建设工程索赔时效

时间:2024.2.27

设工程索赔时效

建设工程施工合同索赔是指在合同履行过程中,由于发包人(业主)的原因或其他原因致使承包人在工程施工过程中付出了额外的费用或造成了损失,承包人要求发包人补偿费用或赔偿损失的行为。引起索赔的原因,即为索赔事件。建设工程施工合同索赔时效,是指施工合同履行过程中,索赔方在索赔事件发生后的约定期限内不行使索赔权的,视为放弃索赔权利,其索赔权归于消灭的合同法律制度。约定的期限即索赔时效期间,一般为28天。该种索赔时效,属于消灭时效的一种。

索赔时效的规定,见诸于各类合同范本中。如建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》(GF一1999-0201)通用条款36.2条规定:"索赔须在索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知";《三峡土建安装工程施工承包合同通用条款》66.2条规定:"索赔应在索赔事件发生并造成损失后28天内,向合同监理单位提交索赔的书面意向通知,任何未在约定的期限内,提交索赔的书面通知,均可视为受害方放弃索赔的主张";国际咨询工程师联合会编写的土术工程施工合同条件19xx年第四版(FIDIC条款)53.1条也规定:"承包商的索赔应在引起索赔的事件第一次发生之后28天内,将它的索赔意向通知工程师"353.4条同时规定:"如果承包商未能遵守规定,它有权得到的有关付款将只能由工程师核实估价。"

在实践中,一些具体工程施工合同条款中,尤其是工程量清单报价模式下的合同,对于索赔时效有更具体的规定,如香港某测量师行起草的北京首都时代广场施工合同"总承包人的额外索赔"的条款规定"总承包人的索赔必须在引起要求的事件发生后一个月内向建筑师提出,并在事件发生后两个月内呈交详细及有证据的申请,超出上述期限提出的任何索偿要求则应视为不合理逾期申请,而承包人则应被视为放弃此等要求赔偿之权利";另外北京世纪朝阳花园工程的总承包合同就"总承包方的索偿"规定如下:"在引致有索偿的事件发生后14天内,总承包方须向发包方提出有意索偿的书面报告,并在书面报告后21天内提交索偿额的具体计算资料,总承包方迟提出或迟交资料的索偿将不获考虑。

索赔方如不严格遵守索赔时效的规定,逾期提出索赔要求,则其胜诉权将得不到法律支持。如北京仲裁委员会20xx年裁决的北京某建筑集团公司与北京某科技发展有限公司之间的索赔争议案中,申请人北京某集团公司提出了十余项索赔要求,金额近千万元,其中若干索赔要求,因其提出索赔的时间超过了合同规定的索赔期限而被仲裁委员会认定为索赔无效,最终仅获80余万元的索赔款。

特别值得承包商注意的是行使优先受偿权的期限是6个月,从工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。也就是

说,承包商在工程竣工之日或合同约定的竣工之日起6个月内可享有优先受偿权,超过了这个期限承包商将丧失优先受偿权;所以,承包商要注意及时行使法律赋予自己的权利。

申请支付令的条件要求

在现实生活中,许多债权人在讨债不成时,只知道起诉,而不知道讨债还有一条捷径,即运用《民事诉讼法》规定的督促程序,申请支付令。

督促程序,是指债权人向法院提出申请,请求债务人给付以金钱或有价证券为内容的债务,法院经审查符合法定条件,依法发出支付令,督促债务人履行债务的一种特殊程序。债务人收到支付令后,如果在一定期限内既不主动履行债务又不提出异议,支付令即发生法律效力,即与生效的判决具有同等法律效力,债权人可以据此向法院申请强制执行。

与诉讼相比,运用督促程序申请支付令有以下优点:(1)及时方便,催偿债务快,债务人收到支付令后的15日内不提出异议,支付令即发生法律能力。(2)程序上具有简易性,无须传唤债务人,无须开庭审理,也不需要双方当事人进行辩论,人民法院收到债权人的书面申请后,经审查符合法定条件的即可签发支付令。这对当事人来说,无疑既省时又省力。

虽然申请支付令具有可以尽快实现债权等优点,但必须符合法定的条件,否则法院不予受理。申请支付令应具备的条件包括:(1)

请求给付的必须是金钱或者汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的银行存款单等有价证券。(2)请求给付的金钱或有价证券,必须是已经到期的或者过期的,且数额必须是确定的。(3)债务人负有给付义务,且债权人与债务人之间没有其他债务纠纷。(4)支付令能够送达债务人。(5)必须向债务人所在地的基层人民法院提出申请。(6)必须提出书面申请,并写明以下内容:双方的基本情况;请求给付的数量及所依据的事实、证据,其中特别是应提出能证明所请求债权存在的债权文书;申请的目的,即要表明请求法院依督促程序发出支付令的意愿。(7)所请求的债权未超过法律保护的二年诉讼时效期间。

法院经审查债权人的支付令申请符合上述条件的,即予以受理。在受理以后,经进一步审查认为债权债务关系明显合法的,就应在自受理之日起15日内向债务人发出支付令。债务人即被申请人收到支付令后,在15日内不提出书面异议,又不履行支付令,债权人即申请人就可向法院申请强制执行。法院签发支付令后,如果找不到被申请人或被申请人在15日内提出书面异议,那么支付令即自行失效,督促程序终结。但是,支付令失效后,并不妨碍债权人行使诉讼权利,债权人可以通过向法院起诉从而引起审判程序,以期实现债权。

支付令申请书格式

申请人:(基本情况)_________

被申请人:(基本情况)________

施工企业如何解决拖欠工程款

(发稿时间:2007-5-3 16:57:46 阅读次数:1618)

请求事项:(写明请求给付金钱或者有价证券的数量)

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事实和理由: 被申请人欠申请人XXX元人民币,现到期后,

被申请人拒不旅行还款的义务,为此,申请人提出贵院下达支付令之

申请。请依法核准。(写明债权债务关系发生的事实和根据)

此致

_____人民法院

申请人:

年 月 日

——承包人行使履行抗辩权法律实务分析

建设工程领域拖欠工程款问题已演变成为社会问题,引起各方部门关注,形成拖欠工程款的原因很多,除施工企业对法律不重视,缺少收集相关证据意识,相应的法律法规不太健全等外,作为合同一方的施工企业应提高对施工合同的重视程度,充分运用双方签订的施工合同来维护自身的合法权益。本文从法律层面以施工合同(示范文本)为蓝本,探讨承包人拒绝交付工程行为的性质,来帮助施工企业进一步为解决拖欠工程款提供参考依据。

一、拖欠工程款的几种情形及应对措施

实务中,经常碰到施工企业被拖欠进度款或者结算款,施工企业采取的方式通常是停工或是拒绝交付工程来对抗建设单位的不付款行为,这些方法是否合法?又如何应对?依据承包人和发包人双方签定的施工合同对工程款支付的约定,实践中,通常对工程款支付方式大概有三种,一是工程预付款,二是工程进度款,三是工程最终的结算价款。对发包人拖欠的上述三种工程款,笔者分别予以阐述施工企业应对措施,以期对施工企业有所帮助。

第一种的拖延工程预付款。建设工程施工合同(以下简称示范文本)通用条款第24条的约定,对实行工程预付款的,承包人和发包人应当在专用条款里约定预付工程款的时间和数额,开工后按照约定的时间和比例逐次扣回。该条也约定发包人不支付预付款时,承包人的通知义务。如果合同双方欲采用工程预付款,首先就要承包人和发包人在合同约定时间和比例,这是先决条件,这种方式就是通常理解的“先付款再施工”,发包人预付时间不迟于开工前七天,如果发包人不支付预付款,承包人应该严格按照上述第24条的约定通知发包人,只有在发包人收到通知后,发包人仍不支付的,这样作为承包人才可以采取停工措施,并且可以要求发包人来支付应付款的利息。笔者认为,《合同法》第六十七条规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。该条就是法律上指的“先履行抗辩权”,从该条可以看出,在建设工程合同的示范文本中,专用条款约定的预付款方式有先后的履行顺序,发包人预付款在先,施工在后,所以承包人可以适用法律条款来对抗发包人(即停工)。但应当注意,适用这种方法有一定的前提条件,第一,要严格按照程序来行使先通

知发包人;第二,只是可以拒绝履行“相应”的义务,比如合同约定发包人给应给50万的预付款,而只给付了30万,承包人只能拒绝履行(即停工)未给付的20万的施工义务,同时按照合同通知发包人后才可以停工,切不可以盲目停工。 第二种的拖延工程进度款。垫资开禁以来,承包人预先垫部分资金,然后施工过程中逐次扣回,发包人付款的时间主要是依据承包人施工的进度来决定,目前的建设工程中有很大一部分采用这种方式来支付工程款,比如按照承包人施工工程量逐月审计来支付工程款(进度款)。施工合同示范文本通用条款第26条对工程进度款支付有比较明确的规定,承包人应该充分理解其含义,但应当注意有变更追加合同价款的情形出现,承包人应该首先是保存相关变更的证据(如变更工程联系单),它构成进度款调整的依据,《建设工程施工合同司法解释》(以下简称司法解释)第19条规定,当事人对工程量有争议,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对涉及工程量的相关文件资料,承包人应高度重视,笔者建议,对于工程证据的搜集整理,有较强的技术和程序要求,承包人可以聘请专业的律师进行项目跟踪服务,确保承包人自身苦无证据而遭受不必要的损失。

承包人按照合同约定完成一定的工程量后,发包人没有按合同支付工程款,承包人将如何采取应对措施呢?这种情况与第一种拖延预付款方式刚好相反,即承包人“先施工再付款”。笔者认为,这种方式作为承包人也能应对,《合同法》第六十八条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:1、经营状况严重恶化2、转移财产、抽逃资金,以逃避债务;3、丧失商业信誉;4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。该条法律上称为“不安抗辩权”,理解并且正确适用有助于承包人大量资金被占用,有效防止今后结算困难,适用该条,有几点需要注意,一是承包人按时按质完成工程;二是要有证据证明发包人的上述行为,三是施工只能是中止履行,而非解除合同,否则承包人适用不当可能承担位违约责任。总的来说,对于“先施工再付款”,发包人有不付款或者没有按时付款行为的,即可构成发包人丧失商业信誉,承包人可以通知承包人可能要中止履行(停工),要求发包人在合理期限内提供担保,发包人不提供的,承包人可以解除合同并要求承担违约责任和进行施工索赔。

第三种的拖延工程结算款。这里指的结算款是工程竣工验收后的工程款。合同双方在选择示范文本时,也选择了工程结算与交付的程序。基本过程如下:第一个阶段,示范文本通用条款的相关规定,承包人在工程竣工后应向发包人提出

竣工验收,发包人应当在约定期限内组织竣工验收;第二阶段,竣工验收合格后,承包人应当在约定期限内提出竣工结算,交由发包人审核或提出修改意见,发包人在收到竣工结算约定期限内既不审核也不提出修改意见的,视为该竣工结算生效。这里需要注意,这要求承包人在专用条款约定不审核的法律后果。第三个阶段,发包人收到竣工结算报告及结算资料后在约定期限内应当支付工程结算款,无正当理由拒不支付的,按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任;第四阶段,发包人按约支付结算款后,承包人应当自收到竣工结算价款后 14 天内向发包人交付工程。上面可以看出,如发包人拒不支付工程结算款,其不但应承担由此产生的利息,同时承包人依据《合同法》地六十八条中所规定的先履行抗辩权可依法拒绝向发包人交付工程。在承包人行使先履行抗辩权时,须特别注意两个基本的法律问题:首先、承包人须严格按照合同范本所规定的程序在约定期限内办理竣工验收并提交结算资料;其次、承包人所主张的结算款必须是已生效的结算款,所以在这一阶段需要突出强调的即为合同范本中“结算默认生效”条款,承包人只有严格按照合同的约定履行相应的义务,并巧妙应用默认条款,方可不失时机地将自身的权利维护好。

二.律师建议

在治理拖欠工程款的法律实务中,承包人要重点把握以下几点:第一,对施工合同约定的权利义务考虑全面,谨慎签订合同,切不可在空白处随便填写条款,承包人要最大限度运用合同约束来扭转施工中的被动局面;第二,对于工程款的支付以及结算等重点内容,直接把对于承包人有利的规章和规范性文件写进合同,如建设部、财政财政关于《建设工程价款结算暂行办法》等。第三,拖欠工程款的情形基本上都发生在合同的履行过程中,对于工程周期长,工程量大的项目,这个过程缺少专业的法律人员参与,很容易导致承包人恶意停工或者处理不当而承担违约责任和高额“罚款”。所以可能产生纠纷的建设工程,建议施工企业聘请专业的律师进行全过程的法律服务。承包人要善于运用法律赋予的抗辩权维护自己的权益。


第二篇:建设工程索赔与反索赔


对建设工程索赔与反索赔管理的思考

期刊门户-中国期刊网2009-12-25来源:《中小企业管理与科技》20xx年10月上旬 姜正霞(新疆金谷房地产开发有限责任公司)

摘要:工程索赔是建筑工程管理和建筑经济活动中承发包双方之间经常发生的管理业务。在我国工程施工承包合同履行过程中,普遍存在承包人要求的施工索赔,发包人和监理工程师进行反索赔的现象。施工索赔和反索赔是业主和承包商在工程项目施工过程中正常的业务往来,它的健康开展,对于培养和发展建设市场,促进建筑业的发展,起着非常重要的作用。

关键词:建筑工程管理 施工索赔 反索赔

0 引言

索赔是在工程承包合同履行过程中,根据法律、合同规定及惯例,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时,向对方提出给予赔偿或补偿要求的行为。在工作实践过程中,由于对于索赔和反索赔的片面理解和模糊认识,承包商和建设单位在这方面往往分歧较大。因此,正确认识索赔与反索赔内涵、本质和成因,对为维护各方合法利益和推动建设工程领域和谐有序发展意义重大。

1 对索赔与反索赔的认识

关于索赔与反索赔的内涵,目前在国内的意见不一致。有观点认为,应根据《合同法》和《合同条件》的规定,理解和解释索赔与反索赔。,索赔是双方面的,乙方可以向甲方提出索赔,甲方也可以向乙方提出索赔,这是由甲、乙双方之间平等的主体地位所决定的。工程施工中发生了干扰事件后,双方都想在合同中找到对已方有利的条款并作为依据,追回在事件中产生的损失。同时又想在合同中找到对另一方不利的条款,尽量推卸掉已方的责任,防止已方可能产生的经济损失。因此把追回已方损失的手段称为索赔,把防止和减少合同另一方向已方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说,凡是主动提出权利要求的,均被称为“索赔”;凡是对此项“索赔”进行反驳、修改或拒绝的行为,均属于“反索赔”。还有观点认为,索赔就是承包商依据合同赋予的权利,对合同甲方过错给予惩罚,从而弥补损失并由此获利的过程。

施工索赔常常是承包方获取更多利润的一种手段,也是其维护自身利益的有效途径。按照国际对索赔及反索赔的界定,可以这样来理解我国实际工作中的工程索赔与反索赔:在建设工程中索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务,习惯上把承包商向业主提出补偿损失的权利要求称作“施工索赔”,索赔目的主要工期和费用。而对于业主向承包商提出的索赔或者业主对承包商的索赔要求根据合同条款进行评议,部分或全部否定其索赔要求的行为,称其为“反索赔”。

2 索赔事件的成因

2.1 业主违约 业主没有按合同规定的要求交付设计资料、图纸;未按合同规定的日期交付施工场地,提供道路、水电等施工条件,使承包商的施工人员和设备不能进场,或进场后不能正常开展工作,出现人员窝工、停工和机械闲置;没有按合同规定的时间和数量支付工程款;供应材料、设备不及时或不合格等。

2.2 不利的自然条件与人为障碍 不利的自然条件是指施工中遭遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣,即使有经验的承包商也无法预测,如承包商遇到了现场气候条件以外的外界障碍或条件。若遇到图纸上未说明的地下构筑物或文物等人为障碍,施工单位可提出工期延长和成本补偿。

2.3 设计变更 由于工程项目建设周期长,工程受地形、地质、水文、气象等自然条件

变化和技术、经济环境变化的影响,可能导致项目施工时实际情况与招投标时相比发生变化,故工程施工中经常发生设计变更。而承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的,根据合同条款,施工图纸中改变任何工作数量和性质,或改变工程任何部分的施工程序或施工方案,导致承包商实际完成的工程量超过或少于工程量表中所列工程量的15%以上,允许对有效合同价进行调整;在施工过程中,监理工程师指令增加新的工作、改换建筑材料、暂停或加速施工等引起新的施工费用或需要延长工期,承包商可就此提出索赔要求。

2.4 工期延期 工期延期的索赔通常包括两个方面:一是承包商要求延长工期;二是承包商要求偿付由于非己方原因导致工程延误而造成的损失。工程施工中,由于天气、水文、地质等因素影响,都可能造成工程工期延长或延误。当承包商额外支出的费用得不到补偿时,势必引起索赔。有时工期和费用两种索赔可能同时存在,如业主未按合同要求按时提供设计图纸、施工现场等。

2.5 加速施工 当工程项目计划进度受到干扰,影响了总目标工期的实现,导致项目不能按时竣工,业主认为工程推迟完工将给自己带来重大的经济损失或政治影响时;或由于部分工程的延期导致一系列工程的延期时,业主可采用赶工措施,发布加速施工指令,要求承包商投入更多资源来完成该工程项目,保证总目标工期的实现,这必然导致承包商工程成本的增加,引起承包商的索赔。

2.6 业主不正当地终止工程 由于业主不正当地终止工程,承包商有权要求补偿损失,其数额是承包商在被终止工程中的人工、材料、机械设备的全部支出以及各项管理费用、保险费、贷款利息、保函费用的支出(减去已结算的工程款),并有权要求赔偿其盈利损失。

2.7 风险引起的索赔 包括合同风险、经济风险、不可抗力等。合同风险指合同文件的缺陷,如合同条款规定用语不够准确、相互间存在着矛盾等。经济风险指由于货币贬值、物价上涨造成人工费和材料费增长,引起工程成本的增加;政策法令的变化及汇率变化等。不可抗力指合同当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况,如极端恶劣的气候、洪水及战争、动乱等,使工程中断或合同终止引起索赔。

3 工程反索赔

既然承包商寄赢利希望于索赔,业主也会千方百计地通过反索赔以减少赔偿,保护自己的合法利益。因此,有索赔必然也就有反索赔。反索赔通常是业主对付承包商索赔的手段。索赔和反索赔是进攻和防守的关系,在合同实施过程中承包商必须能攻善守,攻守相济,才能立于不败之地。在合同实施过程中,双方都在寻找索赔机会,一旦干扰事件发生,都推卸自己的责任,并企图进行索赔。不能有效地进行反索赔,同样要蒙受损失。所以索赔和反索赔具有同等重要的关系。

3.1 对承包商违约责任进行索赔 ①工期延误索赔;②质量不满足合同要求索赔;③承包商不履行的保险费用索赔;④对超额利润的索赔;⑤对指定分包商的付款索赔;⑥业主合理终止合同或承包商不正当地放弃工程的索赔。

3.2 对承包商的索赔要求进行评审、反驳与修正 ①此项索赔是否具有合同依据、索赔理由是否充分、程序是否恰当;②在索赔事件初发时承包商是否采取了控制措施;③认真核定索赔工期、款额,肯定合理的索赔要求,反驳、修正不合理的要求。

综上所述,索赔和反索赔是根据不同的索赔对象而界定的,其根本目的就是合同的一方向另一方就对方责任引起的事件,向对方提出的补偿要。索赔与反索赔都必须以合同为依据,要求发生的事件真实、证据确凿,费用计算合理、准确,责任分析要清楚,这样对合同双方处理起来易于接受,减少争议和纠纷。随着建筑领域法制的日益完善,作为建设工程合同的双方,都应严格遵守国际通用的FIDIC合同条款,诚实守信,只有这样,才能保障建设工程领域健康有序地发展。

参考文献:

[1]冉立平.索赔与反索赔的内涵界定[J].建筑管理现代化.

[2]邱闯.国际工程索赔中的若干注意问题[J].工程建设与设计.

[3]陈贵民.建设工程施工索赔与反索赔[M].中国建筑工业出版社.

建设工程反索赔的内容

来源:未知 作者:admin 发布时间:2010-04-27 16:24 浏览:87次

编辑:深圳房地产律师

一、建设工程反索赔的任务

防范索赔事件的发生,重视风险管理、加强对对方向己方索赔的防范。

二、建设工程反索赔的具体内容

(一)主动防止对方提出索赔,采取积极的防御策略

建设工程反索赔的主要工作是防止合同对方当事人提出索赔,界定其索赔的合理性、合法性、同时积极防御,尽可能减少合同索赔事件的发生。

反索赔也是合同管理的重要内容,加强合同管理,使对方找不到索赔的理由和根据,避免自己陷入被索赔的局面。

实践中,体现积极防御策略的手段就是要积极抢占主动地位,做到先发制人,在第一时间内向对方提出索赔。既可以防止自己因超过索赔时限而失去机会,又可以争取索赔中的有利地位,打乱对方的工作步骤,争取了主动权,并在时间上为索赔问题的最终处理留下一定的回旋余地。

(二)干扰事件发生后,反击或反驳对方的索赔要求

两种处理方法:

1、反驳索赔方的索赔报告

通常涉及到以下内容:

(1)索赔要求或者索赔报告的时限性——是否在合同规定时限内提出了索赔要求和索赔报告。

(2)判断索赔事件的真实性

(3)干扰事件责任分析——是否存在索赔人自己疏忽大意、管理不善或自身其他原因造成。

(4)索赔理由分析——索赔要求是否和合同条款或有关法律法规的规定一致。

(5)干扰事件影响分析——索赔事件和影响之间是否存在因果关系、干扰事件的影响范围的大小、索赔方是否采取了有效的减损控制措施。

(6)索赔证据分析——证据是否存在不足、不当或者片面的情形。

(7)索赔值的审核——这是索赔反驳中的最后一步,也是关键的一个环节。分析的重点在于各项数据是否准确,计算方法是否合理,各种取费是否合理、适度,有无重复计算等问题。

2、反索赔中主动提出索赔

反索赔中主动提出索赔本质上仍属于索赔,但与对索赔报告进行反驳又不同,此种情形下的索赔最重要的目的之一还是反驳对方的索赔主张。

内容如下:

(1)工程质量反索赔——有关工程质量的问题往往是因为承包商的原因造成的。

(2)担保的反索赔

①预付款担保反索赔——是业主向承包商的不按期归还预付款的违约责任行为进行索赔的一种方法。

预付款是指在合同规定开工前或工程价款支付前,由业主预付给承包商的款项。一般由业主在应支付给承包商的工程进度款中直接扣还。为了保证承包商偿还业主的预付款,施工合同中都规定承包商必须对预付款提供等额的经济担保。

②履约担保反索赔——是业主向承包商的不履行合同行为进行索赔的一种方法。

履约担保是承包商和担保方为了业主的利益不受损害而做出的一种承诺,担保承包商按施工合同所规定的条件施工。担保期限为工程竣工期或缺陷责任期满。有银行担保和担保公司担保种,担保金额一般为合同价的10%-20%。

(3)拖延工期的反索赔——业主要求承包商补偿拖期完工给业主造成的经济损失。

包括业主可期待盈利的损失、工期延长引起的贷款利息增加、工程拖期带来的附加监理费、工程不能如期使用而租用其他建筑物的租赁费等。

数额通常由业主在招标文件中予以规定,一般以每延误一日赔偿一定数额计算,累计赔偿额一般不超过合同总额的10%。(但若存在已经正式移交的工程则应当适当减少赔偿额)

(4)保修期内的反索赔——工程保修期内,因承包商工程质量原因,出现承包商无偿保修情形,承包商在规定时间内未予维修,则业主可就另行雇佣他人的维修的费用以及承包商未在合理时间内维修所造成的损失向承包商提出反索赔。

(5)保留金的反索赔——保留金的数额一般为合同总价款的5%左右。保留金是从应支付给承包商的月工程进度款中扣下一笔合同价百分比的基金,由业主保留下来,一旦承包商违约就以其直接补偿业主的损失。保留金一般应在这个工程或规定的单项工程完工时退还保留金额的50%,在缺陷责任期满后再退还剩余的50%。

(6)承包商未遵循监理工程师指示的反索赔——承包商未能按照监理工程师的指示完成应由其自费进行的缺陷补救工作,移走或者调换不合格的材料或重新做好的情形,业主也可以提出索赔。

(7)工程变更或者放弃时的反索赔——由于承包商的原因修改、变更合同进度计划,从而导致业主增加额外费用支出;由于承包商的原因致使合同终止、由于承包商不正当放弃工程等情况业主可以提出索赔。

在承包商不正当放弃工程的情况下,衡量损失的标准是合同价格与业主此后完成工程的实际费用之间的差值,以及考虑此前业主已经支付给违约的承包商的款项和违约的承包商实际完成的工程价值。

(8)不可抗力的反索赔——是指对在不可抗力引发风险事件之前已经被监理工程师认定为不合格的工程费用,业主可以提出索赔。

《建设工程施工索赔与反索赔的探讨》

内容提要:索赔与反索赔是工程建设合同管理的一个重要内容。文章在对当前索赔与反索赔认识误区分析的基础上,阐明了索赔与反索赔的概念,进而具体分析了二者之间的关系和对建筑市场的作用。

建设工程受地形、地质、水文、气象等自然条件的影响,施工条件复杂,可能造成工程设计考虑不周或与实际情况不符,也可能造成工程施工承包合同中存在各种缺陷,给合同履行带来不确定性风险,导致索赔事件难以避免。目前在我国工程施工承包合同履行过程中,普遍存在的现象是承包人进行的施工索赔,发包人和监理工程师针对承包人的索赔进行的反索赔。施工索赔和反索赔是业主和承包商在工程项目施工过程中正常的业务往来,它的健康开展,对于培养和发展建设市场,促进建筑业的发展,起着非常重要的作用。然而,由于对于索赔和反索赔的一些片面理解和模糊认识,许多承包商和建设单位在这方面争议和分歧较大。因此,我们有必要重新认识和探讨索赔与反索赔,为各单位和部门维护自身的合法利益提供有益的参考,

从而推动建设工程领域的健康发展。

一、当前对索赔与反索赔的认识误区

关于索赔与反索赔的内涵,目前在国内的意见不一致,存在一些认识误区。有意见认为,应从《合同法》和《合同条件》的规定,来理解和解释索赔与反索赔。这一类意见认为,索赔是双方面的,乙方可以向甲方提出索赔,甲方也可以向乙方提出索赔,这是由甲、乙双方之间平等的主体地位所决定的。工程施工中发生了干扰事件后,双方都在进行合同分析。一方面想在合同中找到对已方有利的条款作为依据,尽快追回在事件中所产生的损失。另一方面又想在合同中找到对合同另一方不利的条款,尽量推卸掉已方的责任,防止已方可能产生的经济损失。因此把追回已方损失的手段称为索赔,把防止和减少合同另一方向已方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说,凡是主动提出权利要求的,均被称为“索赔”;凡是对此项“索赔”进行反驳、修改或拒绝的行为,均属于“反索赔”。甚至还有人认为,索赔就是承包商依据合同赋予的权利,对合同甲方过错给予惩罚,从而弥补损失并由此获利的过程。更有甚者,有些承包商根本不知索赔一词。

二、国际上对索赔与反索赔含义的界定

根据国际工程施工索赔规范,普遍按索赔的对象来界定索赔与反索赔,通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的实际损失,向业主提出的经济补偿或工期延长的要求,称为“索赔”。把业主向承包商提出的、由于承包商违约而导致业主损失的补偿要求,称为“反索赔”。并且此种要求均以补偿实际损失为原则,并不存在惩罚的意思。这一定义已为国际工程承包界所公认和普遍应用,具有特定的明确含义。当然,如果从广义的一般含义来说,承包商可以向业主提出某种索赔,业主可以反驳或拒绝承包商的此项索赔即进行反索赔。分包商可以向总承包商提出索赔,总承包商可以针对此项索赔进行反索赔。承包商可以向供货商提出索赔,供货商也可以反驳此项索赔,即进行反索赔等等。但是,在施工索赔实践中,一般并不是从广义的角度理解索赔和反索赔,而是按其特定的含义,把承包商向业向提出的补偿要求,称为“索赔”;把业主对承包商提出的补偿要求,称为“反索赔”,一般包括两个方面:一是对承包商提出的索赔要求进行分析、评审和修正,否定其不合理的要求,接受其合理的要求。二是对承包商在履约中的其他缺陷责任,如某部分工程质量达不到施工技术规程的要求,或拖期建成,独立地提出损失补偿要求。

三、实际操作中建设工程索赔与反索赔的关系

施工索赔常常是承包方获取更多利润的一个手段,也是其维护自身利益的有效途径。按照国际对索赔及反索赔的界定,我们可以这样来理解我国实际工作中的工程索赔与反索赔:在建设工程中,索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务,我们习惯上把承包商向业主提出的补偿损失的权利要求称作“施工索赔”,索赔目的主要是工期和费用。而对于业主向承包商提出的索赔或者业主对承包商的索赔要求根据合同条款进行评议,否定其索赔要求中的不合理部分,称其为“反索赔”。

(一)风险引起的索赔一般包括合同风险、政治风险、经济风险,如物价暴涨、自然条件的变化、施工现场条件复杂、各种法律法规的变化、涉外项目的货币汇兑风险等等。近年来,由于我国建设工程施工队伍不断扩大,绝大部分施工企业存在任务严重不足的现象,建筑市场竞争日趋激烈,建设单位利用自己处于主导地位的便利,在招标和合同签订时,采用不正当或不合法手段,把本该由业主承担的风险转嫁到承包商身上,导致承包商承担的风险比例增大,所以此类施工索赔往往由承包商提出,而且双方的分歧往往较大。

(二)施工条件变化引起的索赔工程在施工过程中,不可避免地出现新的变化,尤其是设计变更。承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的,根据合同条款,施工图纸中改变任何工作的数量和性质,或改变了工程任何部分的施工程序或施工方案,都是变更,如果此类变更影响了承包商的费用,承包商就可要求重新估价,并提出延长工期的要求,在实际施工

中,此类索赔也会经常引起争议,主要是业主和承包商因为各自利益角度的不同,对合同条款中“一个有经验的承包商无法预见的事件”理解的偏差。

(三)工程量变化太大引起的索赔实际施工时,完成的工程量往往与设计工程量有出入,第四版FIDIC52. 3 条款明确规定,当合同价变更增减超过15%时,允许对有效合同价进行调整,引起合同价变化的原因就是工程量的变化,主要引起的索赔有以下几方面:第一、是承包商施工设备失调造成的损失,由于承包商在投标时,根据招标文件和合同文件所述的工程量和施工要求,制定施工方案,确定应配备的施工设备的数量、种类、型号并据此组织订货,运输进场,而工程量的大量增加,势必要求增加新的施工机械,或增加原有机械的数量,引起承包商计划外的投资,扩大了工程的计划成本。如果工程量大量削减,则引起原有设备的窝工或弃置不用,导致承包商的亏损,同时,工程量的变化,还使承包商已准备好的建筑材料数量变化,引起索赔。第二,由于工程量变化引起原定工期的变化,从而引起工期延长或赶工,引起索赔。

(四)工期延长和延误引起的索赔工期延长和延误的索赔,通常包括两个方面:一是承包商要求延长工期,二是承包商要求偿付由于非承包商的原因导致工程延误而引起的损失。工程施工中,由于天气、水文、地质等因素影响,都将造成工程的工期延长或延误。当承包商额外支出的费用得不到补偿时,势必引起索赔。

(五)加速施工引起的索赔当

工程项目计划进度受到干扰,影响了总目标工期的实现,导致项目不能按时竣工,业主的经济效益受到影响,业主通过分析认为工程的推迟完工将给自己带来重大的经济损失或政治影响时,或由于部分工程的延期导致一系列工程的延期时,业主可采用赶工措施,发布加速施工指令,要求承包商投入更多资源来完成该工程项目,保证总目标工期的实现,这必然导致承包商工程成本的增加,引起承包商的索赔。

(六)其它原因引起的索赔业主违约未按规定及时提供施工场地,不按时交付施工图纸、设备和支付工程款,导致承包商施工队伍未能及时进场施工,或承包商资金周转困难,影响工程进度,引起索赔。

四、反索赔

既然承包商寄赢利希望于索赔,自然业主也会千方百计地通过反索赔以减少索赔,保护自己的合法利益。因此,有索赔必然也就有反索赔。反索赔通常是业主对付承包商索赔的手段。索赔和反索赔是进攻和防守的关系,在合同实施过程中承包商必须能攻善守,攻守相济,才能立于不败之地。在合同实施过程中,双方都在寻找索赔机会,一旦干扰事件发生,都推卸自己的责任,并企图进行索赔。不能有效地进行反索赔,同样要蒙受损失。所以索赔和反索赔具有同等重要的关系。

(一)防止对方提出索赔

积极的防御通常表现在:

1.防止自己违约,要按照合同办事。通过加强工程管理,特别是合同管理,使对方找不到索赔的理由和依据。工程按合同顺利实施,没有损失发生,不需提出索赔,合同双方没有争执,达到很好的合作效果,皆大欢喜。

2.在实际工程中所发生的干扰事件双方常常都有责任,许多承包商采取先发制人的策略,首先提出索赔。争取索赔中的有利地位,打乱对方的阵脚,争取主动权,另外,早日提出索赔,可以防止超过索赔的时效而失去索赔机会。

(二)反击对方的索赔要求

为了避免和减少损失,必须反击对方的索赔请求。对承包商来说,这个索赔可能来自业主,总(分)包商、供应商。最常见的反击对方的索赔要求措施有:

1.用我方的索赔对抗(平衡)对方的索赔要求,最终使得双方都作出让步或互不支付。

2.反驳对方的索赔报告,找出理由和证据,证明对方的索赔报告不符合合同规定、没有根

据、计算不准确,以及不符合事实的情况以推卸甚至减轻自己的赔偿责任,使自己不受或少受损失。

综上所述,索赔和反索赔是根据不同的索赔对象而界定的,其根本目的就是合同的一方向另一方就对方责任引起的事件,向对方提出的补偿要求,索赔与反索赔都必须以合同为依据,要求发生的事件真实、证据确凿,费用计算合理、准确,责任分析要清楚,这样对合同双方处理起来易于接受,减少争议和纠纷。随着建筑领域法制的日益完善,作为建设工程合同的双方,都应按照“游戏”规则办事,严格遵守国际通用的FIDIC合同条款,诚实守信,只有这样,建设工程领域才能健康有序地发展。

参考文献

1 冉立平 索赔与反索赔的内涵界定[J].建筑管理现代化,2001,(4)

2 邱闯 国际工程索赔中的若干注意问题[J].工程建设与设计,2001,(1)

3 陈贵民 建设工程施工索赔与反索赔[M].中国建筑工业出版社,1995

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