关于象山县民宅经商的思考

20xx年10月1,《中华人民共和国物权法》开始正式施行，这是我国财物产权保护的一部根本大法，是我国建立现代产权制度的一个基点。《中华人民共和国物权法》第七十七条关于“住改商”的规定使工商部门面临着是否允许“民宅经商”和如何规范“民宅经商”注册登记、有效管理等问题。本文通过分析象山县民宅经商的现状及对民宅经商问题的探讨，试图提出工商部门适应新法律的应对之策。

一、 象山县民宅经商的现状

我县民宅经商的现象存在已久也较为普遍。可以分为两类，一类是利用沿街住宅、农村住宅、小区车库开设商店，从事商业经营，以零售业和快餐业为主。丹城地区主要集中在塔山路、步行街、住宅小区周边、老街及老城区，这些地块规划建设时间比较早，土地性质和规划设计与现在实际使用情况存在很大差异，因周边商业配套落后，导致住宅商用现象十分普遍，到最后住宅区域自然而然成为商业街。乡镇农村地区土地性质均为集体所有，也没有商业用地规划，因此民宅经商是十分普遍的现象。第二类是在住宅楼中经商，随着房价上涨和写字楼总量有限，不少创业初的小公司、网络商店将住宅用作写字楼、网店、仓库等等。

将住宅改为商业用房会带来很多弊端和危害性，比如干扰业主的正常生活，引发社会矛盾，造成小区公共设施使用紧张，产生安全隐患，破坏城市规划等，鉴于住宅改为商业用房带来的弊端和危害性，

国家原来采取禁止的形式规定住宅不能改为商业用房，规划法规规定住宅是不能作为企业的经营地址的。然而随着我国社会经济的发展和城市化进程的加快，住宅小区里附带性的商业需求也越来越多, 同时，很多企业为了节省经营成本，更喜欢租赁住宅用于经营使用，在上述各种综合因素推动下，“民宅经商”逐渐成为我县的一种普遍现象，在这些背景下，再单一地对“民宅经商”做禁止性规定已不能适应社会的需求。

二、《物权法》及各地法规对“民宅经商”的规定

《中华人民共和国物权法》第七十一条规定“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”；第七十七条规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”《中华人民共和国物权法》并未对民宅经商全面禁止，而是从保护权利人自由处分和尊重他人合法权益的角度出发，允许符合条件的“民宅经商”房产从事商业经营。

各个地方政府对是否允许住宅用于商业经营的态度是各有不同的，广州、上海等地方政府已出台相关法规，开始规范管理“民宅经商”，其中广州从20xx年5月1日起，全面叫停“民宅经商”，只有房产证上标明是商住、写字楼、商铺的租赁房和自有房，才能办理工商营业执照。２００６年６月，北京市工商局发出通知，要求对各

类市场主体登记注册提交的住所使用证明文件从严审查，其中包括“暂停利用居民住宅从事经营活动的登记注册”条款，明文规定不允许住宅楼作为办公用途。而随着物权法的制定，20xx年3月份出台的《北京市房屋租赁管理办法》不再禁止“民宅商用”。北京市工商局也已于20xx年年底解除“民宅禁商”令。住宅楼作为住所办理登记注册，申请人应提交下列文件、证件：一是住所使用证明。二是由申请人签署的将住宅改变为经营性用房而作出承诺的《住所登记表》。其承诺内容应当是：知悉《中华人民共和国物权法》的相关规定；遵守法律、法规及管理规约的规定；已经有利害关系的业主同意；遇有拆迁服从配合，不索取拆迁补偿费用。三是住所所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。北京市宣布对“民宅商用”开禁，是公平保护各方权利的体现。一方面，保护房主对房屋的使用处置权。房主对房屋享有各项权利，如《房屋租赁管理办法》禁止民宅商用，等于与物权法相冲突。另一方面，也要维护其他业主的权利。就是说，维护房主对自己财产的处置权不能以损害其他业主的权利为代价。因此，物权法关于“业主将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房的，应当经有利害关系的全体业主同意”的规定将得到体现。这应该是一个“双赢”的法律。

三、“民宅经商”给工商部门带来的考验

（一）注册登记程序上存有漏洞。工商部门为了加快办事效率，本着便民便利的原则对企业设立登记放弃了实地调查而实施书式审查，只要有审办企业提交的书面材料符合相关条件，工商部门必须在

规定工作日内对审办企业予以审批登记，否则就是不作为。而现在出现了一些中小企业找代理公司全权负责注册的现象，由他们提供一份“商用”的房屋证明；还有一些企业采用“异地经营”的办法，在写字楼租一间小办公室进行注册，平时办公则在住宅楼里，必要时到写字楼去应付一下工商部门的检查。还有不少经营户在无审批的情况下，在住宅内无照从事商业活动，在被有关部门查处后也是取而不缔，规范难，执行难，这些民宅就“习惯性”地成了商用房。

（二）注册人员对“民宅经商”的操作标准难以把握。一是注册人员不与时俱进，思想陈旧，对法律法规知识更新不及时，还是按照经验办事，对当事人按照规定取得其他有利害关系业主同意的住宅作为经营地址不予注册登记，这样申请注册人就可以工商部门行政许可不作为为由提请行政诉讼，工商部门承担败诉的风险。二是工商注册人员因为对该条规定存在理解偏差，过度放宽对“民宅经商”的条件，这样就使得与该住房有利害关系的第三人向法院提起诉讼，状告工商部门乱许可，要求撤销工商部门的许可，工商部门同样存在败诉的风险。

（三）“民宅商用”监管涉及多个部门。单一部门难以监管。因为“民宅商用”属于工商、土地、规划、环保、卫生、城管等多个部门管理，所以申办者需要到多方部门签字，手续较为繁琐，加上多部门管理之间又缺乏紧密衔接，造成执法效能低下和监管不到位。因此，隐蔽在居民生活小区的公司或个体户很容易逃脱监管，不仅不主动到工商部门登记注册，还利用住宅楼隐蔽性很强的特点，故意躲避工商

部门对他们的监管，达到偷逃税费的目的。

（四）网络经济急需加强监管。现今的网络经济，由于具有快速、便捷、低污染、经营场所占地少等特点，加上《物权法》给“民宅商用”留下的空间，他们更喜欢把办公地点设在居民楼里。如开设网上淘宝商店的店主，既不办理相关执照，也不开具正式#5@p，只要拥有一台电脑、一根网线，就可以进行相关商品的交易。而工商部门传统的监管手段已很适应监管网络经济，为了规范网络经济，使之更好更快地发展，也需要工商部门创新管理理念，加强监管“民宅经商”。

四、工商部门加强监管“民宅商用”的举措

工商行政管理机关作为政府的行政执法部门，肩负监管社会主义大市场的职能。针对“民宅经商”给工商部门带来的以上考验，我们工商部门应当采取各项措施，防止职权的错位和越位，防止“民宅经商”规定给工商部门带来的风险。必须加强对有关问题的研究，积极探索出行之有效的执法方式。 （一）要正确理解法律含义。领会《中华人民共和国物权法》第七十七条规定的立法本意，理清“民宅经商”应当具备的条件，由相关部门协商制定民宅经商的规范方案，明确住宅允许从事的行业范围和应当具备的条件及相关材料，加强“民宅经商”审批登记的透明度和可操作性。《中华人民共和国物权法》对于“民宅经商”的解禁也不是全面的放开，而是有条件地解禁，“民宅经商”至少应当具备以下几个的条件：一是经营户对住宅拥有使用权，包括自有房产和租赁。二是法律、法规以及管理规约并无禁止“民宅经商”，如危险化学品、

网吧、娱乐业是明文禁止开设在住宅中的，则不允许在住宅中经营。三是“民宅经商”应当取得有利害关系的业主的同意，并取得各方业主签字。四是由申请人对将住宅改变为经营性用房作出承诺，一旦情况条件发生变化，对有利害关系的业主造成影响，愿意搬迁或停止营业。

（二）注册环节严格要求

注册环节，对“民宅商用”采取不同项目区别对待：餐饮、娱乐等容易扰民的企业，不仅不符合《娱乐场所管理条例》的规定，还有环保、卫生方面的前置条件，应予以杜绝；而不给他人带来卫生、噪音、安全等隐患的，如网上商店、科技开发、咨询服务等行业，可以有限制的注册登记。登记注册时，可以要求申请者提交几个文件，如住房使用证明，到住所所在地居民委员会或业主委员会开出有利害关系业主同意的证明文件，申请人还应签署一份承诺书，应包括知悉《物权法》相关规定、遵守法律法规、已经有利害关系的业主同意等内容。

（三）加强部门间的沟通联系

齐抓共管，实现长效管理。民宅经商往往与无证无照经营相结合，在监管机制上，建立政府主导、相关职能部门参与、各司其职，综合治理的管理体系，采取“源头治理、堵疏结合、突出重点、分类监管”的管理模式，以实现对民宅经商“堵而有效、疏而有道、可控有序”的目标。由政府牵头，成立由工商、卫生、环保、规划、公安、城管等部门组成的工作领导小组，加强对民宅经商的的综合管理。定期召

开联席会议，制定规范方案和措施。从制度上推进“民宅商用”的监管工作。

（四）明确各部门的监管职责。民宅经商大多由于土地房产规划不符，造成油烟噪音影响居民生活，场所限制导致卫生状况较差而不能取得相关证照，而造成无证无照经营。对住宅中从事无证无照经营的，建议由职能部门牵头联合整治，各行政主管部门首先要切实按照《无照经营查处取缔办法》、《浙江省取缔无照经营条例》、市政府

[2004]83号文件规定履行职责，负责好各自职责范围内的无证无照查处工作。各成员单位要加强协调整合机制，及时将有关信息抄告相关部门，在政府的领导下，按照 “谁审批、谁监管；谁不审批，谁牵头”的原则，进一步明确无证无照经营监管职责，即：工商部门主要负责无须取得许可证但应当领取营业执照而未取得营业执照，擅自从事经营活动行为查处取缔；卫生部门主要负责应取得卫生许可而未取得许可证，擅自从事经营活动行为的查处取缔；环保部门主要负责应通过环境评估而未通过，擅自从事经营活动行为的查处取缔；城管部门主要负责对占道经营、乱搭滥建行为的查处取缔；规划建设部门主要负责违章建筑及擅自改变土地性质行为的查处。

（五）加强行政执法力度

加强对在住宅楼内的一些无证无照或手续不全的公司的查处，如发现有申请人并未经有利害关系的业主同意，且不遵守规定，能定为属于提交虚假材料的行为的，应予以立案调查，根据规定撤销他的营业执照，以及进行相关处罚。并公示这类处理案例，达到警示的效果。

同时对已经形成 “民宅商用”的住宅楼和居民区，加强宣传，既能提高居民的法律法规意识，也有利于增强企业的自律性和自觉性。

（六）实行行政许可听证制度

根据《中华人民共和国行政许可法》第四十六条及第四十七条的规定，法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证；行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。因此工商部门防止“民宅经商”造成的风险最有效的方法就是举行听证，在充分听取经营者及有利害关系的业主的意见后在作出是否同意经营者将住房改为商用房来作为经营地址而实施行政许可的决定。

第二篇：关于民宅经商的思考

关于象山县内民宅经商的思考

居民住宅是否可以用于商业经营，一直是个有争议的话题，尤其在《中华人们共和国物权法》于20xx年10月1日施行之后，这一话题更为人们关注。在《物权法》的新格局下，工商部门面临着是否允许“民宅商用”、如果允许这一现象存在该如何注册登记、怎样进行有效管理等问题，这对工商行政管理部门来说是一个新课题、新考验。

一、“民宅商用”的争议

将住宅改用作商业经营，利弊两个方面都非常鲜明。认为“民宅商用”应被允许的主要理由是：可以降低企业运营成本，给居民带来便利，能够鼓励更多的人低成本创业。而反对“民宅商用”的根据是：认为民宅用于商业经营，会扰民、扰乱秩序，同时也会带来环境污染、安全隐患，企业容易脱离工商部门的管理，达到偷逃税费等目的。 因此，考虑到民宅商用的利弊，各个地方政府对是否允许住宅用于商业经营的态度是各有不同的，广州、深圳、上海等地方政府已出台相关法规，开始规范管理“民宅商用”，其中广州从20xx年5月1日起，全面叫停“民宅商用”，只有房产证上标明是商住、写字楼、商铺的租赁房和自有房，才能办理工商营业执照。而北京市法制办于20xx年3月将“民宅禁商”的规定从《北京市房屋租赁管理办法》草案中删除，北京市工商局也已于20xx年年底解除“民宅禁商”令。

二、《物权法》对“民宅商用”的规定

《中华人民共和国物权法》第七十一条规定“业主行使权利不得

危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”，第七十七条又规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”

住宅楼作为住所办理登记注册，申请人应提交下列文件、证件：一是住所使用证明。二是由申请人签署的将住宅改变为经营性用房而作出承诺的《住所登记表》。其承诺内容应当是：知悉《中华人民共和国物权法》的相关规定；遵守法律、法规及管理规约的规定；已经有利害关系的业主同意；遇有拆迁服从配合，不索取拆迁补偿费用。三是住所所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。

可见，《物权法》对“民宅商用”的规定留了一个“口子”，只要满足“不得违反法律、法规以及管理规约”和“有利害关系的业主同意”，可以将住宅用于经营性用途。但这里的“有利害关系的业主”仍是一个模糊的规定，是指整个小区的业主，还是该经营场所所在楼层的业主？这给工商部门注册登记操作留有弹性的空间。

三、其他法律法规对商用房的规定

新《公司法》规定设立公司的条件之一是“有公司住所”，但要求产权证明明确规定使用用途为住宅的或者不能明确使用用途不是住宅的均不允许注册公司，例如产权证明上的用途写的是商住两用的，就不能明确是商业用房还是住宅。

《中华人民共和国公司登记管理条例》规定，申请设立公司应当向公司登记机关提交的文件之一是“公司住所证明”，而该条例第二十四条对“公司住所证明”明确界定为“能够证明公司对其住所享有使用权的文件”。也就是说，法律并没有对公司住所的性质进行明确限定。

20xx年3月份施行的《娱乐场所管理条例》第七条明确规定，居民楼和居民住宅区不得开设娱乐场所。

四、“民宅商用”带给工商行政管理部门的考验

（一）注册登记程序上存有漏洞

根据《公司法》的规定，设立公司的条件之一是“有公司住所”（即需要出具公司地址证明），但工商部门的审查限于经营者是否具有对作为住所（经营场所）的建筑物的使用权，并没有赋予对建筑物使用用途审查的权限。因此，只要有审办企业符合相关条件，工商部门只能在规定工作日内对审办企业予以审批登记，否则就是不作为。可见，“民宅商用”的注册登记程序上是存有漏洞的。

一些“住宅禁商”的地方，出现了一些中小企业找代理公司全权负责注册的现象，由他们提供一份“商用”的房屋证明；还有一些企业采用“异地经营”的办法，在写字楼租一间小办公室进行注册，平时办公则在住宅楼里，必要时到写字楼去应付一下工商部门的检查。甚至有一些房主在无审批的情况下，先直接改造房屋，一旦被举报受到处理时显得态度诚恳，事后大部分改造的民宅并没有按要求恢复原样，这些民宅就“正常”地成了商用房。

（二）“民宅商用”监管过程中的问题

1.多个部门管理效果不佳

因为“民宅商用”属于工商、房产、环保、城管等多个部门管理，所以申办者需要到多方部门签字，手续较为繁琐，加上多部门管理之间又缺乏紧密衔接，造成执法效能低下和监管不到位。因此，隐蔽在

居民生活小区的公司或个体户很容易逃脱监管，不仅不主动到工商部门登记注册，还利用住宅楼隐蔽性很强的特点，故意躲避工商部门对他们的监管，达到偷逃税费的目的。

2.少数民宅户主法律意识淡薄

少数民宅户主法律法规意识淡薄，加上嫌租房登记等程序麻烦，对工商等部门依法监管存有抵触情绪，不积极配合政府部门的工作，只要从租房者那里拿到钱就不管事，造成一些租用民房从事商用的公司或个体户脱离于监管系统之外，不仅偷逃了税费的征收，还有些单位或个人利用民宅制造假冒假冒伪劣产品，或进行其他非法商业活动。

3.网络经济急需加强监管

现今的网络经济，由于具有快速、便捷、低污染、经营场所占地少等特点，加上《物权法》给“民宅商用”留下的“口子”，他们更是喜欢把办公地点设在居民楼里。如开设网上商店的店主，只要拥有一台电脑、一根网线，就可以进行相关商品的交易。而工商部门传统的监管手段已很适应监管网络经济，为了规范网络经济，使之更好更快地发展，也需要工商部门创新管理理念，加强监管“民宅商用”。

（三）相关法律法规的缺位

已施行的《物权法》对 “民宅商用”的表述是模糊的，所以工商部门不仅在审批时要考虑具体情况，而且在监管“民宅商用”时不得不有所顾虑。例如根据现行法规的规定，工商部门不可能因为噪声问题吊销一些已在运行的经营者的营业执照。加上没有一部专门的法

律法规对工商部门进行法律和职能上的定位，更限制了工商部门作用的发挥。伴随着市场经济深入发展的新形势，法律法规体系亟待修改和完善，如需要出台“民宅商用”实施细则条例，完善各个居民小区的物业管理条例。

五、工商部门加强监管“民宅商用”的举措

工商行政管理机关作为政府的行政执法部门，肩负监管社会主义大市场的职能。《物权法》已经正式施行，“民宅商用”的口子也已放宽，但相关的实施细则、配套的法律法规并未跟上。为了适应《物权法》格局下监管“民宅商用”工作的需要，必须加强对有关问题的研究，积极探索出行之有效的执法方式。

（一）加强和其他部门的沟通联系

加强与其他部门机构之间的沟通与协调，增强各方的协同配合，同时明确工商、规划、环保、城管等部门在管理过程中的各自职责，形成完整的管理链条，构筑起合理的规划布局，这样，不仅能够为监管执法营造出良好的工作氛围，同时也能够防止暗箱操作博取利益之类现象的发生，从制度上推进“民宅商用”的监管工作。

（二）注册环节严格要求

注册环节，对“民宅商用”采取不同项目区别对待：餐饮、娱乐等容易扰民的企业，不仅不符合《娱乐场所管理条例》的规定，还有环保、卫生方面的前置条件，应予以杜绝；而不给他人带来卫生、噪音、安全等隐患的，如网上商店、科技开发、咨询服务等行业，可以有限制的注册登记。

登记注册时，可以要求申请者提交几个文件，如住房使用证明，到住所所在地居民委员会或业主委员会开出有利害关系业主同意的证明文件，申请人还应签署一份承诺书，应包括知悉《物权法》相关规定、遵守法律法规、已经有利害关系的业主同意等内容。

（三）加强行政执法力度

加强对在住宅楼内的一些无照或手续不全的公司的查处，如发现有申请人并未经有利害关系的业主同意，且不遵守规定，能定为属于提交虚假材料的行为的，应予以立案调查，根据规定撤销他的营业执照，以及进行相关处罚。并公示这类处理案例，达到警示的效果。 同时对已经形成 “民宅商用”的住宅楼和居民区，加强宣传，既能提高居民的法律法规意识，也有利于增强企业的自律性和自觉性。

（四）实行行政许可听证制度

如果申请项目有楼层或小区居民持反对意见，可以召集申请人、居民及相关部门进行听证。一旦大多数居民不同意这个项目的注册登记，那么工商部门可以不予注册。这个制度的实施，能够发挥居委会和居民在监管过程中的作用，防止某些公司在申报时使用名实分离的方法达到租用住宅楼办公的目的，也能够杜绝有重大纠纷项目的产生。如果发现居委会、业委会在未征得业主同意的情况下，不严格履行责任就给企业出具虚假证明文件，工商部门应在查实后撤销企业登记，同时指导和积极鼓励居委会、业委会完善小区物业管理条例。

（椒江）物权法中“住改商”的规定对工商注册登记带来的影响及应对措施

我国尚处在转型社会阶段，一些法律制度尚不甚完善，法律空白也随处可见，国家为了填补立法上的空白，每年会出台一些新的法律法规或者对原来的法律法规进行修改，一些新的法律法规的出台是对旧的制度的继承和采纳，也有些法律法规的出台是对原来规定的否定，新旧法之间的规定是不具备连续性的，因此法律、政策不连续性给行政机关的各项管理工作带来了很多风险、影响和困难，工商行政管理部门同样也存在这样的困扰，本文就《中华人民共和国物权法》第七十七条 “住改商”的规定对工商注册登记带来的影响以及应对之策发表自己的观点，以待商榷。

一、物权法中“住改商”的规定及给工商部门带来行政许可上的风险

将住宅改为商业用房会带来很多弊端和危害性，比如干扰业主的正常生活，引发社会矛盾，造成小区公共设施使用紧张，产生安全隐患，破坏城市规划等，鉴于住宅改为商业用房带来的弊端和危害性，国家原来采取禁止的形式规定住宅不能改为商业用房，工商部门在负责企业注册时也明确规定，住宅是不能作为企业的经营地址的。然而随着我国社会经济的发展和城市化进程的加快，住宅小区里附带性的

商业需求也越来越多, 同时，很多企业为了节省经营成本，更喜欢租赁住宅用于经营使用，在上述各种综合因素推动下，“住改商”逐渐成为我国社会生活中的一种普遍现象，在这些背景下，再单一地对“住改商”做禁止性规定恐怕已经不适应社会的需求，因此《中华人民共和国物权法》从保护权利人自由处分和尊重他人合法权益的角度出发，为“住改商”开了一道口子，《中华人民共和国物权法》第七十七条规定：“业主不得违反法律法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当有利害关系人的业主同意。”

《中华人民共和国物权法》第七十七条可视为对“住改商”的一个解禁，这势必会给工商部门在进行企业注册登记时带来很大的影响，另外该条规定的概括性和笼统性也给工商部门带来很多风险，主要表现在以下两个方面：1、注册人员不与时俱进，思想陈旧，对法律法规知识更新不及时，还是按照经验办事，对当事人按照规定取得其他有利害关系业主同意的住宅作为经营地址不予注册登记，这样申请注册人就可以工商部门行政许可不作为为由提请行政诉讼，工商部门承担败诉的风险。2、工商注册人员因为对该条规定存在理解偏差，过度放宽对“住改商”的条件，这样就使得与该住房有利害关系的第三人向法院提起诉讼，状告工商部门乱许可，要求撤销工商部门的许可，工商部门同样存在败诉的风险。

二、工商部门对物权法 “住改商”规定带来的风险的应对措施 针对以上两个存在的风险，我们工商部门应当采取各项措施，防

止职权的错位和越位，防止“住改商”规定给工商部门带来的风险。 首先，从事注册登记的人员应当克服经验主义和教条主义的做法，加强对《中华人民共和国物权法》的学习，与时俱进，更新观念，做好《中华人民共和国物权法》实施前的各项准备工作，同时也要做好《中华人民共和国物权法》的普法宣传工作。

其次，要正确理解《中华人民共和国物权法》第七十七条规定的立法本意，理清“住该商”应当具备的条件，《中华人民共和国物权法》对于“住改商”的解禁也不是全面的放开，而是有条件地解禁，本人认为“住改商”应当具备以下两个的条件：第一，法律、法规以及管理规约并无禁止“住改商”。因此注册人员首先必须搞清哪些法律、法规是对“住改商”是有限制的，较为常见的有《中华人民共和国环境污染噪声防治法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》、《化学危险品安全管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《娱乐场所管理条例》等，这些规定都是对“住改商”设置了禁止性规定的，因此当注册人员碰到这些情形时，应当排除上述“住改商”的可能性；另外对于该条规定中“法律、法规”作狭义或广义的理解也值得探讨，本人认为此处的“法律、法规”应作广义理解，即应当视为包括法律、行政法规、规章以及地方性的法规和规章以及一些规范性文件，因为其一，从法律条款使用的法律术语来看如果对“法律、法规”作狭义理解的一般的用语都为“法律、行政法规”，其二，从该条规定将管理规章都视为对“住改商”的禁止性条件，而管理规章是不具备立法上的效力

的，那么具有立法意义的部门规章和地方性法规、规章也应当成为“住改商”的禁止性条件，当然这些规定成为“住改商”禁止性的条件的前提必须是这些规定不能违反上位法的规定；我们还应当考虑经营者“住改商”的行为是否符合商品房建筑规划，如果经营者“住改商”的行为违反了商品房的建筑规划，或者经营者在“住改商”中拆改承重墙，或者未经规划行政主管部门批准，搭建建筑物、构筑物，或者擅自改变住宅外立面和在非承重外墙上另开门窗，损害业主利益或侵占业主的共有财产，工商部门就应当在查清事实后依据法律规定积极作出处理，避免将民事争议转化为行政争议；另外作为业主大会通过的小区管理规约根据《中华人民共和国物权法》第七十八条规定对全体小区业主具有约束力，如果该规约规定住宅一律不能改为商业用房的，则同样不能许可经营者将该住宅作为经营地址。第二，“住改商”应当取得有利害关系的业主的同意。1、《中华人民共和国物权法》对于何为有利害关系的业主以及业主同意的方式并无明确的规定，因此我们首先必须搞清楚这两个法律术语的概念。有利害关系的业主在事实是一个动态的概念，在具体的事例中有利害关系的业主的范围是不同的，比如在住宅中开办一家副食品店，有利害关系的业主则可能就只涉及到该店铺边上的几个业主，但是如果在住宅里开办一家卡拉OK则可能涉及到整个小区的业主，另外“住改商”给有利害关系的业主造成的损害或者损害的可能是虽然是客观存在的，但是对于何为利害关系的认定却是主观的，不同的人对于利害关系的认定却是不同的，甚至是大相径庭的，因此如何将主观上的认定最大可能的

客观化是工商部门的工作人员最应该把握的问题。本人认为在认定是否有利害关系主要应当从《中华人民共和国物权法》规定的相邻权来考虑，看“住改商”是否已经实际损害相邻权或者给其他业主的相邻权造成损害的危险，比如看“住改商”是否影响到其他业主的用水、排水、通行、通风、采光、日照，是否存在因为经营者弃置固体废物、排放大气污染物、水污染物、噪声、光电磁波辐射等有害物资给其他业主带来财产或者人身安全上的损害或者损害的危险，如果存在上述情况的，则可认定其他业主为有利害关系的业主。2、关于征得有利害关系的业主同意的方式可以参照合同法的规定，工商部门在进行注册登记时只要经营者能够提供相关的证据能够证明有利害关系的业主同意这一事实存在就行，而无须要求书面同意还是口头同意，当然从避免行政许可风险角度出发，能够做到要求当事人提供书面同意的证据则是最好的。3、根据《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会的决定对业主具有约束力，“住改商”的经营者能够避开有利害关系的业主而直接与业主委员会签订协议，由业主委员会同意其“住改商”，工商部门对于这种情形，则要抱着谨慎的态度，防止经营者利用情形来侵害有利害关系的业主的合法权益。

再次，在《中华人民共和国物权法》对于何为利害关系以及如何征得相关利害关系人同意的规定不是很明确，并且无相关的实施条例进行解释的情况下，我们工商部门还有一个避免风险的方法就是在要求当事人提供的申请材料上做文章，即要求经营者提供的经营地址的

房产证明时，可以要求其提供房屋租赁许可证的材料即可，因为法律并无规定经营者一定要对其作为经营地址的房产享有所有权，只要其具备该房产的使用权即可，而由房产部门出具的房屋租赁许可证一方面明示了该房产具备从事商业活动的条件，另外也看不出该房产是住宅还是商业用房。当然这种做法是建立在工商部门对于工商登记材料进行形式性审查的理论基础之上的，否则工商部门还是要承担相应的法律责任，另外虽然我们工商部门避免了风险，但是在实际上还是存在损害相关利害关系人的合法权益的可能，可能会引起各种社会纷争，这与党中央提出的构建和谐社会的要求不相符，因此这种做法也只是权宜之计。

最后，根据《中华人民共和国行政许可法》第四十六条及第四十七条的规定，法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证；行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。因此工商部门防止“住改商”造成的风险最有效的方法就是举行听证，在充分听取经营者及有利害关系的业主的意见后在作出是否同意经营者将住房改为商用房来作为经营地址而实施行政许可的决定。

《浙江省环境污染监督管理办法》自20xx年9月1日开始实施，该《办法》对环境污染防治和监督管理做出了许多新的规定，其中不凡许多亮点，但是同样存在一些立法上的概括性和缺乏可操作性等问

题，比如该办法第三十四条第三款规定就存在上述问题，该条规定：禁止在居民住宅楼（含以居民居住为主的商住楼）内新建产生噪声、油烟、烟尘、异味的饮食、娱乐服务经营项目，但规划作为饮食、娱乐服务用房的除外。该条款在立法原意虽然是为了保护环境、减少污染、减少经营者与居民的矛盾。但是该办法实施半年多以来，环保、工商、卫生等有关部门在贯彻实施该条款时碰到很多问题，笔者认为《办法》此条的规定在合法性以及合理性存在问题，建议对该条予以取消。本文就《办法》该条规定进行研究，以待商榷。

一、合理性问题

（一）现行城市规划严重滞后，不能满足房屋商业需求

台州有关县、市城区范围内很少有专门设立餐饮功能区块，即便是商住混合的，也是以居民居住为主的商住房，表现为主街道一楼为商用，一楼以上为住宅，然而即便是在纯居民区同样存在很多商业需求，比如为了解决居民的饮食问题，就需要在住宅小区边上设立很多饮食业，因此如果按照《办法》第三十四条规定执行，不但很难执行，且会影响居民的正常生活（主要是就餐带来不方便），也与现实需求不符。另外该办法不分城区、乡下，实行一刀切更显不合理，因为在乡下基本上都是农民立地房屋，根本没有商品房，更加谈不上专门用于商业用途的房屋。

（二）环保部门人手不足把关难，环评机构少，评审时间长，影响审批时间

按照现行做法，当事人在取得环保部门的环评批准文件后，再到

卫生部门办理卫生许可证，取得卫生许可证后，再由申请人到工商部门申请注册登记，而环保部门作为当事人成为市场主体的第一个步骤的审批机关，其人数远远不适应现实的需要，比如台州市黄岩区仅3人进行审批(另外还要承担化工等一些行业大量的审批项目)；整个台州市也仅有一个环评机构，且机构设在在椒江，很不方便群众办事，而黄岩区每年新增的餐饮、娱乐行业的市场主体是60多家。另外由于环评单位是中介机构，办事没有时间限制，缺乏必要的时限规定的限制，效率低下，做一个环评项目少则1个月，多则半年，申请人因为已经投入资金，为了防止设备闲置，只能在未取得环评、卫生许可证以及营业执照的情况下对外营业，从而滋生了很多无照经营行为。

（三）提高进入的门坎，增加经营者成本，增加就业难度

本来经营餐饮行业只要卫生、工商审批就可营业，现在又增加了一个审批部门。现阶段国家就业压力很大，一般从事餐饮业的都是下岗职工、失土农民为主。办一本执照审批成本工商要23元、卫生许可证要 60元，而现在就环评一项少则3000元、多则1万元。而一些早点摊一个炉子、几包面粉、几张桌，成本几百元就可开张，一日收入几十元就可以养家糊口，而几千元对他们来说是一笔不少数目。因此他们干脆不办营业执照非法经营。

（四）增加了执法难度，损害了法律的严肃性

由于办理餐饮业营业执照难度加大，成本提高。因此，一些小餐饮的经营户明知无照经营违法的情况下仍然不办理营业执照，工商、卫生部门作为主管部门根据职责对无照经营进行取缔，但是真正要取

缔却十分困难，根据在取缔过程中得知当事人不是不想办理营业执照，但是因为办理营业执照前置项目太多、条件太苛刻、程序太复杂、成本太大，特别是环评项目动辄上千上万，在经济上承受不了，而在取缔过程中，周围的群众从人性化角度出发也非常同情他们，帮他们说话，给取缔工作带来了一定难度，再加上当事人的抵触心理，容易激发社会矛盾，日积月累无照经营小餐饮形成了群体性问题，跟随而至的是群体性上访等事件，这和党中央提出的构建和谐社会的要求不相符。另外因为取缔有难度，往往造成无照经营现象屡禁不绝，从而形成政府机关软弱无力的假象，极大的损害了法律的严肃性和政府的形象。

（五）对饮食业实行一刀切不具科学性

饮食业因为规模大小、服务的项目不同所产生的污染是有区别的，一些饮食业所产生的污染是微乎其微的，但是环保部门在实际操作过程中却实行一刀切，不管污染大小也不管是否有污染，将大型的酒店与小早点店等同起来，一律要求通过环评，这种做法是不符合客观实际的。

二、合法性问题

（一）卫生部门以环保审批为前置条例，人为地增长了许可时限 本来办理营业执照需要多个前置项目，可以各自办理，齐头并进，不存在将某个前置项目作为办理另外一个前置项目的前置条件。而现在卫生部门在实际操作时却将环保审批作为其许可前置项目，这种做法并无法律依据，在事实上也增加当事人的办事时间，也降低了政府

部门的办事效率。

（二）该条款的规定在法律效力与上位法的规定相违背

《中华人民共和国行政许可法》第十五条第二款明确规定：地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或其它组织的资格、资质的得到许可；不得设定企业或其它组织的设立登记及前置性行政许可。该条规定载明只有国家法律、行政法规、国务院决定可以设定企业或其它组织的设立登记及前置性的行政许可。另外《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条第四款规定：法律、行政法规或者国务院决定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件；《中华人民共和国个人独资企业法》第九条第二款规定：个人独资企业不得从事法律、行政法规禁止经营的业务；从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务，应当在申请设立登记时提交有关部门的批准文件。以上这些法律法规是我国自然人、法人、有关其它组织进入市场作为市场经济主体登记依据，从上面这些规定可以看出可以对企业的设立登记设置前置性条件的只能是法律和行政法规（或者国务院的决定），而《浙江省环境污染监督管理办法》在法律效力层次上仅是地方性规章，根本无权对市场经济主体登记设置前置条件。

（三）上位法就该问题已有了明确规定，无须由《办法》来调整 首先在法律层面上有今年颁布的《中华人民共和国物权法》，其中第七十七条规定：“业主不得违反法律法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、

法规以及管理规约外，应当有利害关系人的业主同意。”；其次，在行政法规层面上有《娱乐场所管理条例》等规定，其中第七条规定 ：娱乐场所不得设在下列地点：一是居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内；二是居民住宅区和学校、医院、机关周围。娱乐场所的边界噪声，应当符合国家规定的环境噪声标准；再次在地方性法规层面上有《浙江省物业管理条例》，其中第四十一条规定：业主、非业主使用人应当按照房地产权证书载明的用途或者规划行政主管部门批准的设计用途使用物业，不得改变物业使用性质。确需改变的，应当征得利害关系人的同意，报经规划、国土资源等有关部门批准，并依法办理相关手续。该条款意思是非营业用房改变用途应当征得利害关系人的同意，并依法办理相关手续才可以从当营业场所。因此在有上述上位法已经有明确规定的情况下，浙江省人民政府出台一个与上述上位法规定相违背的地方规章，在合法性上是存在问题的。

三、建议

综上所述，笔者认为《浙江省环境污染监督管理办法》第三十四条无论在合理性上还是在合法性上都存在问题，建议取消该条《规定》。当然取消将环评作为在住宅区开设饮食业、娱乐业的前置项目并不等于不要环保部门的监管，可以规定将环评作为一项后置项目。而在事实上，环保部门更适合于后置监管，因为环境污染是在经营状态中产生的，只能存在于经营过程中，市场主体只有在开始经营后才能知道有没有污染，污染大小，环保部门可以根据污染的有无以及污

染的大小开展监管，这样一方面可以更好的保护居民的合法权益，防止或者减少环境污染，另一方面业也可以保护好经营者的合法经济权益，创造更多的社会经济效益，从而达到双赢的目的。（黄岩工商分局副局长 於云国）