一、土地承包经营权入股的内涵

　　(一)入股的是承包农户享有的土地经营权

　　实践中，土地承包经营权入股是一个相对笼统的概念，《农民专业合作社法》和《农村土地承包法》对这一问题并无明确界定。从各地立法实践看，到目前为止，有11个省级立法中规定了土地入股合作社，但却有3种不同的表述方式：有的用土地承包经营权入股的概念，如浙江、安徽、江西、辽宁、山东、山西和新疆;有的规定以土地承包经营权的预期收益入股，如黑龙江和四川;还有规定入股合作社的是承包土地的经营权，如海南和江苏。以土地承包经营权入股合作社，符合《农村土地承包法》的规定。在“三权分置”的背景下，具有身份属性的土地承包权隶属于具有农村集体成员资格的承包农户，不具有可转让性，当然不能入股，可以入股的只能是土地的经营权。从权利渊源看，土地经营权源于土地承包经营权，是从土地承包经营权中分离出来的权利。该权利的取得方式有两种，一是土地承包经营权人享有自主经营土地的权利，二是通过土地流转而受让的权利。土地流转的法律关系比较复杂，流转形式上包括物权变动型的转让和互换，也包括债权转移型的转包和出租。基于转让和互换关系取得的权利，是土地承包权和土地经营权的概括移转，取得的权利属于用益物权。

　　基于转包和出租方式取得的权利，以土地承包人与接包人或者承租人之间签订的土地流转合同为基础，由此取得的土地经营权的内容、权利的期限、权利行使的限制等均应依据土地流转合同。出资是一种对财产的处分行为，土地经营权人并不当然享有通过流转合同取得财产的处分的权利。出资，既意味着在合作社中以该出资额享有股权，也意味着以该出资额对合作社的债务承担责任。从实践看，以土地经营权偿债，更具体地说是以土地经营权的未到期收益偿债。这时，土地经营权的预期收益既是土地经营权人支付土地租金的基础，也是承担合作社债务的基础。土地预期收益承担了同时保障合作社债权人利益和保障土地承包人利益的功能。在土地经营权人与土地承包权人分离时，如果土地经营权人经营状况恶化，其结果必然是，或者因保护债权人利益需要而损害土地承包人利益，或者因保护土地承包人利益需要而损害合作社债权人的利益。所以说，以土地经营权出资，加大土地承包人的风险，而土地承包人往往是以土地租金收入作为生计基础，该风险转化为农民生计安全的风险。如果是以转让、互换方式取得土地经营权，土地的承包权也随之转移，该土地经营权与土地的承包权仍然属于同一主体，其土地经营权出资到合作社与土地承包人的土地经营权出资性质一样。因此，从法理、实践出发，以土地向合作社出资入股的，应当是土地承包权人享有的土地经营权，而不是租赁、转包的受让方通过流转获得的土地经营权。因此，具有出资资格的主体，应当是土地的承包权人。

　　二、土地经营权作价依据

　　(一)入股土地的作价基础

　　土地承包人以其土地经营权向合作社入股时，影响作价依据的因素有：基期土地的年收益，土地承包经营权的剩余期限。因为这两个因素同时也是土地流转价格的形成基础。因此，可以当地、同类土地的流转价格作为参考。具体的作价方式应由合作社全体成员认定，并在出资清单中注明。在地方立法中，个别省份(如山西、四川)规定，允许以土地承包经营权预期收益作价出资，这样的规定存在不确定性。一是预期收益出资不意味着转移对入股土地的占有、使用和处分权，合作社是否能对入股土地进行支配存在不确定性;二是预期收益的不确定导致合作社承担债务责任能力的不确定，由此会增大债权人实现债权的风险。同时，预期收益的作价原则过于复杂。科学的作价必须考虑未来收益的贴现，而由成员估价的作价机制可能与科学作价的差距过大，由此可能产生入社成员与合作社间对于出资估值的争议。土地经营权的价值，取决于向合作社出资后对合作社利润形成的贡献。基于土地用途管制的限制，土地经营权出资后原有的农业用途不能改变，合作社不能取得土地的用途变更收益，而只是用于生产农产品的价值，因此土地的年收益成为入股土地作价的基础。

　　合作社获得土地后，通过土地整治、改变种植结构、改善种植条件等，会使单位面积土地的收益增加，增加的收益是合作社的贡献，而不是土地经营权出资成员的贡献。因此，入股土地的作价依据应当是出资时正常年景的收益(可以前三年平均纯收益值作为依据)，而不是入股合作社后的收益。由于土地承包经营权的期限在法律中有明确限制，土地流转的期限不得超过土地承包期的剩余期限，合作社对出资土地的占有、使用期限也不能超过土地承包期剩余期限，因此该剩余期限也是入股土地的作价依据。即，入股土地的货币等值应是基期土地年收益与剩余土地承包期限的乘积。上述作价依据仅是确定入股土地价值的原则。在实践中，因土地位置、地力、耕作条件等的差异，如果要准确计量每个地块的平均产值，并作为实际的作价计算标准，则显得过于繁琐，计算过程也会产生诸多纠纷。如果是由第三方对土地评估作价，会增加合作社的成本。土地经营权作价的科学、公平，从外部看影响着合作社债权人利益，从内部看影响土地经营权出资人利益，也影响以货币、实物等出资成员的利益。从黑龙江等地的实践看，土地经营权的作价有三种方式，一是以当地的土地流转(租赁)价格为依据，二是以土地的预期收益为依据，三是以适当高于当地土地流转价格作为依据。问题在于，几种作价方式中均没有考虑土地承包权的剩余期限，即仅以一年的地价作为土地入股成员的出资额，这是对土地经营权入股成员利益的挤压。

　　(二)入股土地的作价方式

　　在现行的合作社法中，既没有出资方式的规定，也没有作价方法的规定，而是以全体出资成员签字的出资清单为依据。据此规定，合作社非货币出资的作价方式是全体出资成员的公认。对于土地出资而言，也可采取该公允方式，由合作社制定入股土地的作价方案，由成员表决认可。该方式的优点在于作价成本低，成员间具有共识性。缺陷在于作价不准确。在现有的地方立法中，对土地经营权作价的机制多以全体成员估价为依据。现行《农民专业合作社法》存在的缺陷是，公允作价权的主体是全体出资成员，而不是合作社的全体成员。因为合作社中存在成员间出资方式、出资额等的差异，且法律允许合作社中存在不出资的成员。仅有出资成员公认，可能出现损害不出资成员利益的作价方案。因此，在法律修改时，应当将公允作价权赋予合作社的全体成员。

　　三、土地入股成员退社权利的限制

　　依照国际合作社的惯例和我国合作社法的规定，成员退社，可以请求合作社返还出资额及量化到成员账户中的公积金份额。对以土地经营权出资的，成员退社时当然也享有返还该出资额的规定。问题在于，以货币形式出资的，因货币是种类物，合作社可以返还其出资的等额货币;以实物形式出资的，合作社可以返还其等值货币;而以土地经营权出资的，合作社返还其土地经营权还是等值货币?

　　土地作为特殊的生产要素，合作社在接受成员的土地经营权出资后，可以根据需要对土地进行利用，包括对土地利用方式统一安排，在土地上建设设施，改良土壤等。如果在成员退社时返还成员的土地经营权，会使合作社的整体利益遭受损害。为此，立法应当明确，在以土地经营权出资的成员申请退社时，合作社对其返还出资的请求可以做出替代性安排，该替代性安排可以有两种方式，一是调整同等面积和质量的其他土地(与土地承包权的剩余期限保持一致)，二是返还等值货币。

　　不论何种替代方式，不改变成员请求返还公积金份额的权利。温世扬等(2014)认为，如果章程未约定或约定不明，且入股的土地承包经营权未被再次流转，立法上可以允许社员请求退还该土地承包经营权，但土地承包经营权价值超出应退还总金额的，社员应向合作社补交差价。如果社员入股土地承包经营权已被农民专业合作社再次流转，则土地承包经营权不能当然退还。该观点具有法律逻辑上的合理性，但没有解决成员退社权利与合作社整体利益之间的冲突。立法应当明确，成员以土地经营权入股的方式加入合作社时，应当已知在退社时土地经营权退回的限制。在成员退社程序上，合作社法规定成员须在财务年度终结的3个月前向理事长或者理事会提出退社请求，法人成员提出请求的期限是6个月。该规定的意旨是稳定合作社的生产经营活动。以土地经营权出资的成员请求退社，对合作社的生产经营活动影响较大，因此应采用6个月期限，以便合作社稳定生产经营活动，并有足够时间对退社成员的出资返还请求做出适当的替代性安排。替代性安排是对成员退社自由权利的限制，应通过合作社章程或者其他方式，使以土地经营权出资的成员在入社时能够知晓该限制。

　　法律逻辑学在我国的法学教育中起步较晚，法律逻辑一词在我国也只是20世纪80年代初才开始出现的，但法律逻辑学在法学教育中的基础地位与作用已经取得了法学界的普遍认可。法律逻辑学已成为我国高等院校尤其是政法院校法学专业的必修基础课。但是，由于我国的法律逻辑研究刚刚起步，目前的法律逻辑教学内容上存在许多的问题，这些问题能否得到解决关系着法律逻辑学这一门学科在整个法学教育中的存在与发展。

　　一、关于法律逻辑学的作用

　　新世纪，我国不断朝着法治社会的目标前进，法律制度日臻健全，法学研究百花齐放，为我国法制建设提供了坚实的基础。法律逻辑作为思维工具，在法律及司法实践中发挥着重要作用。逻辑学是研究思维的形式及其规律的，法律逻辑学要将逻辑学的基本知识和基础原理应用于法律与司法活动中，同时,要结合法律*5司法活动思维的特殊性，研究涉法思维活动的特殊的思维形式及其合理性规则。

　　首先，法律逻辑学是推进法律一致性的重要手段，在当下的司法环境下，法律一致性尤显重要。法律一致性包括法律内容一致性和法律运作一致性，而两者的实现都需要法学家和司法工作者正确运用法律推理。很多学者认为，法律推理是法学研究和法律运作过程中的重要方法论，是司法程序是否公正、公平的晴雨表，是法治的前提条件。正如美国法学家博登海默所言：“形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用的，他要求法官始终如一地和不具偏见地执行法律命令。”

　　其次，法律逻辑学有助于提高立法工作的水平。立法工作是一种规范性的活动，也是一种研究性的活动,立法既要遵循立法原则与立法政策’还要讲究法律条文的准确性、一致性与恰当性。这些问题都是逻辑学问题，而且都表现在法律文件中。例如，法律应当具有准确性，准确性属于概念、判断和推理问题，而这些都是逻辑问题。可见，在立法活动中，法律逻辑能够发挥重要作用。

　　最后，就法律工作者以及法学专业学生而言，学习法律逻辑可以帮助他们提高法学研究水平，完善司法实践能力。法学研究与司法工作能力虽然表现在许多方面，但逻辑论证与表达能力、案情归纳与演绎分析能力、识别与驳斥逻辑谬误或诡辩的论辩能力都是不可缺少的，这些能力的形成与发挥与一个人所具有的逻辑素养密切相关。德国法院曾于1973年规定，所有法官的司法裁判必须“建立在理性论证的基础上”。美国法学家卡多佐说:“运用我们的逻辑、我们的类推、我们的哲学，我们向前走，直到我们到达某个特定的点。”

　　二、法律逻辑学的研究对象

　　法律逻辑学的研究对象与内容在学术界存在分歧，通常认为,它是一门研究涉法思维的形式、方法及规律的逻辑学科。按照国际通常的学科分类，它属于非标准逻辑。在我国，法律逻辑被看作是具有特殊性的逻辑学应用学科。

　　相比较逻辑学的研究领域,法律逻辑学应当怎样确定自己的研究对象？笔者认为，法律逻辑学、普通逻辑学有不同的特殊对象，如果如某些观点所言“法律逻辑学并没有与传统形式逻辑不同的研究对象，研究的还是属于思维领域的现象”，那么，在逻辑学前面加以“法律”也就值得商榷了。法律逻辑学在于对人类思维形式结构及规律的研究有其特定的方向，应当有其独特的研究角度，站在特定的逻辑立场上展开视角，应当以法律共同体的理性思维活动为主要研究领地。因此，法律逻辑学是以分析和研究法律人的理性思维活动为己任的，相比较人类共通的各种思维形式和规律,法律人的思维与逻辑存在诸多特有的逻辑现象和问题,表现为一系列难以通过普通逻辑理论加以阐释的特殊性，它们构成了一个专门的研究领域。

　　因而，法律逻辑学除介绍一般的逻辑知识以外，重点需要探讨涉法思维活动中特殊的方式和规则的法律逻辑理论知识。法律概念、法律推理和法律论证应当成为法律逻辑学的主要研究对象。

　　法律逻辑学以研究法律概念为基本研究形式。法律概念是具有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，是对各种有关法律的事物、状态及行为进行概括而形成的法律术语。法律概念是法律思维的开始，法律判断由法律思维起点构成，即由法律概念形成,法律推理、法律论证又由一系列法律判断组成。法律概念对于法律的运作与法律实践具有重大意义。首先，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，没有概念的法律是无法存在的;其次,法律概念使人们得以认识和理解法律,不借助法律概念，人们难以进行法律交流，无法开展法律实践活动;再次’法律概念是法律思维的基本要素和基石，是连接案件事实与法律规范而建构法律推理和法律论证的逻辑环节。法律概念分为确定性概念和不确定性概念，不确定性概念是外延与内容相对不确定的法律概念。当然，确定性是程度问题，也是相对的关系,一个不确定的法律概念通过立法或法律解释或法律适用而确定。

　　法律推理的前提或结论是由法律命题组成,在司法三段论里，法律推理的大、小前提和结论就是法律命题。法律命题反映涉法思维对象的情况并具有真假之.分的判断。法律逻辑学通过探讨法律命题的有效性、真实性’进一步探讨如何选择和确定涉法思维推理的大前提和小前提，引导出正确的法律规则，反映出司法案件的真实状况。

　　推理是从已知的判断推导未知的结论的思维活动。法律推理是法律思维活动的主要形式与类型，法律推理是逻辑思维方法在法律领域的应用，是法律逻辑的具体体现。法律推理存在于法律的整个实施过程中,在司法领域里，主要是指各类法律工作者从一个或数个巳知的前提，包括法律事实或法律规则、法律理论、司法先例等法律资料中，获得相应法律结论的逻辑思维过程,这个过程也就是获得个案处理结论的“正当性”。我国成文法系的法律传统，司法推理的主要思维模式就是演绎推理,也就是所谓的司法三段论。通过找法的过程法律规范形成司法三段论的大前提，具体案件法律事实构成小前提，具体法律规则和特定案件事实有机地组合在一起，得出本案的法律处理后果。

　　在整个法律思维活动中，除了演绎推理的使用,还运用归纳推理、类比推理等。演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理形式，司法三段论是典型的演绎推理运用。归纳推理是指从特殊到一般的推理，司法工作者处理案件时，从一系列先例中总结出可以适用的规则和原则，然后按照先例得出案件的法律结论,这就是归纳推理。类比推理是根据两个或两类对象在一系列属性上的相似,又已知某对象还有其他属性，从而推出另一对象也具有其他相似属性的推理。在法学领域’类比推理也被称作类推适用、比照适用是指在法律没有明确规定下，类推或者比照相应的法律规定加以处理的推理形式，是填补法律漏洞的主要方法之一。形式推理在整个法律思维活动中，尤其是涉及自由裁量权问题，作用是有限的，当法律规范之间、法律原则间针对同一事实出现矛盾时，形式推理是难以适用的。辩证推理一般是在缺乏产生确定结论的法律和事实的状况下进行的推理形式，实质是根据一定的价值观和法律理念进行选择,从政策、公理、公共道德、习俗等方面出发,综合各种因素平衡与考量,在相互冲突的理念、价值标准之间确定优位选择。

　　法律论证是指通过提出一定的根据和理由去证明某种法律表述、法律意见和决定的正确性和正当性。其特性具有可废止性、合情性、非形式性和权衡性。法律思维是说理的思维、论证的思维，法庭论辩、法院的裁判应当遵循“结果由理由导出”的规则。法律论证是探讨如何通过合乎逻辑的方法（包括形式逻辑和实质逻辑）证明司法裁判及其形成过程以及法律的陈述之正当性和正确性。一个正确和正当的司法判决、法庭陈述应当建立在合乎逻辑的论证过程中，要有足够的理由才能具有一定的说服力，同时以理性的方式加以支持。法律论证需要依靠形式逻辑，但是，形式逻辑不能解决论证中的所有问题。“明希豪森三重困境”就是形式逻辑普遍存在的难题，存在于形式逻辑的论证过程中，但又非形式逻辑自身所能够解决。因此，非形式逻辑方法就在法律思维中大有用武之地。

　　三、法律逻辑学的课程架构

　　法律逻辑学是法学的一个分支学科，它以逻辑学的方式反映、讨论法学的原理、基本问题。法律逻辑学也是法学和逻辑学的交叉学科，法律逻辑学是以逻辑学的方式解答法律领域的推理与论证问题，它的学科性质是由它的研究对象与方法.决定的。法律逻辑学不是经验科学也不是价值理论，它主要研究法律领域里的推论及其有效性或合理性问题，它探讨法律领域中的推理或论证形式及其规律。同时，法律逻辑学也是法学的基础性学科，它的基本理论和规则是在法学领域普遍适用的原则和方法，法律逻辑学还是一门具有特殊性的逻辑学应用学科。在我国，法律逻辑学是一门新兴的学科，自从这门学科创立以来,至少有三种逻辑体系的出版物。一种是按普通逻辑体系编写,加上法律知识的例子;第二种是按诉讼程序逐段展开讲授普通逻辑的基本内容;第三种则是注明法律专业普通逻辑学。笔者以为，法律逻辑学应当有根本不同于传统逻辑或现代逻辑的框架体系。并不是说这些逻辑理论在法律领域不适用，而是这些逻辑理论并不专门以法律领域中推论为对象,因而没有涵盖法律思维中的全部推理与论证。因此，法律逻辑学应包括以下内容：

　　绪论:简介逻辑学的研究对象与性质,法律与逻辑的关系，法律逻辑学的特点与作用，学科性质、研究对象，法律逻辑学与法学及其他相关学科的关系,法律逻辑学的产生与发展。

　　法律概念:探讨法律概念的内涵、外延、定义、划分，法律概念与日常用语、法律专业术语的联系。

　　法律分析:探讨法律的逻辑理性、实践理性及价值理性以及三者间的关系，分析法律的不确定性，包括法律规范的开放结构和法律规则逻辑上的非自足性。

　　法律推理和事实推理:简介法律推理的模式、方法，介绍司法三段论的概念、特征与有效性标准。事实的推断和推测以及事实的推证和推定。

　　法律论证:简介论证的特征和方法，介绍法律论证中必须遵循的逻辑思维规律，分析法庭论辩中常见的非形式谬误。

　　法律逻辑学是一门理论性和抽象性较强的专业基础课，同时，又具有较为突出的实践性和操作性特点,授课形式和内容结构应该接近形象直观，具有较强的感知性,调动学生的学习兴趣和积极性。在传统的法律逻辑学教学内容中，汇人更多具有法律特色的思维方式、规律开展教学，用逻辑的方法去思考法律问题、解决法律问题，最终实现法律逻辑学课程的教学目的。

　　笔者认为，把握实体和程序法以及法律分析、法律推理、法律论证的核心并能够熟练地运用于实践中，也就掌握了千变万化的法律世界了。正如有学者所言:学习法律,简单言之,就是培养论证及推理能力。理论是法学中最重要的部分，理论意味着探求专业的根基,而法律分析、法律推理、法律论证就是法律专业根底的重要组成部分。相比而言，归纳推理、类比推理等内容在法律逻辑学课程框架内所占比重较小，并不是说这些内容不重要,而是为了彰显法律逻辑学自身相对于法学尤其是逻辑学的独特性。

　　让逻辑学的归逻辑学，让法律逻辑学的归法律逻辑学，这一点应当成为法律逻辑学课程框架今后改革发展的基本方向。作为一门独立的法学分支学科，法律逻辑学应当存在不同体系、不同框架的法律逻辑学教材,而不应仅仅是着作者和出版社的区别。笔者愿意将上述框架作为法律逻辑学教学框架的一个大胆的实验，相信这种尝试有其存在的意义，也是与其他学者交流商榷的基础。