京都协议书

时间:2024.3.27

京都协议书

京都议定书》(又译《京都协议书》、《京都条约》;全称《联合国气候变化框架公约的京都议定书》),是人类历史上第一部限制各国温室气体(主要二氧化碳)排放的国际法案。由联合国气候大会于1997年12月在日本京都通过,故称作《京都议定书》。为《联合国气候变化框架公约》(United Nations Framework Convention on Climate Change,UNFCCC)的补充条款。是1997年12月在日本京都由联合国气候变化框架公约参加国三次会议制定的。其目标是“将大气中的温室气体含量稳定在一个适当的水平,进而防止剧烈的气候改变对人类造成伤害”。

政府间气候变化小组(Intergovernmental Panel on Climate Change,简称IPCC)已经预计从1990年2100年全球气温将升高1.4—5.8℃。目前的评估显示,京都议定书如果能被彻底完全的执行,到20##年之前仅可以把气温的升幅减少0.02℃—0.28℃,正因为如此,许多批评家和环保主义者质疑京都议定书的价值,认为其标准定得太低根本不足以应对未来的严重危机。而支持者们指出京都议定书只是第一步,为了达到UNFCCC的目标今后还有继续修改完善,直到达到UNFCCC 4.2(d)规定的要求为止。

·         目录? 概况

·         ? 各国方反应

·         ? 普遍但有所区分的责任

·         ? 支持意见

·         ? 反对意见

·         ? 成本效益分析

·         ? 相关链接

·         ? 外部链接

京都议定书-概况

1997年12月条约在日本京都通过,并于1998年3月16日至1999年3月15日间开放签字,条约于20##年2月16日开始强制生效,到20##年9月,一共有156个国家通过了该条约(占全球排放量的61%),引人注目的是美国澳大利亚没有签署该条约。

条约规定,它在“不少于55个参与国签署该条约并且温室气体排放量达到附件I中规定国家在1990年总排放量的55%后的第90天”开始生效,这两个条件中,“55个国家”在20##年5月23日冰岛通过后首先达到,20##年12月18日俄罗斯通过了该条约后达到了“55%”的条件,条约在90天后于20##年2月16日开始强制生效。

京都议定书-各国方反应

俄罗斯:弗拉基米尔·普京20##年12月4日签署了该协议,俄罗斯于12月18日正式通知联合国签署了京都议定书。俄罗斯的态度受到了国际社会的密切关注,因为一旦俄罗斯签署了该条约,条约就会在90天后强制生效(20##年2月16日)。

普京总统早些时候在20##年9月曾经口头表示过支持京都议定书及与俄罗斯相关的内容。正如大家预期的那样,20##年10月22日俄罗斯国家杜马下院通过了签署该条约,随后上院也通过了签署该条约。

京都议定书制定的限制排放量是以1990年的排放水平作为基准的,而自1990年以来,由于苏联解体后大多数共和国的经济都大幅下滑,温室气体排放也大幅下降,所以俄罗斯现在要达标会非常轻松,俄罗斯目前的排放水平大大低于条约要求,事实上俄罗斯甚至可以通过销售排放指标给那些达标困难的国家,来获得不菲的经济回报。

欧盟:20##年5月31日欧盟当时的15个正式成员国在联合国签署了相关文件, 欧盟的原有排放量大约占全球排放量的21%,条约规定要把排放量比1990年减少8%。欧盟一直是京都议定书的主要支持者,并一直致力于说服那些立场摇摆的国家加入条约。

20##年12月,欧盟建立了一个排放交易系统,交易配额包括六种关键行业:能源、钢铁、水泥、玻璃、制砖和造纸,这一交易系统可以帮助那些难以达标的国家最终达标。交易价格从20##年的40欧元每吨会涨到20##年的100欧元/吨。根据目前的交易项目以可以实现到20##年减少4.7%的排放,超过总目标的一半多。

在对京都议定书的签署问题上欧盟内部几乎没有任何争议。随着原东欧共产主义国家新加入欧盟,原有的1990年基准指标也大为抬高,相对其他的发达国家,欧盟获得了一些潜在的好处。

美国:美国作为京都议定书的参与国之一,既不签署该条约也不从条约退出。条约只有得到美国国会的批准才会对美国有效。

在京都议定书的谈判之前,1997年6月25日美国参议院就以95票对零票通过了“伯德·哈格尔决议”(S. Res. 98),要求美国政府不得签署同意任何“不同等对待发展中国家和工业化国家的,有具体目标和时间限制的条约”,因为这会“对美国经济产生严重的危害”。但1998年11月12日参加谈判的副总统戈尔仍然象征性的签了字。考虑到参议院当时的态度不可能通过该条约,克林顿政府没有将议定书提交国会审议。

1998年7月克林顿政府公布了一份经济顾问委员会的报告,这份报告认为通过和附件I/B以及其他发展中国家之间按照清洁发展机制进行排放交易,可以使美国减少原先估计花费的60%就达到京都议定书规定的20##年排放要求。除此之外其他部门的经济评估,包括国会预算办公室、美国能源部、能源信息管理局等,却都认为履行京都议定书有可能会大幅降低美国GDP增长。

现总统布什已经说他不会把条约提交国会批准,他表示原则上他并不反对京都议定书的思想,但是他认为议定书规定的要求太高会损害美国的经济,他强调目前科学界对于气候变化的研究还没有定论。此外,他对条约的一些细节也不满意,例如,他对把附件I国家和其他国家区别对待表示不满,他说:“世界第二的温室气体排放国是中国,但是中国却被排除在京都议定书的限制之外。这是一个需要全世界付出100%努力的问题,我们以及世界其他所有国家。美国还要在对付气候变化的问题中担任领导地位,但不愿意被需要承担义务的这一有缺陷条约所束缚。相反,美国政府一贯乐于在有关气候变化的事务中担任领导角色。我们现在的做法必须和降低大气中温室气体浓度这一长远目标相一致。”

根据美国能源信息管理局公布的资料,20##年中国人均排放二氧化碳0.74吨,比1990年增长了40%,但与此同时美国的人均二氧化碳排放量达到了5.44吨,将近中国的八倍。全球已有141个国家和地区签署《京都议定书》,其中包括30个工业化国家。美国人口仅占全球人口的3%至4%,排放的二氧化碳却占全球排放量的25%以上,是全球温室气体排放量最大的国家。

20##年6月,美国环保局公布了《20##年气候变化报告》。一些评论人士认为该报告已经在部分的支持京都议定书,尽管报告本身并没有直接认可该公约。同年晚些时候,曾经调查过京都议定书法律地位的国会研究人员建议通过UNFCCC,这样可以利用美国的影响力减少议定书中包含不利的条款和目标,而且由于总统并不能独立的履行该公约,国会还可以根据自己的需要制定单独的法律。

20##年6月,美国国务院的文件显示当局认同了埃克森石油公司管理层的观点,拒绝气候变化的政策有利于公司摆脱财政困难更好的发展,这其中也包括对于京都议定书的态度。另外游说团体“全球气候联合”(Global Climate Coalition)在此也发挥了一定的影响。

20##年6月的G8会议上,美国政府正式宣布愿意承担“发达国家可以做到的实际承诺,但前提是不损害经济发展”。其实这一承诺和美国政府以前的一贯承诺——到20##年前把“碳密度”降低18%是如出一辙的(碳密度并非指大气中的二氧化碳含量,而是指以GDP平均的二氧化碳排放量)。有人指出“碳密度”降低18%的实际情况是二氧化碳总排放量在增加。

京都议定书的反对者的核心观点是一旦实施该条约,环境将受益而经济将受害。尽管这是普通人的正常想法,但却是荒谬的。事实是如果美国政府对燃油征收国税的话,反而会大幅度的刺激经济增长(大约每年有1000亿美元)。因为石油生产国(沙特阿拉伯俄罗斯委内瑞拉等)现在正由于高油价而赚去巨额利润,每桶原油的开采成本大约只有15美元,而市场销售价高达60美元以上。燃油税将会大幅降低石油的消费,自然也就会降低油价,同时美国政府每年还可以获得2000亿美元的税收。消费者现在必须为别的更节能的技术而花钱(例如采用热泵取暖而不是直接燃油取暖),但是政府可以把征收的燃油税一部分返还给消费者作为这部分投资,这样又可以带动环保企业的发展,最终会为整个行业带来1170亿美元的收益。高油价以及对替代技术的应用会使石油的消费减少9%,仅此已足以使美国达到京都议定书的排放要求。对此更详细的分析请参见和。

加拿大:20##年12月17日加拿大签署了该公约。与此同时,众多的民意测验显示,对该条约的支持度大约在70%。当然也有反对者,主要是一些商业团体、少数气候研究的科学家和能源业人士,他们大多和美国政府持相同观点;另外也有一些人,是担心“美国不受京都议定书影响”会使加拿大在国际竞争中处于不利地位。

20##年为止,争论还仅限于艾伯塔(加拿大最大的石油产地)政府和联邦政府之间的口水战。但是,还是有国家分裂的疑虑,尤其是艾伯塔地区。

为了减轻这种担心,联邦政府将会争取更多把燃料卖给美国的指标,尤其是天然气

澳大利亚:澳大利亚一开始拒绝了签署京都议定书。澳大利亚总理约翰·霍华德声称该条约会减少澳大利亚人的工作机会,澳大利亚为减排做的已经够多的了。联邦中的反对党——澳大利亚工党,却完全支持京都议定书,这成为澳大利亚政治中最严重争论的议题。澳大利亚是世界上第二大的温室气体排放国。

20##年7月28日澳大利亚政府和美国在一起签署了《亚太清洁发展和气候伙伴关系》。

之后,澳大利亚为了达到参加20##年马来西亚东亚峰会的要求已经补签了京都议定书。

日本:由于该议定书以京都为名,是世界上少数以日本地名命名的国际重要条约,日本官方与民间普遍以此为荣。日本不论是政府还是民间,基本上都是全力支持京

都议定书。日本目前也是世界主要发达国家中,绿色能源发展最进步的国家。

中国:中国政府于20##年9月3日通过签署京都议定书。由于中国是条约控制框架以外的国家,所以也不受温室气体排放限制。中国外交部发言人刘建超说,“发达国家必须要采取措施,然后发展中国家,好比中国,才必须跟进。”

印度:20##年8月印度签署了京都议定书。由于印度是条约控制框架以外的国家,所以也不受温室气体排放限制。

台湾:由于联合国台湾视为中国领土的一部分,故同中国大陆、香港和澳门一样不受温室气体排放限制。

但实际上台湾是否能逃过这些限制还是遭到一定的质疑;因为中共可能会在此方面展现出“弹性”以加速台湾产业投资中国(台湾温室气体排放遭到限制造成高耗能产业西进),而中共有借机打击台湾经济的不良纪录。

台湾在二氧化碳排放的表现在发达国家中算是相当糟糕的。原因大致在于能源价格过低。

京都议定书-普遍但有所区分的责任

一些发达国家对发展中国家的态度已经在发展中国家中受到了批评。例如,UNFCCC同意建立一套“普遍但有所区分的责任”,参与国达成了以下共识:

·         无论从历史上还是现在来看,发达国家都是主要的温室气体排放国;

·         发展中国家的人均排放量还是很低的;

·         发展中国家的排放控制应该和他们的社会发展水平相适应。

另一方面,中国、印度以及其他的发展中国家目前被京都议定书豁免,是因为他们并没有在工业化时期大量排放温室气体并造成当今全球的气候变化。

然而,有评论者认为,中国、印度、与其他发展中国家将很快成为大量排放温室气体的国家。同时,如果这些国家不被京都议定书限制,则无法达成温室气体的减量。

京都议定书-支持意见

支持京都议定书的人强调减少温室气体排放至关重要,他们认为正是二氧化碳引起全球变暖。参见全球气候变化分析。

凡是本国国会批准了该项条约的国家政府都是支持该条约的。这当中尤为突出的是欧盟和许多环保组织。联合国和一些独立科学研究机构(甚至包括G8国家的科研机构)也都有报告从不同的角度支持京都议定书。

20##年12月3日被提议为国际行动日,也是蒙特利尔会议举行的时间。这一提议已经被世界社会论坛所认可。

美国民间的支持:在美国至少有一个学生组织“Kyoto Now!”致力于发动学生们的影响来支持京都议定书减少排放的目标。 20##年11月15日为止,九个美国东北部的州加入了“区域温室气体行动”组织(Regional Greenhouse Gas Initiative,RGGI),这是一个州一级的温室气体交易机制。有人相信通过州一级的项目显示即使联邦政府没有通过京都议定书也同样实现减排,这将会对联邦政府构成压力。

正式成员:缅因州马萨诸塞州新罕布什尔州佛蒙特州罗德岛州康涅狄格州纽约州新泽西州特拉华州

观察员:宾夕法尼亚州马里兰州华盛顿哥伦比亚特区加拿大东部省

京都议定书-反对意见

主要两个反对京都议定书的国家是美国澳大利亚,双方政府的态度也是基于大多数公众的观点。

一些政治家一向对全球变暖与温室气太排放的关系表示质疑,他们认为京都议定书是一个险恶的计划,它或者会延缓世界的工业化民主进程,或者会把财富以他们所谓的“全球社会主义”向第三世界国家转移。持这种意见的都是发达国家的政商首脑,不肯放弃既得利益。

某些批评家说关于全球变暖的根本科学问题还未解决。而另一些批评家则认为京都议定书会阻碍经济增长:

·         美国首都规划委员会

·         美国能源部

·         新西兰国家银行

1997年莱比锡宣言把京都议定书说成是“危险的简单化,极无效率的,并且在经济上对工作和生活水平具有破坏作用”。但是,莱比锡宣言的签字人大多是非科学家或在气候研究领域并不擅长的人。

有人认为京都议定书对于控制温室气体排放做得不够(纽埃岛库克群岛瑙鲁在通过条约时加上了这点),并且标准也定得太低,对延缓气候变化的趋势收效甚微。此外,最近对种植“京都森林”或人工植树造林可以减小二氧化碳排放,提高碳排放额度的规定又有了来自科学方面的挑战。最新的证据表明在小树苗生长的最初十年会将泥土中吸收的二氧化碳释放到空气中,不但不会减少二氧化碳,反而造成二氧化碳排放量的增加,而很多工业化国家已经把植树作为提高碳排放额度的重要方法以尽量避免硬性降低能源消耗减排。这一发现又进一步挑战了京都议定书的有效性。但是这一研究还表明十年后的树木对于减少大气中的二氧化碳还是有益的,支持者人认为该研究至多只是为改良排放额度的算法提供了依据,却不足以彻底推翻植树造林对减轻温室效应的好处。

此外,一些理论家预言,即使世界主要工业化国家同意按照议定书规定的限额减少温室气体排放,整个世界范围内的排放量依然不会减少。如果工业化国家为了达标削减对化石燃料的使用,由于供需情况发生改变会导致世界范围内的石油天然气价格下跌,然后发展中国家就会增加用量,这些理论家预计非附件I国家对燃料(主要是煤)需求的增长会弥补附件I国家的减少量。但是这种预计却完全出自理论家们的主观想法,而缺少客观依据。

也有人认为京都议定书错误设定了“可持续性”的主要议题。在一方面同意建立一个减少温室气体排放的国际先例时,另一方面却忽视其他的可持续发展课题,例如减缓非附件I国家迅速的人口增长率,这显示京都议定书代表了一种反工业化的议程,而不是确实公平的解决气候变化问题。但反对该说法的观点认为京都议定书只负责减少温室气体排放和减轻大气温室效应的问题,而其他“可持续性”问题自然有其他相关专业的公约去解决。

京都议定书-成本效益分析

尽管存在巨大的不确定性,对京都议定书进行成本效益分析还是可能的。有经济分析认为京都议定书比由此减缓全球变暖而得到的好处更昂贵,而最近“哥本哈根舆论”项目分析发现议定书还有好处的,尽管比不上理想化的二氧化碳税。协议的支持者们认为不管这次温室气体能削减排放多少,这都为未来更大规模的削减排放设置了一个成功的政治先例,他们寄希望于“预防机制”。


第二篇:北京京都律师所法律意见书范文


:【作品欣赏 】法律意见书范文作者:李婷律师

北京市京都律师事务所

法 律 意 见 书

(2007)京都法意字第026 号

根据《中华人民共和国律师法》及其他有关法律、法规和规范性文件,北京市京都律师事务所受贵司的委托,邀请在京的著名公司法、民商法、合同法、国有资产监督法等专家,就贵司收购B 公司南美铁矿(下称“南铁项目”)过程中涉及的合同、国有资产境外股权转让等问题法律问题进行了专题研讨和论证。本所在专家论证意见的基础上出具本法律意见书。

关于本意见书,本所特做声明如下:

——为出具本意见书,本所律师已遵循勤勉尽责原则,以律师行业公认的业务水准和执业方式,就公司提供的资料进行了审查。

——本所律师对南铁项目以贵公司提供的文件、资料作为判断依据;对个别事项如无该等文件、资料,则以相关负责人员接受访谈时的口头陈述为参考。

——本所及本所律师对贵公司提供信息的真实性、完整性和准确性均予以重点关注;但如贵公司提供的相关文件、资料、口头陈述因故意隐瞒或者疏忽致使其不真实、不准确或不完整,则本意见书内容应进行相应修正,本所不应因此承担责任。

——本意见书中的任何结论,均以本所律师现已经掌握的资料和信息为基础,如该等信息或者资料与事实不符或者不全面、不准确,则该等结论也做相应修正,本所不应因此承担责任。

——本意见书中的任何结论系本所律师基于对案件材料、案情陈述和法律的理解作出,不能替代任何司法判决或证据依据使用。

——本意见书仅供贵司在未来继续展开南铁项目参考之用,非经本所书面同意,不得用于其他任何目的或用途。

另外,除非文义旁有所指,本报告中使用词语具有以下特定含义:

——本所:是指北京市京都律师事务所

——A 公司:是指A 公司有限公司,即贵公司

——B 公司:B 公司集团总公司

——C 公司:国际投资有限公司

一、 贵司提供之案情简介

B 公司是北京市属国有大型企业,上世纪90 年代初,B 公司为从海外取得矿产资源,用于国内发展,以1.18亿美元的价格加之三年内投入1.5 亿美元的投资承诺从南美政府手中买入了南美铁矿98.48%和阿斯纳科船务公司

100%的股权(下称“阿斯纳科”)。1997 年5 月,为享受免收燃油税和低价从国家电网购电的优惠,南铁股份有限公司(下称“南铁”)将其发电部分资产进行了分离,成立了独立的B 公司南美电力股份公司(下称“南电”),B 公司持股98.48%。至此,形成B 公司在南美经营南铁、南电、阿斯纳科的三家公司股权(下称“B 公司南美股权”)的格局。南铁在近十年的生产经营过程中,遇到了劳资冲突、资金来源等一系列严峻问题。B 公司希望通过摊薄南铁股份的方式分散国有资产在南美地区投资的风险。

2001 年初,在香港注册的A 公司获悉B 公司准备出让其南美铁矿部分股权。2002 年初,A 公司开始向南铁了解有关股权出让事宜。2003 年3 月,

A 公司向南铁发送了有关收购意向说明,双方正式启动收购谈判。

截至2004 年3 月,双方进行了长达一年的谈判,A公司聘请律师及有关专业人员对南铁公司进行了尽职调查和资产评估,投入了巨大的人力物力,并与

B 公司专门工作小组及B 公司高层举行了数次正式会谈。A 公司的诚意获得了

B 公司的认可,B 公司曾两次承认A 公司在B 公司南美股权转让谈判中的附期限优先权。历经多次妥协和重大让步,最终,A 公司接受了B 公司提出的主要条件,并书面正式回复了B 公司。但随后,B 公司突然变卦。英属维京群岛注册的C 公司是B 公司的长期销售合作伙伴,C 公司的突然介入收购,致使B 公司以发出要约邀请的方式推翻其与A 公司达成的谈判成果。

2004 年3 月2 日,B 公司在未向A 公司做出任何说明和通知的情况下,突然向包括A 公司在内的三家公司发出《B 公司总公司总公司转让B 公司总公司南美铁矿股份有限公司等三家公司股权要约邀请函》,3 月10 日,A 公

司等三家公司送交了报价文件,据了解在此次报价的时候C 公司并没有按照B 公司要约邀请的规定将相应的保证金及备用信用证开立到B 公司指定帐号,但

A 公司当日向B 公司提交了5600 万元人民币的保证金汇款票据以及金融机构的资信担保函,随后又应B 公司要求于3 月22 日重新提交了等价美元的保证金汇款票据以及总金额为5376 万美元的备用信用证,最后又按其要求将上述备用信用证的有效期限进行延长,最终B 公司以无法直接做出接受或拒绝的决定为理由,表示对A 公司的报价不予接受。

2004 年4 月9 日B 公司再次向A 公司和C 公司两家公司发出同样要约邀请,但4 月26 日C 公司没有按照B公司要求派人到场提交报价文件,B 公司却以A 公司晚送达文件(15 分钟)为理由,将A 公司报价文件退回。2004 年4 月26 日,B 公司第三次向A 公司和C 公司两家公司发出同样要约邀请,5 月12 日A 公司送达报价文件,C 公司再次没有按照B 公司要求提交报价文件,但是B 公司5 月20 日以A 公司未满足其要求为理由,再次表示对A 公司报价不予接受,至此,B 公司三次要约邀请均未成功。在B 公司三次邀请报价未能成功的情况下,A 公司于5 月26 日致信B 公司全体董事,明确表示对

B 公司南美股权的总估值为1.3 亿美元,但是B 公司6 月3 日回复称,虽然三次要约邀请均未成功,但此后,C 公司向B公司发出了购买B 公司南美股权的正式要约,并提交了履约保证金和备用信用证,B 公司随后向C 公司发出了接受该要约的承诺,因此无法考虑A 公司的任何提议或要约性文件。随后,B 公司与C 公司签订了股权转让原则性协议书。

据了解,A 公司在对B 公司三次要约邀请和随后的要约中,总体报价高于

C 公司有限公司的报价。B 公司属于北京市属企业,B 公司转让其在海外股权原则需报北京市政府部门审核,必要时需报国务院批准。目前看,B 公司并未得到有关合法审核文件,此外,B 公司也没有对B 公司南美股权进行内外部评估。

二、本所法律意见

1.B 公司在交易中,可能存在无缔约诚意而多次向A 公司有限公司发出缔约邀请并且以违反诚实信用的方式拒绝A 公司的要约的行为,导致A 公司缔约落空,贵司可以其存在缔约过失提起民事诉讼

《合同法》第42 条规定,“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”

具体可以理解为缔约过失责任是于缔约之际,因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义务而致相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任;也就是说,合同法所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发展中的契约关系亦应包括在内;当事人因自己过失致使契约不成立或无效者,对信赖其契约为有效成立的相对人,应__赔偿因此信赖所生之损害。

就整个收购谈判过程来看,其一,A 公司对B 公司已经存在明显的信赖,双方进行了长达一年的谈判,A公司聘请律师、财务顾问等专业人事按照国际惯例进行了尽职调查,并对B 公司提出的主要条件进行了回函确认;其二,A 公司的出局很不合理, B 公司拒绝A 公司要约的理由不够充分,尤其是第2 次以要约文件迟到15分钟为由拒绝A 公司的要约,15 分钟的迟延根本不对要约构成实质性的影响;其三,B 公司与C 公司签订的框架协议价格远远低于A 公司的最终报价。

综上,在未见到有正当理由的情况下,B 公司舍弃了一个已经谈判了1 年多的A 公司,选取了一个实力和经验上上远远低于A 公司的C 公司,表明B 公司可能并没有诚意与A 公司缔约,而只是恶意与A 公司磋商,为与C 公司缔约制造某种条件。由于B 公司违反了诚实信用原则,应当承担缔约过失责任。

为了维护A 公司的合法权益,贵司可以考虑以B 公司存在缔约过失为由提起民事诉讼。但由于从B 公司与A 公司的最后一次书面联络到现在已逾两年,目前诉讼可能面临的法律障碍是实效问题。目前需要设计能够使实效延伸到当下或从当下起算的某种方式,进而足以引发一个诉讼。

2.B 公司在竞价缔约过程中如无正当理由,舍高取低,导致国有资产收益减少,可能会造成国有资产流失

国务院于二00 三年五月二十七日颁布了《企业国有资产监督管理暂行条例》。明确了企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,权利、义务和责任相统一,管资

产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。其第十一条规定,“所出资企业应当努力提高经济效益,对其经营管理的企业国有资产承担保值增值责任。所出资企业应当接受国有资产监督管理机构依法实施的监督管理,不得损害企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益。”

从整个竞价过程来看,C 公司最多报价1.2 亿美元,成交价格是1.02 亿美元(据A 公司陈述),而A 公司曾多次报价超过C 公司,第二次要约价格是1.3 亿美元,最后一次报价是1.4 亿美元。B 公司在整个谈判过程中明显存在违反诚实信用的行为,这种行为不仅严重损害了A 公司的合法权益,而且从客观结果上看,这已经造成了国有资产流失,违反了其对国有资产承担保值增值的责任,未能使国有资产有效增值,从而可能导致国有资产流失。

依据国内法律规定,任何组织和个人发现涉嫌犯罪的线索,可依法向有权力的机关进行举报。如果A 公司有限公司发现或掌握此类线索,可向国家国资管理机关或纪检、司法部门进行举报。

3.如B 公司和C 公司明知上述缔约行为将有损国家利益和他人合法权益仍签署合同,则涉嫌恶意串通,双方签订的股权转让合同可能属无效

《民法通则》第五十八条明确规定了下列民事行为无效:“……(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;

(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;……”,无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。

《合同法》第五十二条,也规定合同无效情形包括:“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

如同本意见书第一、二点所述,如果B 公司与C 公司涉嫌在交易过程中恶意串通,他们的行为不仅损害了A 公司的合法权益,还损害了国家的利益,因此,他们之间缔结的合同应该是无效的。由于A 公司是直接利害相关人,根据民事诉讼法,A 公司可以提起民事诉讼,主张B 公司与C 公司之间的股权转让协议无效。

4.如B 公司总公司违反了国家有关行政规章,没有在境外国有资产股权进行重大变更时向有关主管部门报批,应该承担相应的行政责任

财政部2002 年发布的《境外国有资产管理办法》第十一条规定:“中央管理的境外企业的重大资本运营决策事项需由财政部或由财政部会同有关部门审核;必要时上报国务院批准。”这里的重大事项就包括“四、向外方转让国有产权(或股权),导致失去控股地位”,第十三条规定:“地方政府管理的境外企业发生第十一条、第十二条所列事项,参照上述办法进行管理。” 第十四条进一步规定,“境内企业以国有资产在境外投资设立企业或在境外发行股票和上市,须按国家有关境外投资管理规定报政府有关部门审核批准。境内企业投资设立的境外企业,其日常监管和考核由其境内母企业负责,但涉及第十一条中列举的重大决策事项;应由其境内母企业报财政(国有资产管理)部门备案。”

《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条规__定,“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中,转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,报本级人民政府批准。”第三十条还规定,“国有资产监督管理机构依照国家有关规定,负责企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理工作。”

1996 年《北京市财政局、北京市国有资产管理局关于加强北京市境外国有资产管理的通知》第七条明确规定,“境外企业机构发生重大事项要向国有资产管理及有关部门报告。发生有关注册项目方面的事项变动,经有关部门批准变动后60天内,到原负责产权登记的国有资产管理部门办理产权变更登记。”

2004 年7 月,北京市人民政府国有资产监督管理委员发布了《关于国有及国有控股企业重大事项报告制度的暂行规定》,该规定要求国有企业的经营重大事项需向北京市国资委报告或备案,其第三条规定,“本规定所称重大事项是指企业的发展战略、规划,对外投资、担保,国有股权转让,涉及企业经营发展战略的重大生产经营行为、事件,企业主要经营者及其他高级管理人员持有股份(票)情况等。”

根据上述法规,在本次股权转让中,B 公司属于北京市属企业,应报北京市政府部门审核,必要时需报国务院批准。北京市国资委有权就B 公司南美股份转让行为进行审查和发表意见,对评估进行监管,并完成清产核资、资产统计、综合评价等基础管理工作。如果B 公司在该股权转让过程中没有按照上述法规要求完成相应的报批手续,则B 公司及B 公司相关主管领导应负相应的行政责

任。依据国内法律、法规的规定,如果A 公司有限公司发现或掌握此类线索,可向国家国资管理机关进行举报。

5.虽然目前没有直接的法律规定要求境外股权转让必须经过评估,但如果不经过评估就进行将使国有资产失去控股地位的股权交易将可能导致国家利益遭受重大损害,因此,该境外股权转让应当获得独立评估机构评估的评估

国有股权转让,势必涉及到国有股权的估价问题,必不可少的需要对转让之股权依法进行评估。根据国务院办公厅转发财政部《关于改革国有资产评估行政管理方式加强资产评估监督管理工作的意见》的规定“经各级政府批准的涉及国有资产产权变动、对外投资等经济行为的重大经济项目,其国有资产评估实行核准制。凡由国务院批准实施的重大经济项目,其评估报告由财政部进行核准;凡由省级人民政府批准实施的重大经济项目,其评估报告由省级财政部门进行核准。对其他国有资产评估项目实行备案制。除核准项目以外,中央管理的国有资产,其资产评估项目报财政部或中央管理的企业集团公司、国务院有关部门备案。地方管理的国有资产评估项目的备案工作,比照上述原则执行。”

《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十条规定,“国有资产监督管理机构依照国家有关规定,负责企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理工作。”可见,国有资产转让过程中的评估是必须履行的步骤,只有这样才能保障国有资产按照市场规律进行等价交换。

《境外国有资产管理暂行办法》第三条四款直接规定财政部和国资管理部门应该“组织境外机构开展国有资产产权界定、产权登记、资产统计、资产评估等各项基础管理工作”,专家认为可能导致国有资产失去控股地位的本次股权转让应该经过中介机构的评估并经国资部门的审查,否则就不能够保证国有资产的保值增值。

B 公司在本次股权转让过程中未见到组织评估的资料,也未见到国资部门审查资料,不符合已有的国资评估管理规定。依据国内法律、法规的规定,如果

A 公司有限公司发现或掌握此类线索,可向国家国资管理机关进行举报。

三、对贵司下步工作的建议

1.积极从各种渠道搜集南美项目中各方文件、资料,尽可能揭示事情真相。

2.尽快设计可以达到贵司商业目的的完整工作策略、框架、步骤。

3.如贵司拟就有关问题提起诉讼,应尽快准备诉讼方案、设计启动相关诉讼所需文件、资料。

4.可以考虑向国资、纪检等主管部门反映有关问题。

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