婚姻忠诚协议的效力分析（上）
婚姻家庭关系从来就是社会各种复杂关系的最集中折射。社会经济的发展，社会观念的转变，最终都会集中反映到婚姻家庭关系中，使得家庭婚姻关系呈现出不同于以往的表现形式。在家庭婚姻关系中，夫妻忠诚协议就是在新的形势下，令理论界和实务界颇感困惑的现象之一，很值得探讨。
一、婚姻忠诚协议的概念与法律关系
（一）、忠诚协议的概念。忠诚协议，是指夫妻之间约定违反忠实义务的一方给付对方若干财产的协议。忠诚协议在实践中的称谓有多种，有称“忠诚承诺书”的，有称“忠诚保证书”的等等，不一而足。违反夫妻忠诚义务的内容，具体应该指夫妻一方与第三方发生性关系，给遵守忠诚义务的一方物质上主要是精神上造成了损害，因而需要违约方给予守约方一定数额的损害赔偿。“给付对方若干财产”的约定五花八门，如有的当事人约定，一方违反忠实义务，应将婚姻关系存续期间所得财产的全部或者部分给予对方；还有的当事人，约定了违约方给付守约方一定数量的金钱；还有在协议中约定违反忠诚义务的一方净身出户。这里所指的忠诚协议，仅指一方因违反忠诚义务而承诺给予对方一定数量的财产的协议，不包括在协议中约定违约方禁止离婚、离婚后放弃探望权、抚养权及其他限制人身自由或侵害第三者合法权益的情形。
（二）、忠诚协议所涉法律关系。不少人将夫妻忠诚协议仅仅当作一种身份关系的协议，据此有人说忠诚协议是用合同的形式来约定身份关系，而身份关系并不适用合同法的调整。因为《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”据此认为，凡涉身份关系有关的权利义务关系的，应该适用婚姻、收养、监护等有关的法律规定。另有一种独特的观点认为：夫妻忠诚协议实际上包含了身份关系和财产关系双重法律关系，第一个法律关系以不作为的身份行为为标的（客体），第二个法律关系以财产给付为标的（客体），且第二个法律关系是以延缓条件为财产给付的法律关系。所谓附延缓条件的财产给付是指只有当一方违反忠诚义务约定时，另一方才有权要求违约方支付违约金或损害赔偿金，而当双方都信守约定时，一方对另一方要求给付财产的请求行为不成立，因此夫妻忠诚协议是身份法律关系与违约财产给付关系的混合。①
笔者认为，这种将夫妻忠诚协议认定为身份法律关系与违约给付法律关系的混合观点较为新颖且具有一定的说服力，但是仍然欠缺准确性，因它不能解释即使当事人没有签订婚姻忠诚协议，当一方不履行夫妻相互忠实义务时给另一方所造成的精神损害即构成的侵权损害法律关系问题。而当一方严重违反夫妻忠实义务，达到重婚或与他人以夫妻名义同居的严重程度时，另一方是可以《婚姻法》第四十六条为理由提起侵权之诉的。因此在忠诚协议中，实际上涉及到三重法律关系：即身份法律关系、违约给付法律关系以及侵权损害赔偿法律关系，夫妻忠诚协议是以上三重法律关系的结合。
二、婚姻忠诚协议的法律效力
（1）、忠诚协议身份法律关系的效力。合同法并不调整人的身份关系，婚姻、收养、监护等涉及身份关系的应由婚姻家庭法或民法通则的相关规定来调整。忠诚协议所涉身份关系内容是夫妻双方必须忠于对方的身体，不得与对方之外的第三人发生性关系，即在性道德方面相互忠诚。在这个法律关系中，夫妻互为法律关系的主体，客体是只与对方身体发生关系的性行为本身，法律关系的内容则是互相忠于对方的身体，只与对方发生性关系的性道德。因此，夫妻就双方的身体性行为设定义务本身并不违法，恰恰符合《婚姻法》第4条规定。
第4条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”忠诚协议就双方的身份关系进行规定，并没有限制人 1
的人身自由，也没有损害任何一方的人格尊严，限制的只是人的性贪欲，因为无论是西方还是东方，无论是道德层面还是法律层面，婚外情（婚外性行为）都不是一项能够展现于台面的权利，对婚外性行为进行限制符合人类自身的主体利益。
（2）、忠诚协议违约给付法律关系的效力。探讨忠诚协议的法律效力问题，回避不了在忠诚协议中能否约定赔偿金的问题。反对忠诚协议具有法律效力的人认为，忠诚协议中的违约金也好，损害赔偿金也好，实际上都是人的精神损害赔偿金，而精神损害赔偿金只能由法律规定，不能够自己约定。但是如果用契约的对价理论分析，这一问题就会迎刃而解。在一项契约中，只要双方都付出了对价，该契约就成立，否则就不是一项契约；而忠诚协议对双方而言都是付出了对价的，因而忠诚协议是具有法律效力的契约。
按照英美判例法系的契约对价理论，一项契约之所以为契约，是因为契约双方都付出了对价，且对价还须具有法律上执行性。早期利益为中心的对价理论认为：“一方取得的权利、利益、利润或者受益，或是另一方承受的负担、损害、损失或责任。” 有的学者干脆将对价解释为当事人间为换取对方的诺言而付出的代价。尽管英美判例法系契约理论在实践的发展中不断遭到挑战，但契约的对价理论并无过时，挑战只是丰富与发展了该理论，让对价理论不断地焕发新的生命活力。目前对价理论一般认为，构成对价具有以下几个条件：一是对价必须合法，如对价不能够限制人身自由，不能够有损人的尊严等，对价的作出不是在对方威胁、利诱的情况下做出的；二是对价必须源于受允诺人或者代理人；三是对价不是受允诺人对允诺人先前就已经存在的义务；四是对价无需充分或对等才有效，只需要具有真实价值；五是对价必须是法院可强制执行的；六是对价须是待履行，过去的对价不能构成有效的对价。从以上叙述中，笔者认为对价理论能够很好地解释忠诚协议中的违约给付行为的有效性。就违反承诺方来说，其所付出的对价是因自己与第三人发生性关系而对守诺一方的财产给付；对守诺方来说，其遵守不与第三人发生性关系的消极行为（不作为）而承受的义务、负担等是对违反承诺方所作出的对价。在实践中，忠诚协议往往约定了违反方高昂的违约金或者损害赔偿金，根据对价无需充分或对等才有效，只需要具有真实价值理论，只要协议不是在一方胁迫、利诱等违背另一方真实意思表示的情况下作出的，该协议就应该是有效的，至于约定的数额过分高于违约方的实际支付能力或实际收入问题，法院在查明实际情况后可以根据公平原则予以适当的减少，但绝对不能认定整个协议无效。综上所述：从对价理论的角度来考察，忠诚协议中关于违约金或损害赔偿金的约定完全符合对价理论，且并不违反我国现行的任何法律，忠诚协议应该有效。
对于一方违反承诺给另一方造成损失的问题，许多人只指出这种损失只是精神损失，这不准确，它应该包括了守诺方的物质损失。违反承诺的一方在外与第三人搞婚外情与在外嫖娼一样，绝不是免费的，他或她很可能在与第三人发生性关系时有利益输送，天下没有免费的午餐，对这种物质损失进行约定合理合法。至于精神损失这种法定赔偿项目应该由法律或者法院来规定具体数额而不是当事人自己约定问题，对价理论已经给予了否定的回答。抛开对价理论，只从我国法律规定与民法理论方面来分析，笔者认为，由于精神损失的不可计算性，其数额确实难以确定，所以，一直以来，对于精神损失，我们多年来就认为精神损失不能金钱化，精神是无价的，它不能够物质化从而量化计算，因此反对精神损害赔偿的金钱化。不少人认为精神损害只适用于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等方式。但残酷的现实一步步击碎了一些坚决反对精神损害赔偿的学者，终于在20xx年，最高人民法院出台了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该解释对精神损害赔偿作出了规定，明确了精神损失是可以用财产赔偿形式来补偿的，各地区高级人民法院根据当地的社会经济发展水平在审判实践中具体确定了精神损害赔偿金的数额为3000---100000元之间。如果我们能够容忍少数人坐下来决定多数人的命运，少数人通过协商做出的规定让大多数人遵守的行为，那为什么就不能让当事人双方自己作出约定呢？夫妻忠诚协议中所约定的赔偿金或违约 2
金，其本质的确主要是违反忠实义务的一方向无过错方支付的侵权损害赔偿金。笔者认为，侵权损害赔偿应当遵循损害填补原则只是法官在确定侵权损害赔偿数额时应遵循的规则，而该规则对当事入并无强制力。根据民法中的当事人意思自治原则，只要未违反法律的禁止性规定，约定是可以大于法定的，这也是契约的精髓所在。
至于侵权损害赔偿法律关系，严格说来，忠诚协议中本身并不包含它，只有在一方违反忠诚承诺而给另一方造成物质与精神损失时才能够形成侵权损害赔偿法律关系。不用说，夫妻双方无论哪一方违反忠诚承诺，侵权法律关系都成立，关键在于守诺方能否以侵权损害赔偿作为诉由主张另一方的侵权损害赔偿责任。
三、婚姻忠诚协议的判例
笔者已经在上面对忠诚协议的概念进行了厘定，即只有在协议中约定了一方违反夫妻忠诚承诺，另一方须支付违约金或损害赔偿金条款的才是真正的忠诚协议。但是，实践中忠诚协议内容往往五花八门，合法与违法往往交融期间。除了在协议中约定违约金或损害赔偿金外，当事人往往还约定了限制人身权、限制另一方对子女的探望权或抚养权、赔偿青春损失费等内容。
（一）、在忠诚协议中约定违约金或损害赔偿金。上面已经分析，这才是真正法律意义上的夫妻忠诚协议。
案例：20xx年3月份，通过征婚，离过婚的赵雪与同样离异的贾平相识，后两人登记结婚，双方签订一份“忠贞协议书”。协议约定“夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女有道德观和责任感。若一方在婚姻关系存续期间由于道德品质问题，出现婚外情，要赔偿对方名誉损失和精神损失费20万元”。20xx年3月，赵雪发现贾平和他单位的一个女孩存在不正当关系，在劝说无效的情况下，赵雪提出了离婚。贾平将一纸诉状递交到法院，诉求法院准予两人离婚。赵雪对离婚之事不持异议，但她反诉贾平，要求其支付20万元违约金。但贾平认为，妻子向他索要“忠贞协议书”违约金没有法律依据，请求法院依法驳回。 审理：新疆奎屯垦区人民法院审理认为，忠实义务是夫妻婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。夫妻应当忠实于对方，如一方有重婚、有与他人同居的情形之一而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。最终，法院认定，双方签订的“忠贞协议书”有效，支持赵雪要求贾平支付20万元违约金的诉求。
笔者意见：法院以《婚姻法》第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；??”为依据，判决男方贾平支付赵雪20万元违约金是法律适用错误。因为贾平违反夫妻忠诚协议的行为并不属于重婚或有配偶者与他人同居的的任何一种情形。《婚姻法》第四十六条（一）、（二）项的损害赔偿属于夫妻一方严重违反忠诚义务给对方造成精神损害从而需要侵权损害赔偿的规定，在本案不符合此项规定的情况下，法院支持女方的诉求依据应该是男方不忠行为违反忠诚协议，而不是《婚姻法》第四十六条规定的侵权损害赔偿。另外，赵雪反诉贾平，要求贾平赔偿20万元违约金的诉由也是依据二人签订的忠诚协议而不是依据《婚姻法》第四十六条。
（二）、在忠诚协议中约定违反承诺方赔偿另一方青春损失费。实践中，有的忠诚协议在约定违约金（赔偿金）的同时又约定了赔偿青春损失费，也有只在协议中约定青春损失费的。 案例：、赵玲于2001 年1 月1 日签订协议书一份，协议约定：夫妻之间应相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待。如一方道德品质出现问题，向对方提出离婚，必须赔偿对方精神损失费和青春损失费共计人民币30万元。后二人因感情不和分居，分居期间，赵玲发现与一女子有婚外情，并提供了照片和录音资料等证据予以证实。
20xx年，提起诉讼，要求与赵玲离婚。河南新郑市人民法院于20xx年4月21日作出(2005)新民初字第490号民事判决：不准原告与被告赵玲离婚。20xx年12月20日，原告再次提起离婚诉讼，赵玲提起反诉，要求赔偿精神损失费15万元。后提 3
出撤诉申请，新郑市人民法院准予撤诉，并以双方婚姻关系未解除，在双方婚姻关系存续期间，赵玲提起损害赔偿请求，依法应当驳回赵玲的反诉为由，裁定准许撤诉并驳回赵玲反诉请求。后又再次提起离婚诉讼，赵玲又提起反诉，在反诉中赵铃提出了依约支付违反忠诚协议的精神损失费与青春损失费共计30万元的请求。
审理：此案了经过一审，不服一审判决上诉又发回重申程序。河南省新郑市人民法院经审理认为，忠诚协议系双方婚姻关系存续期间为了实现相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待的目的才签订的，该协议书系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应当认定有效。双方分居期间与其他女人产生婚外情，导致夫妻感情破裂，使赵玲遭受精神伤害，违反协议约定，亦违反夫妻应当互相忠实的法律规定，应当按照协议的约定对无过错方赵玲予以赔偿。但赵玲主张青春损失费不符合法律规定，本院不予支持。结合本案的实际情况以及收入状况和本地的生活水平，精神损失酌情认定15万元。综上所述，依照民事诉讼法第六十四条第一款，婚姻法第四条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第11 条之规定，判决：应当赔偿赵玲精神损失15万元，于本判决生效后10日内结清。宣判后。双方当事人均未提起上诉，一审判决已发生法律效力。
笔者意见：该判决较好把握了忠诚协议的法律本质内涵。依据忠诚协议约定支持了该协议的部分内容，对于协议中约定的青春损失费没有支持，因该约定违背社会公序良俗，约定无效。但更重要的是，约定青春损失费违背了自然法则，自然法则是人类最高法则。人生易老，韶光易逝，生老病死是生命的基本规律，青春的流逝、生命的衰老并不会因婚姻状态等外在环境的变化而延缓或停滞，青春流逝、生命衰老与损失之间并无必然因果关系；青春流逝是人类必须面对的、不可逆转的生命规律，没有必要、也无法弥补和挽回，故青春的流逝并非法律意义上的损失，无须用金钱进行赔偿。
（三）在忠诚协议中约定违反承诺一方需支付另一方空床费。
案例：从20xx年7月以来，丈夫熊小华开始时不时地不回家。一天晚上，丈夫又一次夜不归宿，夫妻俩再次发生不愉快。丈夫开玩笑地说要支付“空床费”给妻子刘敏，于是两人商量后协议约定：丈夫如果在凌晨零时至清晨7时夜不归宿，按照每小时100元的标准支付“空床费”给妻子。20xx年7月3日，丈夫熊小华因夜不归宿给妻子打了第一张欠条，半个月后丈夫支付了第一次“空床费”700元。后来，熊小华开始打欠条，刘敏手中至今还握着五张“空床费”欠条，共有4000多元。再后来，丈夫不回家的时候更多了，既不给“空床费”，又不打欠条。
20xx年3月份，刘敏以丈夫有外遇为由向重庆市九龙坡区法院起诉，请求离婚的同时，还请求兑现承诺支付“空床费”4000多元以及5万元精神损害赔偿金。
审理：一审法院认为“空床费”属于精神损害赔偿范畴，应予以支持。法院判决两人离婚，由熊小华赔偿刘敏4000元精神抚慰金。刘敏认为“空床费”和精神损害赔偿是两码事，她上诉到重庆市一中院。重庆市一中院作出终审判决，称4000元“空床费”应予以支持。 笔者意见：一二审关于“空床费”的判决值得商榷。关键不在于“空床费”是否为精神损失范围，而在于空床的原因。如果空床的原因不是因为男方在外与第三者发生性关系夜不归宿，而是因为其他原因，则该条款就涉嫌限制人身自由，应属无效。在忠诚协议中，不与第三者发生性关系是义务，而空床不是义务，任何一方有权决定自己是否与配偶同床，否则就侵犯和限制了人身自由。
（四）、在忠诚协议中约定违反承诺一方禁止离婚。离婚自由是一项法定的权利。我国婚姻法总则中即规定了婚姻自由原则。但实践中夫妻常常期望婚姻能长久稳定，在当前离婚率较高的社会背景下，于是有人就试图通过婚姻忠诚协议对离婚自由作出限制。
案例：19xx年4月，20岁的李秀碧与藤忠诚喜结连理。两人婚后通过辛勤劳动终于发 4
家致富，19xx年生有一儿一女，夫妻俩盖起了三层小楼，从茅屋搬进了楼房。但丈夫逐渐对妻子看不顺眼。20xx年，李秀碧发现丈夫与同城女子刘梦娜有染，且藤忠诚还买了一套商品房给刘梦娜。
为了挽回丈夫的心，李秀碧毅然与丈夫和刘梦娜三人签署了一份协议。协议约定：“李秀碧自愿将藤忠诚和刘梦娜非法同居时所居住的金堂县淮口镇的那套商品房赠送给刘梦娜；刘梦娜与藤忠诚断绝非法同居关系，藤忠诚应与李秀碧白头偕老、不离不弃。如刘与藤两人再有往来，李秀碧有权收回所赠房屋。” 然协议的签署并未能阻止丈夫与情妇非法同居。20xx年9月10日李秀碧起诉刘梦娜到金堂县人民法院，要求收回所赠房屋。
审理：法院认为，李、藤、刘三方签署的协议有违公序良俗，是无效的。因此经审理后，法庭判决被告刘梦娜必须返还原告李秀碧房屋。
笔者意见：该协议中虽未出现“忠诚”字样，但是其内容与夫妻忠诚协议并无二致，都是要求对方忠于自己，忠于家庭，不与第三者发生性关系，并约定了财产关系内容。但该协议约定一方不准离婚则违反了婚姻自由原则，应属无效款。
（五）在忠诚协议中约定违反承诺一方放弃小孩的抚养权与小孩的探望权。笔者手头暂无这方面的案例列示，但在夫妻忠诚协议中有此类条款的应属无效，因为法定的权利不能通过约定加以剥夺。
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