发行国债一方面可以弥补在中央和地方税收不平衡条件下，地方财政的不足，同时地方国债能够有效地用于当地的建设，在发行和推广上容易铺开，带来较多的基建资金;但是发行债券毕竟是作为一种负债行为，从而对地方政府使用这笔资金形成一种有效有力的监督，在间接上也减少了中央对地方政府的失误造成大笔负债而清偿的责任。

　　总之，通过法律手段来预防和控制财政风险是比较可行和有效的，也是法治社会和财政法治的必然要求，在这方面我们应该大力推进，使我们的财政日益稳健。