1法律风险分析

　　1.1油田建筑安装工程施工法律风险概述

　　油田企业要正常生产经营，必然要进行大量的建设工程，这其中无可避免要发生大量的合同关系。而我国法律对建设工程施工单位的法人资质和法律责任有明确规定，因此，油田企业对建设工程的管理也非常严格，有的还建立了专门的工程技术服务的市场准入制度，这一举措对于维护油田企业合法权益、保障正常生产建设具有重要意义。但是，由于建设工程合同关系所涉及的法律问题众多，甚至牵扯到个人利益，因此就存在着巨大的法律风险，如果管理不规范，很容易引发拖欠工程款、拖欠农民工工资等各类纠纷，甚至造成上访事件和诉讼案件，严重影响到油田企业正常生产经营秩序，造成不必要的经济损失。

　　1.2油田建筑安装工程施工常见法律问题

　　1.2.1项目规划立项法律问题

　　项目本身合法是施工合同合法有效的前提条件，因此，在合同签订之前，需要考虑项目本身规划立项的合法性，例如未经规划审批、变更规划设计、变更土地用途、变更项目性质等，这些都会导致施工合同无效。

　　1.2.2项目招投标方面的法律问题

　　在项目招投标方面可能影响到施工合同的效力和相应法律责任的承担的行为有.虚假招标、招标人与投标人串通投标、投标人串通投标报价、投标人之间相互串通投标、以他人名义投标、投标人弄虚作假等。

　　1.2.3项目开工与工期方面的法律问题

　　在施工期需要办理施工许可证，否则便属于违法施工，将遭到行政处罚。此方面常见的法律问题有延期开工、工期顺延停工、窝工、逾期竣工及相应的索赔等，必须严格依照施工合同的约定明确相应的法律责任。

　　1.2.4项目工程承包与分包方面的法律问题

　　在工程进行过程中，分包也是常见的一种形式，但是分包须征得业主同意，施工主体与挂靠施工的需厘清法律责任归属。值得特别指出的是：业主方指定分包对总承包方有很大风险。

　　1.2.5项目施工现场管理方面的法律问题

　　在项目实施过程中，项目经理代表施工方，须按照合同约定条件，履行好管理的义务，包括施工资料、现场施工人员、施工机械、工程材料等。项目经理在施工现场的行为表现是法院认定施工方责任的重要依据。

　　1.2.6工程材料检测的法律问题

　　工程材料是否合格常常是引起纠纷的重要原因，为此，国家专门出台工程材料的行政监管制度，并对材料的取样与送检有详细规定，不同行业的工程材料检测标准是不同的，材料检测结果归入建设档案管理的范畴。

　　1.2.7项目垫资施工的法律问题

　　在我国法律中，垫资施工是合法的，并且施工方可以主张所垫付资金的利息损失。在这一方面，需要特别注意的是黑白合同变更、付款方式、付款期限等的效力值，法律对改变招投标实质类容的黑合同不予保护。

　　1.2.8项目施工技术规范的法律问题项目的施工规范是业主和施工方合同的重要组成部分，但在通常的诉讼过程中，其意义常被忽略，项目施工合同的知识性和专业性使得某些当事人甚至律师在这个领域有很大的局限性，使得对诉讼结果产生反面影响。

　　1.2.9项目变更洽商签证的法律问题

　　施工过程具体的增、减项及现场签证对于工程的工期、结算、索赔等具有非常重要的法律意义，也常是引发矛盾的焦点。在不能及时办理签证的情况下应当及时保全证据并采取补救措施。

　　1.2.10项目工期延误法律问题

　　延误工期是业主和施工方争讼的常见问题之一，施工方在拿到相关证书后应如期开工，不可拖延。但由于发包方拖延工程款的原因造成的停工，应按照当初约定的合同处理。

　　1.2.11项目工程索赔的法律问题

　　经济补偿和违约惩罚是工程索赔所具有的双重特性，但是索赔并不等同于诉讼纠纷。一般索赔主要发生在如下方面，如：延期开工、工期延误、加速施工、设计变更、现场管理等，所以这些方面必须严格控制，严格依照合同约定的程序进行。

　　1.2.12安全生产法律问题

　　安全生产是项目进行的重要前提，另一方面，安全生产也是行政监管范畴的重点行业之一。

　　1.2.13项目工程质置的法律问题

　　质量合格是项目的最基本要求，因此，项目必须依据合同规定及时办理验收手续，尤其是隐蔽工程的施工部分。如果在分项验收中发现工程质量存在问题，应该及时提出并寻求索赔。但如果发包方擅自使用未经验收是工程，施工方的责任可以在一定程度上免除。

　　1.2.14项目竣工验收责任和工程保修法律问题

　　项目工程按照相关条件竣工后，业主方应及时组织验收，不可拖延。如果验收中发现问题，承包方应按照相关要求及时作出整改。若因此延误工期，责任由施工方承担。

　　1.2.15工程款结算法律问题

　　施工合同对工程结算程序已经有明确规定，最高人民法院司法解释对此也有比较具体的规定，但在实践中，仍然会经常发生因工程结算引发的纠纷。结算纠纷主要围绕设计洽商变更引起的工程量改变、签证文件的真实有效性、施工方提交结算报告资料的完整性、发包方及时对结算报告审核的及时性、合同履行中的违约索赔事由、黑白合同效力、工程税费抵扣、工程质量违约以及施工中的民事侵权纠纷和其它债务关系等。

　　1.2.1°6正确行使诉讼权利法律问题

　　就建设工程施工合同纠纷诉讼而言，律师常常需要面对诉讼程序与实体审理两大方面的诸多难点问题。例如在诉讼程序上，经常会遇到诉讼管辖问题、诉讼参加人的地位和权利义务问题、举证贵任分配问题、法律关系的界定问题、反诉与抗辩的区分问题、诉讼时效的认定问题，等等。施工合同纠纷诉讼涉及非常专业的建筑法律知识，需要将一般民事诉讼的证据规则与建筑施工的行业特点有机结合。施工合同纠纷诉讼中比较常见的问题是一些当事人委派的诉讼代理人，

　　也包括不少律师，缺乏对建筑专业法律知识的必要了解，对施工合同的特殊性缺乏深刻的认识，因此在证据保全、申请法院调取证据、先予以执行、造价鉴定、质量鉴定、其他技术鉴定、诉讼管辖异议等诉讼权利行使方面明显经验不足。缺少建筑法律方面专门人才的支持是不少施工合同当事人在纠纷诉讼中败诉的重要原因之一。

　　1.2.17其他法律问题

　　除上述问题外，还存在其他类型的法律问题，具体如.造价鉴定法律问题、质量鉴定法律问题、履约保函与工程保险法律问题、实际施工人结算权法律问题、拒绝撤离工地法律问题、内部审计法律问题、合同档案管理法律问题、建设档案行政管理法律问题、工程款优先受偿法律问题、施工干扰法和侵权的法律问题、通知送达的法律问题等等，都应特别注意努力防范。

　　2防范对策

　　2.1完善合同，明确义务

　　合同是正确行使法律工具的必要手续，因此，在合同签订之前，双方必须从技术、权利义务、法律风险等各个方面进行仔细分析，对可能发生的情况作出明确而详细的约定，一旦有违约事故出现，便可依据合同保障自己的权益。

　　2.2在施工过程中加强对承包人的监督

　　在施工过程中对承包人进行有效监督也是规避风险，保障权益的必要方法，一般而言，监督分五个层次：一是要对工程合同进行有效监督。如涉及工程分包的，则必须对分包合同进行严格的检査，应特别注意分包是否涉及主题结构;如采用的劳务分包的，应特别注意是否为包工包料;还有其他一些问题，如承包价款与分包价款的比例、分包方式与分包价款的符合性、分包企业是否存在二次分包等，也是应该特别注意的地方。二是要对相关人员进行监督。如施工现场的项目经理、质量员、工长、材料员、安全员、定额员等人员，应认真审查其是否为承包方的自由员工，如果出现中途换人的情况，必要取得发包方的认可并办理合法的手续。三是要对工程材料的供应进行监督。尤其是涉及工程主体和安全的材料进行监督，审核购销合同和收发凭证以及施工现场材料账目。四是要对工程设备进行监督。主要包括设备的所有权、使用权以及承包合同等。五是要严格监督工程现场的管理资料。如施工日志、安全交底、技术交底、质量评定资料、安全检査资料等。

　　2.3加大对企业内部员工违法违规行为的惩处力度

　　除上述外，还应严格控制企业内部员工，杜绝其违法违规发包工程、指定转包、分包、挂靠等行为，一旦发现，严肃处理，给公司造成经济损失的还应责令赔偿，必要时可由诉讼管理部门代表公司对有关责任人员提起诉讼，进行追偿。

　　相信上述措施如果能够落实，油田工程技术服务领域的违法违规行为必将得到有效控制，这对减少纠纷的发生，保障工程质量和安全，维护油田公司的正常生产经营秩序和合法权益具有积极的意义。

　　一起关于保证金质押的典型案例

　　2009年4月7日，为合作开展中小企业担保贷款业务，农发行安徽分行与安徽长江融资担保有限公司(以下简称“长江担保公司”)签订了

　　《信贷担保业务合作协议》，约定长江担保公司在农发行安徽分行开立担保保证金专用账户以及保证金比例、违约责任等。

　　2011年12月19日，安徽省合肥市中级人民法院在审理另外一起张大标诉安徽省六本食品有限责任公司、长江担保公司等民间借贷纠纷一案过程中，对长江担保公司上述保证金账户内的资金进行了保全，并在判决生效后，将上述保证金账户内的资金1338万元划至法院账户。农发行安徽分行提出执行异议，但被合肥市中级人民法院裁定驳回。随后农发行安徽分行以张大标为被告，向合肥市中级人民法院提起诉讼，请求确认其对长江担保公司在农发行安徽分行处开设的担保保证金账户内的资金享有质权。

　　合肥市中级人民法院一审认为:一方面，第三人长江担保公司与原告农发行安徽分行签订的并非质押合同，整个合同行文中没有质押条款，也没有约定农发行安徽分行就保证金账户中的资金享有优先受偿权，双方并无将金钱作为质押的意思表示。另一方面，保证金账户由长江担保公司开立，在形式上不符合法定的“移交债权人占有”的要求，且涉案保证金账户内资金的数额不断浮动，不符合最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第85条规定的

　　“金钱以特户形式特定化”的要件。因此，农发行安徽分行主张的质权不成立。

　　农发行安徽分行不服，提起上诉。安徽省高级人民法院二审认为:(一)农发行安徽分行与长江担保公司达成开立担保保证金专用账户，并按一定比例缴存保证金，长江担保公司不能自由使用该账户内的资金，长江担保公司未履行保证责任时，农发行安徽分行有权从该账户中扣划相应款项的合意。从内容上看，该协议具备质押的一般要件，协议双方具有质押合意。(二)长江担保公司的协议约定开立的担保保证金专用账户未作日常结算使用，符合最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第85条规定的“金钱以特户形式特定化”的要求。(三)农发行安徽分行实际控制和管理该账户，取得了对该账户的控制权，也符合出质金钱移交债权人占有的要求。(四)案涉账户资金处于浮动状态皆因业务需要浮动，与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，特定化并不等于固定化，因此该账户资金虽浮动但仍符合金钱质押的特定化和移交占有的要求。故判决农发行安徽分行对长江担保公司涉案账户内的资金享有质权。

　　威胁金融债权稳定与安全的风险

　　保证金质押是指借款人将金钱交存于其在银行开立的专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还借款的保证。当借款人不履行债务时，债权银行有权在保证金专用账户中直接扣划保证金用于偿还贷款。

　　我国现行法律中尚未有关于保证金质押担保的明确规定，此种担保方式的主要依据来源于最高人民法院的相关司法解释。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第85条规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。司法解释虽然确认了质权人对保证金享有优先受偿的权利，但由于对保证金的特定化、交付方式以及占有公示等质押要件未予明确，现实中各家金融机构的具体做法也不尽相同。因此，法院在审理保证金质押纠纷时会根据具体的个案情形进行判断，判断的标准也各不相同。

　　综观各地法院判决，司法对保证金质押还没有形成相对固定、相对统一的认定标准。如果金融机构在办理保证金质押业务时不规范，如未签订书面的质押合同，未就质押事项作出详细约定，质押保证金不符合特定化要求，质押保证金未交付债权人控制等，很容易导致法院置疑保证金质押的效力，从而威胁到金融债权的稳定与安全。

　　规范保证金担保业务管理

　　银行要规范保证金担保业务管理，严格规范操作流程，防范保证金担保业务法律风险，应注意做好以下几个方面:

　　第一，必须签订书面的保证金质押担保合同。银行应与出质人签订书面的保证金质押担保合同，依法将保证金质押相关事项在书面合同中作出详细约定，特别要明确将保证金用于质押，质押保证金转移债权银行“占有”，质权人对保证金享有优先受偿权等重要事项。

　　第二，必须开立专门的保证金专户。出质人应当在债权银行处开立保证金专户，将质押资金存入该保证金专户，专户信息应与双方签订的书面质押合同保持对应。保证金必须从出质人账户转出，质权人(债权银行)不接受出质人之外的其他渠道来款。在划转保证金时，应要求出质人在转账凭证及相关会计凭证上注明“保证金质押”字样。如同一出质人为若干人同时担保时，交存的保证金也应当分别存入不同的保证金专户，确保一笔担保债权开立一个专用账户。撤销保证金时也应与每笔业务相对应，使专用账户与被担保债权随时保持一一对应关系，以符合保证金“特定化”的要求。

　　如因业务特殊需要，允许出质人就某一合作项目下的多笔保证金担保统一开立一个保证金专用账户的，应注意就每一笔保证金的存入和转出均应与每一笔担保的主债权一一对应进行操作，即仍应就每笔债权分别签订保证金质押担保合同，在合同中载明存入保证金的流水号，出质人以专户内的该笔保证金对相应的主债权进行担保，质权人(债权银行)就该笔保证金享有优先受偿权。

　　第三，必须对保证金专户实际控制。出质人将其金钱存入约定的保证金账户后，应将账户交由质权人(债权银行)托管，该保证金专用账户应由质权人(债权银行)管理和控制。出质人无法自由支配保证金专用账户及账户内资金，其仅作为特定债权的担保。为确保质权人(债权银行)对账户实施有效的管控，可考虑对保证金专用账户做内部冻结止付处理。同时，质权人(债权银行)应将保证金存款在“保证金存款”科目中进行会计核算，规范关于保证金的内部财务管理。质押后，出质人不得将保证金转出保证金账户，也不得将保证金账户用于企业的生产经营和日常支付结算使用，不得支取现金，不得用于存放保证金以外的其他资金，保证金账户内的款项仅能用于保证项下的支付结算。

　　第四，必须积极主动维护合法质权。当债权银行发现人民法院在执行程序中冻结、扣划了自已的保证金时，应积极向人民法院提出执行异议，主张优先受偿权。如异议得不到执行法院的支持，也应立即提起质权确认诉讼，以及时维护自身的合法权益。