住改商司法案例(5500字)

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大连某某物业管理有限公司与张某某物业服务合同纠纷上诉案

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

(2010)大民二终字第1628号

上诉人(原审原告):大连某某物业管理有限公司。

被上诉人(原审被告):张某某。

上诉人大连某某物业管理有限公司因物业服务合同纠纷一案,不服大连市中山区人民法院(2010)中审民初字第85号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

原审法院经审理查明,20xx年7月5日,被告与大连时代广场发展有限公司签订《商品房买卖合同》,购买其开发的大连时代广场B座1单元06层02号房屋,该合同第十八条约定“买受人(被告)的房屋仅作住宅使用,买受人(被告)不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途”。被告入住该房屋后,于20xx年8月28日经大连市工商行政管理局中山分局审核取得大连市中山区如之朵美容院营业执照,经营场所为大连市中山区世纪街26号B座1-6-2号。查,大连市时代广场发展有限公司委托原告对大连时代广场公寓部分、会所、及地下停车库实行物业管理。被告属于原告的物业服务与管理对象。另查,原、被告签订的《临时管理规约》承诺书第3项7款1条规定:业主不得变动、改变物业的用途和结构,或在行使权利时不得发生与物业的使用性质相悖的行为;第三项7款19条规定:“不得在其物业专有部分内外竖立或装置在楼外可看见的任何横幅或招商或广告物品。”《物业手册》第5项24条明示:“业户不得在楼内派发宣传单,业主不可将广告招牌或者任何广告悬挂于楼内或楼宇外墙”。

原审法院认为,根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定:“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约,实施妨害物业服务与管理的行为,物业服务企业请求业主承担恢复原状,停止侵害,排除妨害等相应民事责任的,人民法院应予支持”。根据大连时代广场发展有限公司与原告签订的《前期物业管理委托合同》,被告属于原告的物业服务与管理对象。根据原、被告签订的《临时管理规约》承诺书第3项7款1条规定:业主不得变动、改变物业的用途和结构,或在行使权利时不得发生与物业的使用性质相悖的行为;第三项7款19条规定:“不得在其物业专有部分内外竖立或装置在楼外可看见的任何横幅或招商或广告物品。”《物业手册》第5项24条明示:“业户不得在楼内派发宣传单,业主不可将广告招牌或者任何广告悬挂于楼内或楼宇外墙”。本案中,被告擅自改变房屋用途,原告作为物业管理公司有权向人民法院提起诉讼,人民法院应当受理。但其对自己的主张有责任提供证据。现原告提供的证据仅能证明被告擅自将案涉房屋改为经营性用房,并曾为其经营的大连市中山区如之朵美容院进行广告宣传,其未提供证据证明被

告在物业专有部分内外竖立或装置在楼外可看见的任何横幅或招商或广告物品,亦未提供证据证明被告在楼宇内派发宣传单或将广告招牌或者任何广告悬挂于楼内或楼宇外墙。虽然被告的行为违反了《临时管理规约》中双方对房屋用途的规定,但其对房屋的使用并不存在实施妨害物业服务与管理的行为,未对本案原告构成侵权。综上,原告要求被告停止将住宅用作经营性用房的侵权行为,恢复房屋住宅用途,停止发布以住宅为经营性用房的相关商业广告,证据不足、于法无据,不予支持。据此,原审法院判决:驳回原告大连某某物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费100元由原告承担。

宣判后,原审原告大连某某物业管理有限公司不服,提出上诉称:1.张某某的行为确系违反了法律、法规及管理规约,妨害了物业服务与管理,应承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等民事责任。根据《商品房买卖合同》的约定以及时代广场项目设计规划的用途,案涉房屋用途为住宅。开发商大连时代广场发展有限公司向张某某交付房屋时提交的《临时管理规约》、《住宅使用说明书》、《业户手册》等也明确约定案涉房屋用途为住宅。但张某某在使用中将房屋改作经营性用房,并通过半岛晨报刊登广告及发放广告单的形式对外进行宣传,张某某的行为构成违约,极大地妨害了物业公司正常的物业服务与管理。2.张某某将住宅改变为经营性用房,未经有利害关系的业主同意,应当排除妨害、消除危险、恢复原状或赔偿损失。根据相关法律规定,业主将住宅改为经营性用房的,应经有利害关系的业主同意;而本案的其他业主不仅没有同意,且多次向物业公司投诉,强烈要求按照购房合同规定,恢复房屋住宅用途。3.原审判决认定事实不清、适用法律错误。综上,请求撤销原判,发回重审或依法改判。

原审被告张某某表示服从原审法院判决。

本院经审理所查明和认定的事实与原审一致。还查明,对于张某某等业主将案涉的住宅改为经营性用房的行为,与张某某居于同一座楼的其他业主已向上诉人进行投诉并要求给予明确的答复和解决。

本院认为,根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定:“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约,实施妨害物业服务与管理的行为,物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的,人民法院应予支持”。根据大连时代广场发展有限公司与上诉人签订的《前期物业管理委托合同》,张某某属于上诉人的物业服务与管理对象。根据上诉人与被上诉人签订的《临时管理规约》承诺书第3项7款1条规定:业主不得变动、改变物业的用途和结构,或在行使权利时不得发生与物业的使用性质相悖的行为。本案中,被上诉人张某某私自将案涉的住宅房屋改为经营性用房,没有按照其专有部分的原使用目的使用,损害了区分所有权人的共同利益,违反了管理规约的规定,构成违约,应承担违约责任。且被上诉人张某某将住宅改为经营性用房的行为,使得外来人员增多,增加了其他业主等待电梯时间,影响了正常用户的出行,降低了上诉人的物业服务质量,提高了使用电梯的频率,会减少电梯的使用寿命,增加发生故障的机率,客观上导致上诉人对电梯的维护成本增加;另外,由于住宅改为经营性用房,导致外来人员进出楼内,给住宅业主居住环境带来安全隐患等;综上可以看出,被上诉人张某某将住宅改为经营性用房的行为已妨害了上诉人日常的物业服务与管理,故对

上诉人请求判令被上诉人张某某停止将案涉的住宅用作经营性用房的行为,恢复房屋的合法住宅用途的请求予以支持。关于上诉人提出要求张某某停止发布以住宅为经营性用房的相关商业广告的行为,张某某是否发布商业广告以及发布的方式、方法等,现有证据并不能证明被上诉人违反了双方签订的《临时管理规约》、《业户手册》等规定,上诉人无据证明张某某在物业专有部分内外竖立或装置在楼外可看见的横幅或招商广告物品,也没有证据证明张某某在楼宇内派发宣传单或将广告招牌悬挂于楼内或楼宇外墙,故上诉人此项请求无事实和法律依据,不予支持。至于被上诉人张某某提出其已办理了工商登记并取得营业执照一节,办理工商登记并取得营业执照的事实属于行政登记及许可范围,并不能据此认定其“住改商”的行为具有合法性。综上,上诉人的上诉理由成立,对其上诉请求应予支持。原审判决适用法律错误,应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项之规定,判决如下:

一、撤销大连市中山区人民法院(2010)中审民初字第85号民事判决。

二、被上诉人张某某于本判决生效后十日内,停止将案涉的住宅用作经营性用房的行为,恢复房屋的住宅用途。

三、驳回上诉人的其他诉讼请求。

一审案件受理费100元,二审案件受理费100元,合计200元,由上诉人承担100元,被上诉人承担100元。

本判决为终审判决。

判 长 赵 虹

判 员 侯学枝

理审判员 刘丽媛

0一0年十二月九日

记 员 尚晓丹

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

(2010)乌中民四终字第314号

上诉人(原审被告):夏爱玲。

委托代理人:薛永江,乌鲁木齐市天山区东平法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告):新疆天地集团昆仑房地产开发有限公司。

法定代表人:刘翀,该公司经理。

委托代理人:陈昕,新疆鼎信旭业律师事务所律师。

委托代理人:刘翔。

上诉人夏爱玲因与新疆天地集团昆仑房地产开发有限公司(以下简称昆仑公司)商品房买卖合同纠纷一案,不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2009)沙民三初字第1080号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理,上诉人的委托代理人薛永江及被上诉人的委托代理人陈昕、刘翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明,20xx年8月2日,昆仑公司与夏爱玲签订《商品房买卖合同》,将昆仑公司开发的位于乌鲁木齐市长江路92号“东方花园”小区1栋1单元E座房屋售与夏爱玲。合同约定房屋建筑面积142.55平方米,每平方米3050元,总房款434777.50元。合同第十八条约定:买受人的房屋仅作住宅使用,买受人使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。除本合同及其附件另有规定者外,买受人在使用期间有权与其他权利人共同享用与该商品房有关联的公共部位和设施,并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务。出卖人不得擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设备的使用性质。此房不能作为经营使用,否则出卖人有权恢复原状,并由买受人承担总房款30%的违约金。商品房买卖合同签订后,昆仑公司、夏爱玲按合同约定交付、接收房屋。夏爱玲取得房屋后,将房屋交与陈淑英,用于开办“乌鲁木齐市沙依巴克区淑英中西医门诊部”,并领取了个体工商户营业执照,营业执照中载明经营场所为“长江路92号东方花园1号楼1-E座”。现昆仑公司以夏爱玲违约为由起诉。夏爱玲认可将房屋用于经营的事实,但提交了东方花园小区物业服务单位新疆东方花园物业管理有限公司收取夏爱玲和另一住户黄进南水、电、气费回单及收取物业费收据,以证明其交纳的各项费用均高于普通住户,故对房屋改为商用是双方的合意,昆仑公司对证据的真实性认可,但认为由于改为商业用途增加了物业管理难度,且这是另一法人单位收取的,故不能证明是双方协商一致的结果。

原审法院认为,双方签订的商品房买卖合同真实有效,合同第十八条明确约定了房屋只能作为住宅,不能作为经营使用。夏爱玲称其购买房屋时昆仑公司承诺此房可作为商用,但并未提交证据,且昆仑公司对其陈述不认可,故本院不予采信。夏爱玲称其按商业用途向物业公司交纳水电、物业等费用,以证实双方对“住改商”形成了一致意见,但夏爱玲是向另一主体新疆东方花园物业管理有限公司交纳的费用,不能证实本案双方当事人形成了合意。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定,夏爱玲将购买的住宅改为商业用途未经小区全体业主同意,故其单方行为并无相关事实及法律依据。昆仑公司根据双方合同要求夏爱玲恢复房屋原有用途的诉讼请求成立,但其主张的违约金过高,应当予以酌减。原审法院判决:一、夏爱玲于本判决生效之日起三十日内,恢复所购买的位于乌鲁木齐市长江路92号“东方花园”

小区1栋1单元E座(121)房屋的住宅用途;二、夏爱玲支付新疆天地集团昆仑房地产开发有限公司违约金39129.97元。

夏爱玲不服判决上诉称,我与被上诉人既是合同签订的双方,也是物业管理的双方,被上诉人与物业公司是存在内部隶属关系的单位。我方购买房屋时,被上诉人承诺房屋可以作为住宅也可做经营使用,因而我按商住房的价格购买了房屋,并交清全款,还得到优惠。购房合同第十八条的约定是被上诉人为满足房产管理部门备案的要求所写,以达到不缴纳土地变更用途的相关费用之目的。我方在不知情的情况下,被其欺骗签字。在装修期间,我方交纳的保证金在装修结束后也被如数退还,证明装修时被上诉人就知情,而在使用过程中,被上诉人一直按照商业用房收取物业管理、水电费。现被上诉人要求我按每平方米每天1.5元缴纳物业费,双方因未协商一致,故被上诉人起诉,一审判决给我方造成了巨大损失,请求二审法院查明事实,撤销原审判决,驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人昆仑公司答辩称,对房屋用途双方在合同中有明确约定,上诉人作为完全民事行为能力人不可能不明白此约定的意思,其在上诉状中的陈述是虚假的。《物权法》第七十七条对将住宅改变为经营用房有明确规定,现上诉人未经其他业主同意改为商用,还对小区内环境、设施和治安带来损害,我方按合同及法律规定要求其恢复的主张合理。望二审法院驳回上诉,维持原判。

经二审审理查明事实与原审判决认定事实一致。

本院认为,上诉人夏爱玲与被上诉人昆仑公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示,内容并不违反相关法律法规,该合同合法有效,双方均应严格按合同约定内容履行各自义务。合同第十八条约定:“买受人的房屋仅作住宅使用,……。此房不能作为经营使用,否则出卖人有权恢复原状,并由买受人承担总房款30%的违约金。”双方间的合同明确约定了房屋的用途及改变用途应承担的违约责任,夏爱玲擅自改变合同约定,将住宅改为经营场所,违反了合同和相关法律规定,其行为构成违约,原审法院判决由被上诉人恢复住宅用途并承担相应违约责任并无不当。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

本案二审本诉案件受理费778.25元,由上诉人夏爱玲承担 (已付) 。

本判决为终审判决。

审 判 长 马 吉

审 判 员 唐 楠

代理审判员 兰 莉

二○一○年五月十九日

书 记 员 李 杰




第二篇:22期案例重点考点-司法强制拍卖理论研究 35900字

司法强制拍卖理论研究

(一) 司法强制拍卖的含义/刘双舟

拍卖可以从不同的角度进行分类。根据决定拍卖的意志是否具有国家强制性,可将拍卖分为任意拍卖和强制拍卖。相对于任意拍卖而言,强制拍卖是指有关国家机关依照法律的规定,将被查封、扣押、冻结的财产强制予以拍卖的行为。依据委托拍卖主体的不同,强制拍卖又可以分为行政强制拍卖和司法强制拍卖。司法强制拍卖通常指由如人民法院决定和委托实施的拍卖活动。

司法强制拍卖也有广义和狭义之分。广义的司法强制拍卖泛指法院在司法活动中决定实施的拍卖活动,包括民事诉讼强制执行中对被执行人财产的拍卖和法院委托的对法院依法没收的物品、冲抵罚金或罚款的物品的拍卖。狭义上的司法强制拍卖专指人民法院在民事诉讼强制执行程序中,对依法将查封、扣押、冻结的被执行财产委托商业性拍卖机构予以拍卖的活动。如无特别说明,我所讲的司法强制拍卖是指狭义上的司法强制拍卖。

司法强制拍卖与指定公物拍卖是既相联系又有一定区别的两个概念。指定公物拍卖是拍卖法第九条规定的拍卖,该条第一款规定:“国家行政机关依法没收的物品,冲抵税款、罚款的物品和其他物品,按照国务院规定应当委托拍卖的,由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。”该条第二款规定:“由人民法院依法没收的物品,冲抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品,适用前款规定。”这其中第二款规定的拍卖从拍卖标的角度来看,应当属于指定公物拍卖,但是从委托主体来看,又属于司法强制拍卖。但是司法强制拍卖中由人民法院委托的民事诉讼强制执行中的拍卖则不属于指定公物拍卖。

(二)司法强制拍卖第一原则/刘双舟

司法强制拍卖第一原则是拍卖优先原则。所谓拍卖优先,是指执行法院在对查封、扣押、冻结的财产进行变价处分时,除法律、司法解释另有规定外,原则上采用拍卖这种方式。这是拍卖自身的特所决定的,拍卖具有公开、公平、透明等特点,通过公开竞价,不仅有利于实现被执行财产交换价值的最大化,从而最大限度地实现申请执行人的债权和减轻被执行人的债务,而且有利于杜绝暗箱操作,防范执行处分权的异化。正是基于这种考虑,19xx年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第四十六条明确提出了“拍卖优先原则”。20xx年1月1日施行的最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条规定“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时,应当首先采取拍卖的方式。”再一次重申了拍卖优先原则。当然,拍卖优先原则的适用也存在例外情形,在坚持拍卖优先原则的同时,允许将变卖的方式作为拍卖优先原则的必要补充。当事人双方及有关权利

人同意变卖的财产可以变卖。对金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品,人民法院可以决定变卖。

(三) 司法强制拍卖第二原则/委托拍卖原则刘双舟

司法强制拍卖第二原则是委托拍卖原则。我国19xx年的民事诉讼法首次正式确立了法院的司法拍卖权,该法第二百二十三条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。”实践中,法院行使强制执行权,通过拍卖的方式对被执行人的财产进行变价时,主要有两种拍卖方式,即法院委托专业拍卖机构实施拍卖与法院自行实施拍卖。虽然19xx年的民事诉讼法并未明确规定拍卖应当由执行法院自行组织实施,而是在该法第二百二十六条中规定:“人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产”,但是在19xx年之前,民事诉讼强制执行中的拍卖事实上大多是由人民法院自行组织实施的。19xx年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中首次确立了委托拍卖原则,该规定第四十六条要求,“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖”。 20xx年1月1日施行的最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三条指出,“人民法院拍卖被执行人财产,应当委托具有相应资质的拍卖机构进行,并对拍卖机构的拍卖进行监督”,再次强调了委托拍卖原则。目前,委托拍卖已经成为我国法院在司法强制拍卖中采用的主导方式。

(四) 司法强制拍卖第三原则/及时拍卖原则刘双舟

司法强制拍卖的第三原则是及时拍卖原则。及时拍卖是指法院在查封、扣押、冻结财产后,应当迅速及时采取拍卖措施19xx年民事诉讼法第二百二十六条规定,“财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。”由于当时的民事诉讼法并未对“履行法律文书确定的义务”的“指定期间”进行明确的规定,而查封、扣押基本无期限限制,再加上拍卖变卖期间扣除在执行期限之外,导致一些法院执行案件严重迟延,查封、扣押、冻结被执行财产后,迟迟不予拍卖变价,导致案件长期得不到执行。为此,最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条确立了“及时拍卖原则”,要求“在执行过程中,被执行人的财产被查封、扣押、冻结财产后,人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”当然,及时拍卖并不等于立即拍卖,确定拍卖期日时应当与查封期日之间保留适当的时间,对于动产而言,至少7天;对于不动产或者其他财产权,至少保留15天。这样做一方面可以给被执行人一定的时间筹措现款清偿;另一方面,通过发布拍卖公告,可以让更多的人知悉拍卖情况来参与竞买。

(五)司法强制拍卖第四原则/刘双舟

司法强制拍卖的第四原则是先行评估原则。先行评估原则是指对拟拍卖的财产,在拍卖前,法院应当首先委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》将评估规定为强制拍卖的前置程序。该规定第四条要求,“对拟拍卖的财产,人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行评估”。之所以将评估作为强制拍卖的前置程序,是因为司法强制拍卖具有“拍卖标的非自有性”的特征决定的。人民法院虽然是启动和实施强制拍卖决定主体,但是拍卖的财产并非法院所有的财产,而是被执行人的财产,为了保障被执行人的合法利益在强制拍卖中不至于被侵害或轻视,将评估作为拍卖的前置程序来对执行法院处置被执行财产的权利加以合理的限制是非常必要的。就评估的具体作用而言,一是帮助执行法院准确地确定拍卖物的价值,避免出现估价畸高畸低的情形;二是便于法院依据评估价合理地确定拍卖物的保留价。现行评估原则也不是绝对的。为减少不必要的费用支出,减轻执行当事人的负担,对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的,以及当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的,可以不进行评估。

(六)司法强制拍卖第五原则/刘双舟

司法强制拍卖第五原则是保留价拍卖原则。保留价拍卖原则又称为禁止无保留价拍卖原则,是指法院在强制拍卖被执行财产时,为保障执行当事人的基本财产权利,必须对拍卖标的设定保留价,拍卖机构不得以低于保留价的价格拍卖成交。在任意拍卖中,设定保留价主要是保护委托人的利益,但是在司法强制执行中,出现了拍卖标的所有权与处分权强制分离的现象,被执行人作为拍卖财产的所有权丧失了处分权,并不享有任意拍卖中拍卖委托人所有的自由意志和权利,坚持保留价拍卖的原则与坚持先行评估原则的目的是一致的,即对被执行人的合法权益给予必要的保障。保留价的确定实际上意味着设置了一种权利制衡机制,通过这一机制可以有效地避免利益的过分倾斜,防止因拍卖价格过低对被执行人的合法权益造成损害。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定,未作评估的,参照市价确定,并应当征询有关当事人的意见。在任意拍卖实践中,拍卖可以有保留价,也可以无保留价,有无保留价通常由委托人来决定,对于那些价值较低的财产通常采取无保留价拍卖的做法。但是在司法强制拍卖中,考虑到实际操作中究竟应采取有底价拍卖还是无底价拍卖容易引发争议,因此,最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条要求“拍卖应当确定保留价”,即司法强制拍卖一律采取有保留拍卖的做法,这就是保留价拍卖原则。

(七)司法强制拍卖第六原则/效率拍卖原则。刘双舟

司法强制拍卖的第六原则是效率拍卖原则。司法强制拍卖是被执行财产变现的具体措施,目的在于用卖得的价款清偿债务,被执行财产变现的价款越高,就越有利于实现债权,同时也越有利于保护债务

人的合法权益,因此,追求执行效率并实现债权人和债务人利益的最大化是司法强制执行制度安排中必须考虑的一个重要因素。执行效率的高低主要取决于被执行财产变现的收益和执行成本两个因素,只有最大限度地提高被执行财产变现的收益,同时最大限度地降低执行成本,才能有利于执行效率的提高。正是基于最大限度地提高被执行财产变现收益的考虑,才确定了拍卖优先原则和拍卖委托原则。

效率拍卖原则的目的在于最大限度地降低执行成本。在拍卖实践中,很难保证一次拍卖就能够成交,流拍的现象时有发生。在每次拍卖出现流拍的情况下,为了降低执行成本,允许到场的申请执行人或者其他执行债权人申请以该次拍卖所确定的保留价接受拍卖财产抵偿债务,人民法院也可以在每次流拍后主动征求债权人的意见,在其同意的情况下将拍卖财产交其抵偿债务。如果申请执行人或者其他执行债权人不愿意接受拍卖财产抵债,人民法院可以根据拍卖的具体情况降低保留价再行拍卖。但是考虑到司法资源的有限性,同时也为了防止被执行人的财产以过低的价格被拍卖,拍卖的次数又不能没有任何限制,因为执行是有成本的,司法资源也是有限的,如果执行成本过高,效率过低,当事人的利益就要受到损害。如果在某个案件上或者某个程序中花费的人力、物力过多,不仅会严重影响债权人权利的实现和损害债务人的利益,同时也将增加执行成本,并使法院执行的效率大大降低。为此,最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》对拍卖的次数作了明确的限制性规定。考虑到动产的价值一般较低,不动产、其他财产权的价值一般较高或者较为特殊,因此,对动产的拍卖以两次为限,不动产、其他财产权则以三次拍卖为限。

最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中还有几项制度体现了效率原则,这些制度包括司法强制拍卖的拍卖佣金制度、合并拍卖制度和裁定重新拍卖制度等。拍卖机构进行的拍卖是一种商业活动,拍卖成交后,拍卖机构都要收取一定比例的佣金,佣金比例的高低,不但直接影响到申请执行人、被执行人、买受人以及拍卖机构的切身利益,也会影响到执行成本,从而间接影响执行的效率。民事诉讼法对执行程序中拍卖的佣金收取比例未作规定,拍卖法对佣金收取的比例也只是规定了上限,各地法院和拍卖机构在实际操作中很难具体进行把握,佣金偏高或偏低的现象时有发生。鉴于此,最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》对佣金收取的比例分段作出了具体的规定,在一定程度上减少了佣金的数额,这有利于最大限度地实现债权和最大限度地减少执行成本,从而提高执行效率。实践中可能存在这样的情形,即拟拍卖的多项财产在使用上具有不可分离的关系,如果分开拍卖将严重影响各项财产的有效利用,或者分开拍卖将造成拍卖价款总额显著降低。为了避免这种情况的出现,出于提高执行效率的考虑,司法解释要求拍卖的多项财产在使用上不可分或者分别拍卖可能严重减损其价值的,人民法院应当合并拍卖。拍卖成交后,买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内交付价款,买受人逾期未交付价款的,人民法院可以裁定重新拍卖。这主要是

考虑到拍卖只是执行程序中的一个环节,如果买受人无限期地拖延支付价款,势必影响到执行的效率,债权的实现也因此受到影响。

(八) 司法强制拍卖第七原则/法院主导原则刘双舟

司法强制拍卖第七原则是法院主导原则。法院主导原则,是指执行法院的强制执行权的行使贯穿于整个强制拍卖过程,包括拍卖程序的启动、进行、中止、终结均由法院决定。法院在司法强制拍卖程序中的主导地位和主导作用主要体现在以下方面:

第一,是否启动强制拍卖由法院决定,拍卖机构由法院从入围拍卖机构名册中随机确定。

第二,法院有权在出现法定事由时单方中止或终结拍卖程序,比如在委托拍卖后,如果遇有依法应当暂缓执行或者中止执行的情形时,法院有权决定停止拍卖;在据以执行的生效法律文书被撤销时,或者案外人对拍卖财产提出确有理由的执行异议时,法院有权单方解除委托拍卖合同,终结拍卖程序。 第三,法院有权对强制拍卖的各个环节、各个方面进行严格的监督和检查。为了保证强制拍卖活动在公开、公平、公正的原则下进行,人民法院在委托拍卖机构进行拍卖后,有权对拍卖机构的拍卖活动进行监督。如对拍卖机构进行的拍卖公告行为、拍品展示行为等进行监督,对拍卖是否符合公开的原则及参与竞买人的资格等进行审查,还可以派员到现场监督拍卖会的举行,等等。

第四,法院有权对拍卖结果依法进行审查,并根据法律规定做出是否予以确认的裁定,如果发现拍卖机构与竞买人之间恶意串通,或者是竞买人之间相互恶意串通,并给他人造成损失,法院应当宣告拍卖无效。

法院的主导权不是任意性的,而是由法律或司法解释明文规定的。

(九) 司法强制拍卖第八原则/处置权限制原则刘双舟

司法强制拍卖第八原则是处置权限制原则。处置权限定原则,是指在强制拍卖中,法院虽然对拍卖标的依法享有一定的处置权,但为了充分保障执行当事人的合法权益,对法院的处置权应当予以严格限定,该原则本质上是由强制拍卖标的的非自有性决定的。由于法院依法负有变现被执行财产以实现申请执行人债权的职责,因此法院在强制拍卖中依法对被执行财产享有一定的处置权,比如决定是否进行拍卖的权利、确定拍卖保留价的权利、决定降低拍卖保留价的权利、确认拍卖结果的权利,等等。但是,由于法院对被执行财产并不享有所有权和完全的处分权,因此,法院的处置权必须受到必要的限定,以防因

法院滥用权力而损害申请执行人和被执行人以及案外人的利益。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》,对法院处置权的限制主要表现在以下几个方面:

第一,法院必须在被执行人自动履行义务后及时主动地终止拍卖程序,否则将对被执行人的权利造成损害。

第二,法院应当对拍卖标的确定保留价,防止以任意低价拍卖被执行财产,损害被执行人和申请执行人的权利。同时,法院确定的保留价不得过低,而且在流拍后再次拍卖时,法院对降低保留价也应当有一个底线,不得将保留价降到无限低。

第三,如果在拍卖程序中案外人对拍卖标的提出执行异议,则法院不得继续强行拍卖,而须中止拍卖,审查执行异议是否成立,否则有可能损害案外人对拍卖标的享有的合法权益。

第四,人民法院在实施查封、扣押、冻结时,对标的物的价值只能作一个大致的估计,加之市场行情千变万化,因此,实践中可能会出现查封、扣押、冻结时对标的物的价值估计过低,而拍卖的价款却较高的情况。在这种情况下,如果不考虑拍卖的实际情况,仍按原计划将查封、扣押、冻结的财产全部进行拍卖,势必对被执行人的利益造成损害。因此,在拍卖财产有多项时,如果其中部分财产卖得的价款足以清偿债务和支付被执行人应当负担的费用,对剩余部分的财产应当停止拍卖,被执行人同意全部拍卖的例外。

(十)司法强制拍卖第九竞买保证原则原则

司法强制拍卖第九原则是竞买保证原则。竞买保证原则,是指在司法强制拍卖中,意向竞买人在拍卖前必须向人民法院先行交纳一定保证金才能取得参与竞买的主体资格。我国拍卖法中对任意拍卖和指定公物拍卖都没有竞买保证金的规定。

司法强制拍卖坚持竞买保证的原则,主要有两个目的:第一个目的是防止某些竞买人在拍卖时故意出高价应买后不交纳价款,扰乱和妨碍拍卖的顺利进行。实践中确实有一些竞买人参加竞买不是为了取得拍卖的财产,而是为了扰乱拍卖秩序,以达到某种不正当的目的。有的被执行人还可能通过抬高拍卖价格,妨碍拍卖的正常进行。要求参加竞买的人在拍卖前预交一定数额的保证金,可以大大减少上述情况的发生,保证拍卖乃至整个执行程序的顺利进行。第二个目的是确保重新拍卖时所增加的费用以及重新拍卖与原拍卖的差价损失,能从保证金中及时扣除。在拍卖成交或者以流拍的财产抵债的情况下,如果买受人逾期不交付价款或者承受人逾期不补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的,人民法院可以根据具体情况裁定重新拍卖,并由原买受人承担重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及

原拍卖的佣金。为确保差价、费用损失及原拍卖的佣金能够及时到位,就有必要明确规定竞买人应当在拍卖前预先交纳保证金。

作为例外,在拍卖价值较低的动产时,竞买人可以不预交保证金,申请执行人参加竞买的,也可以不预交保证金。

拍卖的情况纷繁复杂,很难作出统一的规定,因此,最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》对竞买保证金规定了一个最低标准,即不得低于评估价或市价的百分之五,具体数额由执行法院要根据拍卖财产价值的大小、竞买人以及案件执行等情况合理确定。

(十一) 司法强制拍卖第十原则物权裁定取得原则。

司法强制拍卖第十原则是物权裁定取得原则。物权裁定取得原则,是指在司法强制执行中,买受热取得被执行财产物权实行裁定送达生效制度,而不是依登记取得制度。拍卖动产、不动产的所有权或者其他权利何时转移给买受人,直接关系到司法强制拍卖的效果和各方当事人的利益,但我国民事诉讼法对该问题未作明确规定。

从近现代各国的物权立法来看,物权变动大致可以分为两大类:一类是因合同等法律行为引起的物权变动,另一类则是非基于法律行为引起的物权变动。非基于法律行为引起的物权变动,是指物权的设立、变更、转让或者消灭,并非基于原权利人的意思表示,而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动,此种物权变动遵循的不是一般的物权公示原则,而是法律的直接规定。

对于非基于法律行为引起的不动产物权变动,许多国家的法律都没有将登记作为其生效要件。这样做一方面是因为弥补登记生效要件主义过于严格,不能完全符合社会交易便捷的要求;另一方面是因为该类物权变动或有法律的直接规定,或有国家权力的介入,其变动事实上已经发生,而且有明确的存在状态,已经符合了物权公示的要求,登记与否对交易安全没有大的影响。

司法强制执行程序中的拍卖行为所引起的物权变动应当属于非基于法律行为引起的物权变动,因为被拍卖财产的物权变动不是由原权利人被执行人的意思表示决定的。因此,针对司法强制拍卖的情况,最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》没有把登记作为不动产所有权转移的生效要件,而是规定不动产的所有权自拍卖成交裁定送达时起转移给买受人。同样,对于有登记的特定

动产的所有权以及其他财产权,也规定自拍卖成交裁定送达时起转移给买受人。对于未作登记的动产,则规定其所有权自该动产交付时起转移给买受人。

按照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》,拍卖成交后,人民法院应当在拍卖成交裁定送达后十五日内,及时将拍卖财产移交给买受人。但在执行实践中,有些法院在拍卖成交后,既无任何正当理由,又迟迟不向买受人移交拍卖标的物,导致买受人的合法权益遭到损害,同时也影响了法院自身的威信。因此,最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》对法院移交拍卖标的物的期限作出了明确的规定,人民法院必须严格按照这一期限移交拍卖的标的物。 (十二)司法强制拍卖的特征/刘双舟

司法强制拍卖是一种特殊类型的拍卖,是人民法院根据生效法律文书,裁定对执行案件中查封、扣押的财产进行的拍卖。与任意拍卖相比,司法强制拍卖具有如下特点:

第一、拍卖决定的强制性。强制拍卖具有国家强制性的特点。执行法院的强制拍卖权并非来自债权人的授与,而是国家权力体系中一项独立的司法强制权,其法律渊源不在于拍卖法,而是民诉法或强制执行法,必须由法院来行使。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行的义务部分的财产……。采取前款措施,人民法院应当作出裁定。”虽然被采取查封、冻结等是指对被执行财产从权属意义上讲属于被执行人的财产,但由于法院依法对该财产采取了强制执行措施,使被执行人对该财产的处分权受到了限制,人民法院依法取得了这些财产的处分权,拍卖是由法院根据国家赋予的执行权而决定进行的,被执行人是否同意并不影响拍卖的进行,这体现了国家意志对当事人意志的干预和强制。 第二、拍卖标的特殊性。司法强制拍卖不是以拍卖标的所有权人为委托主体,而是人民法院依法或依据发生法律效力的法律文书,委托拍卖人进行拍卖活动。法院强制拍卖的不是法院的自有财产,而是被执行人的财产,因此,法院强制拍卖具有“标的的非自有性”特点。这特点决定了强制拍卖要遵守一系列不同于任意拍卖的特殊原则和规则,如评估原则、禁止无保留价拍卖原则等,坚持这些原则有利于保护当事人的合法权益。

第三、拍卖目的的利他性。司法强制拍卖的目的不在于通过拍卖为委托方自己营利或实现其自身的经济目的,其目的一方面在于实现申请执行人的债权,另一方面在于充分保障被执行人的合法权益。通过拍卖实现被执行财产的最高价值,这样的制度对申请执行人和被执行人都是有利的。从本质上讲,法院的强制拍卖行为是其履行法定职责、依法执行公务的行为,而非一般的商事行为。

第四、权利义务的非对等性。司法强制拍卖中的国家的强制性决定了法院必然在这一活动中居于主导地位,拍卖程序的启动、进行、中止、终结以及拍卖结果的确认都由法院主导或受法院的监督,在司法强制委托拍卖中,法院享有比拍卖机构相对多的权利,如中止拍卖的权利、撤销拍卖委托的权利以及对拍卖结果的单方确认权等等,而拍卖机构则不享有同样或类似的权利。另外,强制拍卖的复杂性也决定了法院相应享有一些特别的权利,比如,在拍卖过程中被执行人自动履行了全部义务,则法院就得终止拍卖,法院必须享有单方解除合同的权利。再比如,在拍卖过程中如有案外人对拍卖标的提出执行异议时,需要对该异议予以审查,法院必须享有单方中止拍卖的权利。因此,法院与其他拍卖当事人之间具的权利和义务是非对等的。

(十三)关于司法强制拍卖性质问题的三种学术观点

司法强制拍卖是人民法院依法行使强制执行权,就采取强制措施的被执行人的财产实行变现的行为,该行为所产生的法律后果不仅涉及到民事强制执行的当事人和执行法院,而且还涉及到实施拍卖的机构和被执行财产买受人之间的法律关系,此外还可能会牵涉到拍卖标的物所有权的转移等诸多问题。正因为如此,学界一直非常重视对司法强制拍卖定性的研究,试图弄清楚其性质。关于司法强制拍卖的性质,虽争论时日已久,但学界却一直没有定论。归纳起来,大致有公法说、私法说和折中说三种学术,三种学说对司法强制拍卖的法律关系、拍卖的法律效果等问题作出了不同的诠释。

公法说认为,司法强制拍卖本质上属于公法范畴。与私法上的买卖不同,拍卖行为是公法上的处分行为,该种行为虽以买卖的方式进行,但其法律效果并不当然适用民法上买卖契约的原则,买受人可原始取得拍卖物所有权,其不承受拍卖物之负担,亦无瑕疵担保请求权,拍卖一经拍定,其物上负担即归于消灭。

私法说认为,司法强制拍卖本质上属于私法上买卖合同的一种。拍卖公告属于要约邀请,竞买人的应价或竞价为要约表示,拍卖师的拍定为承诺表示,二者合意而成立买卖契约,买受人继受取得拍卖物所有权,享有瑕疵担保请求权。

折衷说认为,私法说和公法说各有偏颇。司法强制拍卖有双重性质,就程序法而言,拍卖是公法上的强制处分;但就结果而言,拍卖又具有私法上买卖的性质及效果,强制执行拍卖与私法买卖在性质上和效果上没有差异,买受人继受取得拍卖物所有权,享有有瑕疵担保请求权。折衷说是将公法说与私法说加以融合吸收而形成的。

上述三种关于司法强制拍卖性质的争论事实上将我们引入了歧途。

(十四)为什么说关于司法强制拍卖性质的争论将我们引入了歧途

关于司法强制拍卖性质的争论,无论是三种学术中的哪一观点,都将司法强制拍卖的性质看作是司法强制拍卖本身具有的、不依我们的意志为转移的一种特质,我们的任务就是通过研究和探讨,去发现其本质,只要我们对司法强制拍卖的本质认识清楚了,关于司法强制拍卖的问题就可以解决了,目前司法强制拍卖中存在的问题都源于我们对司法强制拍卖性质的认识不清。

这种争论毫无疑问将我们引入了歧途。

事实上,司法强制拍卖的性质不是“天生”的,而是“人为赋予”的。我们要讨论的问题不该是“司法强制拍卖的性质是什么”,而应该是“我们需要司法强制拍卖具有什么样的性质才能更好地解决我们的问题”。司法强制拍卖的性质是人为赋予的,无论是公法性质、私法性质还是公私混合法性质,都取决于我们的需要,具体讲,取决于我们希望通过司法拍卖制度想要实现的目的。

我认为,在司法强制拍卖性质的问题上,各种观点之间没有“对”与“错”的区别,只有“可行”与“不可行”的区别,即有的只是哪种理论更符合时代要求或者说哪种理论更为可行的问题。

从中外关于司法强制拍卖性质理论的发展历史上看,司法强制拍卖本质的理论并不是一成不变的,而是始终处于不断发展中。早期的理论更倾向于私法说,而现代理论则更倾向于公法说。另外,从法系的角度考察,司法强制拍卖制度主要存在于法国、德国、日本等大陆法系国家,而英美法系国家则鲜有采用,因此,关于司法强制拍卖的理论也主要存在于大陆法系国家。

在大陆法系早期传统的民法理论中,包括司法强制拍卖在内的活动都被视为采取竞争性缔约程序而为的特种买卖,适用民法上有关买卖合同的规定。比如,司法强制拍卖也要遵循要约和承诺的缔约程序,买受人享有物的瑕疵和权利瑕疵担保请求权,买受人继受取得标的物所有权并承受拍卖物上的负担,等等。之所以持这种观点,是因为当时的民事诉讼法学本身具有浓厚的私法色彩,在民事强制执行程序中,债权人的意思占据主导地位。德国在19xx年以前就是将强制执行为视为私法行为的,日本在民法买卖一节中也设有专款规定了强制拍卖的瑕疵担保责任。但是自20世纪初开始,伴随着民事诉讼法的公法化趋势,在大陆法系国家中,民事强制执行机构逐步取代债权人的地位,强制执行公法化理论开始占据了上风。在德国,1897年的《强制拍卖与强制管理法》将不动产的强制拍卖归入公法行为,19xx年德国学者史坦因出版了划时代的名著《强制执行的基本问题》后,动产拍卖也被视为公法行为,德国从此全面采纳了强制执行为公法行为的学说。

从强制执行法的发展趋势来看,如今在大陆法系国家,民事强制执行属于公法行为的观念已成为学界的通说。受此影响,司法强制拍卖公法说也逐渐占据了主流学术地位。

可见,关于司法强制执行本质的理论是发展变化的,无论是私法说还是公法说,都是适应时代的产物,而无优劣之分,不同国家的制度设计也存在很大的差异。

(十四)为什么说关于司法强制拍卖性质的争论将我们引入了歧途

关于司法强制拍卖性质的争论,无论是三种学术中的哪一观点,都将司法强制拍卖的性质看作是司法强制拍卖本身具有的、不依我们的意志为转移的一种特质,我们的任务就是通过研究和探讨,去发现其本质,只要我们对司法强制拍卖的本质认识清楚了,关于司法强制拍卖的问题就可以解决了,目前司法强制拍卖中存在的问题都源于我们对司法强制拍卖性质的认识不清。

这种争论毫无疑问将我们引入了歧途。

事实上,司法强制拍卖的性质不是“天生”的,而是“人为赋予”的。我们要讨论的问题不该是“司法强制拍卖的性质是什么”,而应该是“我们需要司法强制拍卖具有什么样的性质才能更好地解决我们的问题”。司法强制拍卖的性质是人为赋予的,无论是公法性质、私法性质还是公私混合法性质,都取决于我们的需要,具体讲,取决于我们希望通过司法拍卖制度想要实现的目的。

我认为,在司法强制拍卖性质的问题上,各种观点之间没有“对”与“错”的区别,只有“可行”与“不可行”的区别,即有的只是哪种理论更符合时代要求或者说哪种理论更为可行的问题。

从中外关于司法强制拍卖性质理论的发展历史上看,司法强制拍卖本质的理论并不是一成不变的,而是始终处于不断发展中。早期的理论更倾向于私法说,而现代理论则更倾向于公法说。另外,从法系的角度考察,司法强制拍卖制度主要存在于法国、德国、日本等大陆法系国家,而英美法系国家则鲜有采用,因此,关于司法强制拍卖的理论也主要存在于大陆法系国家。

在大陆法系早期传统的民法理论中,包括司法强制拍卖在内的活动都被视为采取竞争性缔约程序而为的特种买卖,适用民法上有关买卖合同的规定。比如,司法强制拍卖也要遵循要约和承诺的缔约程序,买受人享有物的瑕疵和权利瑕疵担保请求权,买受人继受取得标的物所有权并承受拍卖物上的负担,等等。之所以持这种观点,是因为当时的民事诉讼法学本身具有浓厚的私法色彩,在民事强制执行程序中,债权人的意思占据主导地位。德国在19xx年以前就是将强制执行为视为私法行为的,日本在民法买卖一节中也设有专款规定了强制拍卖的瑕疵担保责任。但是自20世纪初开始,伴随着民事诉讼法的公法

化趋势,在大陆法系国家中,民事强制执行机构逐步取代债权人的地位,强制执行公法化理论开始占据了上风。在德国,1897年的《强制拍卖与强制管理法》将不动产的强制拍卖归入公法行为,19xx年德国学者史坦因出版了划时代的名著《强制执行的基本问题》后,动产拍卖也被视为公法行为,德国从此全面采纳了强制执行为公法行为的学说。

从强制执行法的发展趋势来看,如今在大陆法系国家,民事强制执行属于公法行为的观念已成为学界的通说。受此影响,司法强制拍卖公法说也逐渐占据了主流学术地位。

可见,关于司法强制执行本质的理论是发展变化的,无论是私法说还是公法说,都是适应时代的产物,而无优劣之分,不同国家的制度设计也存在很大的差异。

(十五) 在司法强制拍卖问题上应跳出公法与私法之争的误区

民事强制执行的本质是公法还是私法本身并不重要,重要的是要解决现实问题。应该跳出公法说与私法说之争,从务实的角度出发来构建和完善我国的司法强制拍卖制度。怎样安排更可行并更能解决现实问题就怎样安排,而不要拘泥于这样的安排是否符合某种理论的顾虑。在我国,司法强制拍卖制度的设计应当以服从司法强制拍卖的目的为首要原则。

强制执行依执行标的不同,可分为对金钱债权的执行和对行为的执行两种。金钱债权执行在强制执行案件中占绝大部分。金钱债权是以给付一定数额金钱为目的的债权,债务人的全部财产是其债务的总担保,而债务人的财产又可分为金钱财产和非金钱财产。对于金钱财产,执行机构取得占有后,可直接交予债权人以满足债权;而对非金钱财产,执行机构必须运用基于查封、扣押措施而取得的变价权,将非金钱财产换价为金钱,才能满足债权人债权。司法强制拍卖主要适用于对非金钱财产的执行中,其本质上是一种将非金钱财产变价的方式。因此,司法强制拍卖应当达到三个主要目的:

第一是实现被执行财产交换价值的最大化,只有这样申请执行人和被执行人的权益才能得到最好的保护,因为强制执行的目的在于最大限度地满足申请执行人的债权,同时最大限度地减少或消灭被执行人的债务,从而实行民事执行本身的制度目的;

第二是监督和制约执行机构执行权的行使,防止执行权的异化;

第三个目的在于最大限度地避免执行过程中新的纠纷的产生,维护买受人的合法权益。执行是诉讼的延续,而诉讼的目的在于解决纠纷,如果因为执行的不当,不但没有解决已有的纠纷,反而引起了新的纠纷,那就违背了诉讼的根本宗旨。而且买受人通常与原民事纠纷无权,买受人的存在本质上对解决

原有纠纷是有利的或者有贡献的,如果因为“做贡献”而受到伤害,这对买受人而言是不公平的,也不利于司法强制执行制度的长远实施和人民法院的公信力的维护。

被执行财产变现的方式有拍卖、变卖两种,综观各国民事诉讼法或者强制执行制度,拍卖是实现实物财产变现的首选方式。因此,我国的民事强制执行应当采用以拍卖为主、变卖为辅的执行财产变现方式。拍卖又有两种选择,即由执行法院自行拍卖和由依法设立的专业拍卖机构进行拍卖。

实践证明,依法设立的专业拍卖机构因其具有的专业技术优势和市场营销优势,拍卖结果更能最大限度地实现标的物中所蕴含的经济价值,比执行机构自行拍卖更有效率。由依法设立的专业拍卖机构来具体实施拍卖,一方面有利于实现被执行财产交换价值的最大化目的,另一方面,能提高执行工作的透明度,体现执行的公开、公正,也有利于实现防止执行权的异化的目的。

剩下的问题是,如何安排执行法院与专业拍卖机构之间的关系,这是我国司法强制拍卖制度设计的关键所在,司法强制拍卖本质理论中的私法说和公法说的主要分歧也正在于此。私法说认为,尽管执行法院在司法强制拍卖中居于主导地位,对拍卖活动享有监督权和一些特殊的权利,但是总体上讲,执行法院与拍卖机构之间是民事委托关系,司法强制拍卖的结果是民商法上的财产权利转移问题,买受人继受取得被执行财产的所有权或其他权能,买受人对买受的财产享有瑕疵请求权,如有纠纷,买受人可以起诉拍卖机构甚至处于拍卖委托人地位的人民法院。而公法说则认为,执行法院与拍卖机构之间不是民法上的委托关系,而是公法的协助关系,执行法院是拍卖的主体,拍卖机构只是执行法院的工作协助者,买受人通过拍卖原始取得被执行财产的所有权或其他权能,对其买受的财产不享有瑕疵请求权,如有纠纷,不能通过诉讼的途径解决,而只能通过执行中的监督程序来解决。

(十六)公私法混合式强制拍卖制度安排最不可行

我认为,如果仅仅从司法强制拍卖是为了最大限度地变现被执行财产和规范执行权的角度而言,上述私法说的制度安排和公法说的制度安排都是可行的,而折中说所主张的公私法混合制度安排恰恰是最不可行的。

如果我们采私法说,执行法院就是民法上的拍卖委托人,执行法院与拍卖机构之间应当按照拍卖法的要求签订拍卖委托协议,两者之间是民事上的拍卖委托关系,拍卖机构和买受人之间是买卖关系,因拍卖产生的纠纷按照拍卖法的规定和民事诉讼法的规定解决,委托法院可以成为拍卖纠纷诉讼法律关系中的一方当事人。

如果我们采公法说,那么执行法院就无需与拍卖机构签订委托拍卖协议,而只需出具司法协助通知书即可,在这种情况下,执行法院主导拍卖活动,拍卖机构仅仅是帮助执行法院完成被执行财产变现工作司法协助人,并向法院收取相应的劳务报酬,但拍卖机构与买受人之间不因拍卖产生新的法律关系,买受人不享有买受财产的瑕疵请求权,无权就买受财产的瑕疵起诉拍卖机构,一切问题均由执行法院通过执行监督程序解决,非因买受人自身的过错造成给买受人造成的损失,通过国家赔偿或补偿的救济方式解决,如果因拍卖机构的过错导致买受人的损失,应视为执行法院的过错,在国家赔偿或补偿后,执行法院可以向拍卖机构主张,比如减免佣金、扣除保证金或取消其协助资格等措施。

目前,我国司法强制拍卖中的许多问题,其症结正在于我们的制度安排既没有坚持完全的私法说,也没有坚持完全的公法说,而是采取了最不可行的折中说,即公私法混合制度安排。

一方面,我们在拍卖委托和实施阶段基本上采取了私法说,由执行法院与专业拍卖机构之间通过签订委托拍卖合同的方式,或形式上虽采用司法协助通知而实质上是委托方式,来委托依法设立的专业拍卖企业来具体实施拍卖,通过拍卖,拍卖企业与买受人之间又依据拍卖法和相关民商事法律形成了买卖关系。

另一方面,在拍卖过程中,尤其是在拍卖成交后,执行法院又采取了公法说的态度,如果因拍卖引起了新的诉讼,执行法院又以司法拍卖属于强制执行中的公权行为为由,拒绝成为诉讼的当事人一方。这就使得司法强制拍卖的第三个目的,即最大限度地避免执行过程中新的纠纷的产生、维护买受人的合法权益和人民法院的公信力的目的无法实现。

(十七)重构我国司法强制拍卖制度的基本思路

我认为,应当改革和完善我国现行的司法强制拍卖制度,从有利于实现司法强制拍卖三个主要目的的角度出发来重新设计和安排我国的司法强制拍卖制度,基本思路是:

第一,司法强制拍卖应当坚持拍卖为主、变卖为辅的原则;

第二,司法强制拍卖中行使拍卖权的主体应当是执行法院;

第三,司法强制拍卖应当由依法设立的专业化拍卖机构来具体实施,其行为对外视为执行法院的辅助执行行为;

第四,执行法院与专业拍卖机构之间的关系应当是司法协助关系,由执行法院向承担拍卖任务的拍卖机构支付劳务报酬(拍卖佣金);

第五,买受人原始取得被执行财产的所有权,不承受买受物之负担,也不享有瑕疵担保请求权; 第六,拍卖机构与买受人之间不因拍卖产生新的民事法律关系;

第七,因拍卖产生的一切问题通过司法执行途径解决,不得另行起诉,因拍卖人或执行法院的过错给买受人造成的损失通过国家赔偿或补偿的途径解决,如属于拍卖机构的过错,执行法院可扣减拍卖机构的报酬、保证金或取消其参与司法协助的资格。

总之,司法强制拍卖属于何种性质并不重要,重要的是如何设计才能更好地解决现实问题,最大限度地实现民事执行的目的。

(十八)司法强制拍卖的标的/刘双舟

司法强制拍卖的标的,是指被人民法院在民事执行中查封、扣押、冻结并委托拍卖机构进行拍卖的被执行人的财产及财产权利。司法强制拍卖实践中,司法强制拍卖标的通常为被执行人所有或依法享有处分权的财产。

司法强制拍卖往往都是由金钱债务纠纷引起的,在这种案件中,被执行人的财产是其履行清偿债务的第一担保财产,强制拍卖标的通常都是被执行人所有或依法享有处分权的财产,一般不会是案外人的财产。但有也两种法定的例外情形:一种情况是,被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依法向第三人发出履行到期债务的通知,第三人在指定期限内没有提出异议而又不履行的,人民法院有权裁定强制执行,对其财产进行拍卖。另一种情况是,保证人以其财产为被执行人提供担保的,如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,人民法院有权裁定执行其在保证责任范围内的财产,对这部分财产进行拍卖,清偿债务。

司法强制拍卖标的须为人民法院采取了控制性措施的财产和财产权利。在实现金钱债权的执行案件中,如果被执行人没有现金可供执行,就要执行被执行人的动产、不动产或者其他财产权。而对动产、不动产和其他财产权的执行,一般都要经过三个阶段,即先进行查封、扣押、冻结,然后进行评估、拍卖或者变卖,最后把卖得的价款清偿或分配给债权人。可见,对被执行的财产采取查封、扣押、冻结等强制性措施是实行强制拍卖的前提。未经采取控制性措施的被执行人的财产和财产权利,人民法院不得强制拍卖。为了保证强制拍卖的顺利进行,人民法院首先必须对拍卖标的物采取控制性的执行措施,取得被执行财产的处分权,这样才能确保拍卖成交后的拍品完好、顺利的交付买受人。

司法强制拍卖虽然是对被执行人的财产或财产权利进行变现的最佳交易方式,但它并不是唯一的方式,在执行工作中,虽采取了强制性控制措施,但未委托拍卖人进行拍卖的被执行人的财产还不属于强制拍卖标的,譬如查封后直接抵偿给申请执行人的财产就不是强制拍卖标的,只有经人民法院委托拍卖人进行拍卖的财产或财产权利,才是强制拍卖的标的。法律规定应当进行执行豁免的被执行人的财产,不能成为强制拍卖标的。我国民事诉讼法规定,查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产时,“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”,对这部分生活必需品不能强制拍卖。对被执行人所有的禁止流通物,人民法院可以查封、扣押或冻结,但不得进行公开拍卖,应交由法律规定的有关单位按照国家规定的价格收购。

(十九)司法强制拍卖第一法律依据

除了拍卖法以外,如果从时间角度而言,司法强制拍卖的第一法律依据是19xx年的中华人民共和国民事诉讼法。

强制拍卖这一执行措施在新中国成立后的19xx年代即见诸最高人民法院和各地方人民法院发布的指导民事审判和执行的文件中。当时法院可以委托拍卖行拍卖,也可以自行拍卖。19xx年随着拍卖行在中国大陆的消失,法院的强制拍卖也逐渐销声匿迹。到19xx年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》颁布施行时,法院执行过程中被执行采财产的变价方式只有变卖一种,因此该法律中对司法强制拍卖未予规定。但法院的审判实践,尤其是海事诉讼迫切需要拍卖这种兼具公开性、透明度、竞争性和国际化的变价方式,最高法院于19xx年8月下发的《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》中对变卖作了扩张性解释,认为民事诉讼法(试行)中的变卖措施包括对扣押船舶的拍卖。与此同时,拍卖业也于20世纪80年代在中国大陆开始复苏和复兴,全国各大、中城市相继成立了专业拍卖机构,人民法院开始利用拍卖这一形式来处理破产企业的破产财产和被扣押的外国船舶。到19xx年《中华人民共和国民事诉讼法》民诉法典颁布时,商业拍卖和法院的强制拍卖都积累了一定的经验,19xx年的民事诉讼法首次确立了法院的强制拍卖权。

民事强制执行权是由人民法院行使,还是由其他机关行使,抑或由人民法院和其他机关共同行使,世界各国的情况略有不同。中华人民共和国成立后,我国法律将民事强制执行权配置在了人民法院,人民法院成为民事强制执行机关。19xx年的《中华人民共和国民事诉讼法》规定:“基层人民法院、中级人民法院根据需要,可以设立执行机构”,之后,全国各地方法院依据这一规定逐步实现了审执分立,建立了专门的执行机构,配备了执行员。最高人民法院也于20世纪90年代初在经济审判庭设立执行组,后又于19xx年3月设立了执行工作办公室,简称执行办。

19xx年的民事诉讼法第二百二十六条规定:“财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。”该条规定首次正式确立了人民法院在民事执行中的强制拍卖权。 (二十)司法强制拍卖的第二法律依据

司法强制拍卖的第二法律依据是19xx年出台的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》。 19xx年的民事诉讼法虽然确立了人民法院的司法强制拍卖权,但是对司法强制拍卖的性质、效力和操作程序都没有做进一步的规定。由于在当时的民事诉讼强制执行实践中,通过变卖方式进行被执行财产变价简便易行且已形成习惯,因此,在民事诉讼法实行后相当一段时期内,司法强制拍卖方式并没有得到普遍使用,这期间,关于司法强制拍卖的性质和效力等问题也出现了争议。19xx年1月1日,《中华人民共和国拍卖法》生效施行,拍卖这种具有公开、透明特征的财产变现方式明显优于人民法院习惯上采用的变卖方式,为了增强司法强制执行的透明度和提高财产变现的效率,最高法院在19xx年发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》,明确提出了“拍卖优先原则”和“委托拍卖原则”。该规定第四十路条要求“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖。”。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》于1998年7月18日起施行,其中与拍卖活动有关的内容主要是:被执行人无金钱给付能力的,人民法院有权裁定对被执行人的其他财产采取查封、扣押措施。人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权。人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖。拍卖、变卖被执行人的财产成交后,必须即时钱物两清。委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用,从所得价款中优先扣除,所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分,应当退还被执行人。被执行人不履行生效法律文书确定的义务,人民法院有权裁定禁止被执行人转让其专利权、注册商标专用权、著作权(财产权部分)等知识产权。对前款财产权,可以采取拍卖、变卖等执行措施。

这一司法解释成为拍卖机构接受人民法院的委托,开展司法强制拍卖活动的主要法律依据。 (二十一) 司法强制拍卖的第三法律依据

司法强制拍卖的第三法律依据是最高人民法院20xx年出台实施的《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》。

随着我国证券市场的建立和发展,民事执行中以股权为执行标的的案件越来越多。为了保护债权人以及其他当事人的合法权益,维护证券市场的正常交易,20xx年8月28日,最高人民法院审判委员会通过了《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》。该司法解释根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国民事诉讼法》,参照《中华人民共和国拍卖法》等法律的有关规定,对人民法院在财产保全和执行过程中,冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股等有关问题做出了明确的规定。

《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》于20xx年9月30日生效,该规定再次强调了司法强制执行中的“拍卖优先原则“和“委托拍卖原则”,明确要求“人民法院执行股权,必须进行拍卖”,而且“对股权拍卖,人民法院应当委托依法成立的拍卖机构进行”。除此外,该规定的主要内容还包括:拍卖股权之前,人民法院应当委托具有证券从业资格的资产评估机构对股权价值进行评估,并委托拍卖机构于拍卖日前10天,在《中国证券报》、《证券时报》或者《上海证券报》上进行公告。股权拍卖的保留价应当按照评估值确定。第一次拍卖最高应价未达到保留价时,应当继续进行拍卖,每次拍卖的保留价应当不低于前次保留价的90%。经三次拍卖仍不能成交时,人民法院应当将所拍卖的股权按第三次拍卖的保留价折价抵偿给债权人。拍卖股权时,国有股权竞买人应当具备依法受让国有股权的条件。股权拍卖过程中,竞买人已经持有的该上市公司股份数额和其竞买的股份数额累计不得超过该上市公司已经发行股份数额的30%。如竞买人累计持有该上市公司股份数额已达到30%仍参与竞买的,须依照《中华人民共和国证券法》的相关规定办理,在此期间应当中止拍卖程序。拍卖成交后,人民法院应当向证券交易市场和证券登记结算公司出具协助执行通知书,由买受人持拍卖机构出具的成交证明和财政主管部门对股权性质的界定等有关文件,向证券交易市场和证券登记结算公司办理股权变更登记。

最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》,与拍卖法不一致的地方主要是公告的期限、范围以及一些与证券业务相关的特殊规定。这一规定成为人民法院强制拍卖股权这类新兴的特殊财产的主要法律依据。

(二十二)司法强制拍卖的第四法律依据

司法强制拍卖的第四法律依据是20xx年最高人民法院出台实施的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》。

进入21世纪后,通过强制拍卖处置查封财产已经成为人民执行工作中的一个关键环节,最高人民《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》中如何拍卖股权做了较为详细的规定,但是股权意外的其他财产的拍卖程序仍无明确的规定可依。最高法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中虽然明确了拍卖优先和委托拍卖的原则,但是对具体的程序并未细化规定,加之各地情况不同,这一规定出台后,各地法院在具体的操作中的做法并不统一,随着执行案件数量的急剧增多,情况也越来越复杂,各地法院在实际操作中常常遇到许多具体的法律适用问题,当时的法律和司法解释已不能适应执行工作的需要,给执行工作带来了许多新情况、新问题。由于拍卖法律制度不完善,执行程序中因拍卖环节而出现的违法违纪问题也时有发生,因此,各级法院和社会各界都希望尽快出台一部更内容更为详细、更具操作性的司法解释,对司法强制拍卖活动予以规范,以便有效地制约执行人员的执行行为和拍卖企业的拍卖行为,保证司法强制拍卖程序的顺利进行,切实维护当事人及利害关系人的合法权益。为此,最高人民法院根据各地法院的实践经验,于20xx年开始起草《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》。该规定经广泛征求人民群众和社会各界的意见后多次修改,最后于20xx年10月26日经最高人民法院审判委员会讨论通过,即法释[2004]16号。

最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》全文共三十六条,其主要内容涉及拍卖优先原则、拍卖财产的评估、拍卖机构的确定、拍卖保留价的确定、保证金的预交、拍卖的限度与合并拍卖、拍卖流拍后的处理与再行拍卖、拍卖财产权转移的时间、拍卖价款和标的物的交付等重要内容。此外,该司法解释还规定了无益拍卖的禁止、拍卖财产的现状调查、拍卖公告、拍卖程序中优先购买权的保护、拍卖委托的撤回、拍卖程序的停止、拍卖财产上原有权利负担的处理、拍卖机构收取佣金的比例以及变卖的价格等问题。

这一司法解释于20xx年1月1日起施行,这一在较长的一段时期成为了关于司法强制拍卖工作的最为系统和详细的规定,并成为了拍卖机构接受人民法院委托开展司法强制拍卖工作的最主要的法律依据。

(二十三)司法强制拍卖的第五法律依据

司法强制拍卖的第五法律依据是20xx年最高人民法院出台实施的《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》。

随着人民法院涉及委托评估、拍卖和变卖案件逐年增多,司法实践中反映出一些新问题,同时,因司法强制拍卖中的管理部门不明确、监督制度不完善,对外委托评估、拍卖和变卖环节出现违法违纪问题时有发生,严重影响了司法公正和法院的形象。为了进一步规范人民法院委托评估、拍卖和变卖工作,

及时指导各级人民法院正确处理委托评估、拍卖和变卖过程中遇到的问题,有效地监督对外委托评估、拍卖和变卖活动,切实依法维护当事人的合法权益,最高人民法院于20xx年11月12日公布了《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》,即法释[2009]16号,并从20xx年11月20日正式施行。与最高人民法院20xx年发布的《关于人民法院民事执行中拍卖和变卖财产的规定》相比,该司法解释对司法强制拍卖制度的补充和完善主要体现在以下几个方面:

一、明确了司法强制拍卖的管理主体

司法解释明确规定由人民法院司法技术管理部门统一行使委托拍卖工作的管理职能。人民法院的司法技术工作是审判和执行工作的延伸,旨在为审判、执行工作服务,直接关系到法院工作的公正与效率,具有非常重要的作用。将人民法院司法技术管理部门确定为统一行使委托拍卖的主体,有利于对全国法院的委托拍卖工作进行统一规范,以达到委托拍卖工作与审判、执行部门分离,减少社会不良因素对审判、执行工作干扰的目的。

二、规定了建立拍卖机构名册的程序

早在20xx年,最高人民法院发布的《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》中,就明确了对外委托鉴定、评估、拍卖等工作实行名册制度。委托评估、拍卖机构名册编制工作非常重要和敏感,容易出现“暗箱操作”及滋生腐败,本司法解释贯彻了监督和权力制约原则,明确规定:名册编制的基本原则及应当先期公告;评审委员会由司法技术管理部门、纪检监察、审判、执行部门组成,必要时可邀请评估、拍卖行业的专家参加评审;评审委员会可以互相监督,确保名册编制的客观公正;评审委员会编制名册的程序及对名册的动态管理。编制拍卖机构名册的具体程序是:首先,进入人民法院委托评估、拍卖机构名册应是评估、拍卖机构自愿申请,并自觉接受监督;其次,评审委员会应当根据机构的资质等级、职业信誉、经营业绩等方面进行审查、评比,按得分高低经过初审、公示、复审后才能确定入册机构;第三,人民法院对名册进行动态管理,如果在评估、拍卖活动中徇私舞弊或不遵守法律法规的相关规定,或无正当理由不按时完成委托事项的,评审委员会可以将其从名册内剔除并增加新的机构,通过动态管理名册的方式对机构的评估、拍卖活动进行监督。

三、确立了随机选择拍卖机构的方式

20xx年《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖和变卖财产的规定》对拍卖机构的选择规定了三种方式:一是由当事人双方协商一致后经人民法院审查确定的方式,这是为了体现对市场主体意思自治的尊重。二是在当事人双方协商不成的情况下,由人民法院召集当事人双方采取抽签、摇珠等随机的

方式确定评估、拍卖机构。三是在当事人双方提出申请的情况下,通过公开招标的方式确定评估、拍卖机构。这几种方式制定的初衷是为了最大限度地保护当事人的合法权益。但各地法院在委托评估、拍卖实际工作中,发现由当事人协商选择机构的方式存在弊端,容易出现当事人串通损害第三方、侵害国有资产和上市公司利益的情形,也给中介机构和法院工作人员留下了“操作”空间,导致腐败滋生。针对这一状况,本司法解释取消了当事人协商选定拍卖机构的规定,规定统一进行随机选择机构。

四、明确规定评估价即为第一次拍卖的保留价

20xx年《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条第二款规定:“人民法院确定的保留价,第一次拍卖时,不得低于评估价或市价的百分之八十。”从近年来法院拍卖实践看,这样的规定给法院工作人民留下很多的“操作空间”,如制定保留价时,故意将保留价定在规定的下限,并与拍卖公司和一方当事人串通,使拍卖尽可能按保留价成交,然后接受一方当事人的“回扣”。法院拍卖工作中滋生的腐败问题,很多都与保留价的制定有关。因此,本司法解释根据执行部门的建议,对20xx年《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中保留价的规定进行了修改,拍卖财产经过评估的,评估价即为第一次拍卖的保留价,未作评估的,保留价参照市价确定。这样的规定,减少了保留价制定中滋生腐败的可能性。

五、确立了委托拍卖工作的监督机制

为了增加选择机构的透明度和公开性,预防委托评估、拍卖和变卖工作中的“暗箱操作”,本司法解释确立了对司法买卖工作的部门监督、社会监督和当事人监督等多种监督机制:根据该司法解释的规定,司法技术管理部门在选择机构时,应当通知审判、执行部门派员到场,对一些重大、敏感、社会关注度高的评估、拍卖案件,也可以邀请本院纪检监察和人大、政协以及社会媒体到场监督,将通过审判、执行部门派员到场作为司法技术管理部门选择机构的必经程序,有利于相互监督。该司法解释同时规定,开展委托评估、拍卖和变卖工作选择机构时,应该提前通知当事人到场。这样的规定有利于评估、拍卖和变卖工作选择机构的公开性和透明性,有利于当事人对人民法院此项工作的监督。

从上述内容来看,这一新的司法解释针对司法实践中反映出来的需要解释的问题,包括人民法院委托评估、拍卖、变卖工作的管理、协调部门,评估、拍卖机构名册的编制及机构的选择方式等,根据现行法律法规的规定加以修正、补充后,对委托评估、委托拍卖和变卖工作中的一些原则性问题做了进一步的规定,是对20xx年《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的补充和完善。尤其对人民法院委托评估、拍卖、变卖工作的管理职能部门、人民法院选定委托评估拍卖企业的方式、

人民法院委托评估、拍卖机构的名册编制和管理、拍卖企业退出机制等问题都做出了明确规定,它的出台有利于司法强制拍卖工作走上更规范化的道路。

(二十四)司法强制拍卖程序一/刘双舟

司法强制拍卖程序的第一步是评估拟拍卖的财产。根据先行评估原则,在委托拍卖之前,人民法院首先应当对拟拍卖财产的进行评估。关于拟拍卖财产的评估主要涉及到四个方面的问题,即评估财产的范围、评估机构的确定、对委托评估工作的监督以及当事人不服评估结果时的救济途径。

20xx年最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》对评估财产的范围采取了相对灵活务实的态度,在确立了现行评估原则的同时,出于执行效率的考虑,为减少不必要的费用支出,减轻执行当事人的负担,规定对那些价值较低或者价格依照通常方法容易确定的财产,可以不进行评估。此外,如果当事人双方及其他执行债权人均申请不进行评估的,人民法院应当尊重当事人的意愿,予以准许。

关于评估机构的确定,20xx年最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》规定了三种确定评估机构的方式:第一种方式是由当事人双方协商一致后经人民法院审查确定;第二种方式是在当事人双方协商不成的情况下,从评估机构名册中采取随机的方式确定;第三种方式是通过公开招标确定评估机构,这种方式必须在当事人双方申请的情况下才能采取。这一规定更多地体现了对当事人意志的尊重。但是在司法实践中,由于执行双方当事人处于事实上的对立状态,很少有能协商一致选择评估机构的,致使这些规定无法落实。有鉴于此,20xx年11月最高人民法院《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》中,取消了当事人协商的方式,明确规定评估机构的选择一律采用由人民法院在委托评估机构名册内公开随机的方式选定。

20xx年11月最高人民法院《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》强化了对委托评估工作的监督。按照给司法解释的规定,人民法院选择评估机构,应当通知审判、执行人员到场,视情况可邀请社会有关人员到场监督。此外,还应当提前通知各方当事人到场,当事人不到场的,人民法院可将选择机构的情况,以书面形式送达当事人。评估机构选定后,人民法院应当向选定的机构出具委托书,委托书中应当载明本次委托的要求和工作完成的期限等事项。评估机构接受人民法院的委托后,在规定期限内无正当理由不能完成委托事项的,人民法院应当解除委托,重新选择机构,并对其暂停备选资格或从委托评估机构名册内除名。评估机构在工作中需要对现场进行勘验的,人民法院应当提前通知审判、执行人员和当事人到场。当事人不到场的,不影响勘验的进行,但应当有见证人见证。评估机构勘验现场,应当制作现场勘验笔录。勘验现场人员、当事人或见证人应当在勘验笔录上签字或盖章确认。

当事人或者其他利害关系人如果认为评估报告有问题的,对评估结果不服的,可以向法院提出异议。在有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法的情况下,还可以申请重新评估。为确保当事人和其他利害关系人能够及时了解评估结果,人民法院应当在收到评估报告后五日内将其发送当事人及其他利害关系人。

(二十五)司法强制拍卖程序二 / 刘双舟

司法强制拍卖程序的第二步是确定拍卖机构,这是民事强制执行程序中非常重要的一个环节,但是民事诉讼法对拍卖机构的选择方式并未作出明确的规定。各地方法院在实践中的做法也不一致,不少地方采取由法院直接指定拍卖机构的做法。现实中,拍卖企业的水平参差不齐,出于企业利益的考虑都千方百计地争抢司法拍卖业务,导致恶性竞争。由于法院在确定拍卖机构中的程序不够规范,权力被滥用的情形时有发生,对司法强制拍卖工作带来了一些负面影响。为了规范司法强制拍卖,在事件中,有些法院按照一定的标准,将资质条件好、经营信誉高的拍卖企业纳入了拍卖机构名册,采取抽签、摇号等随机的方式从入闱企业中选择、确定拍卖机构,取得了较好的效果。20xx年最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》对这种做法明确予以肯定,规定拍卖机构首先由当事人协商一致后经人民法院审查确定;在当事人双方协商不成的情况下,应当从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中,采取随机的方式确定拍卖机构。此外,在当事人双方均提出申请进行公开招标的,人民法院应当通过公开招标的方式确定拍卖机构。

出于与确定评估机构同样的原因,20xx年11月最高人民法院《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》取消了当事人协商确定拍卖机构的方式,而统一采用由人民法院在委托拍卖机构名册内公开随机选定的方式。根据该司法解释的规定,人民法院按照公开、公平、择优的原则编制人民法院委托拍卖机构名册。人民法院选择拍卖机构,应当在人民法院委托拍卖机构名册内采取公开随机的方式选定。人民法院选择拍卖机构,应当通知审判、执行人员到场,视情况可邀请社会有关人员到场监督,还应当提前通知各方当事人到场,当事人不到场的,人民法院可将选择机构的情况,以书面形式送达当事人。拍卖机构选定后,人民法院应当向选定的机构出具委托书,委托书中应当载明本次委托的要求和工作完成的期限等事项。

(二十六)司法强制拍卖程序三 / 刘双舟

司法强制拍卖程序中的第三步是确定拍卖保留价。保留价是确认拍卖成交的最低价格,拍卖前确定一个合理的保留价,可以有效地避免被执行人的利益遭受损害。

20xx年最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》明确司法强制拍卖必须确定保留价,并规定保留价由人民法院参照评估价确定。未作评估的,参照市价确定,并征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价,第一次拍卖时,不得低于评估价或者市价的百分之八十;如果出现流拍,再行拍卖时,可以酌情降低保留价,但每次降低的幅度不得超过前次保留价的百分之二十。

从近年来法院拍卖实践看,这样的规定给法院工作人民留下很多的“操作空间”,如制定保留价时,故意将保留价定在规定的下限,使拍卖尽可能按保留价成交,然后接受一方当事人的“回扣”。法院拍卖工作中滋生的腐败问题,很多都与保留价的制定有关。为此,20xx年11月最高人民法院出台的《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》保留价的规定进行了修改,凡拍卖财产经过评估的,要求第一次拍卖时一律按评估价作为保留价,未作评估的,保留价参照市价确定。这样的规定,减少了保留价制定中滋生腐败的可能性。

保留价确定后,依据本次拍卖保留价计算,拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的,应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的,人民法院应当准许,但应当重新确定保留价;重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。

(二十七)司法强制拍卖程序四 / 刘双舟

司法强制拍卖的第四个程序是发布拍卖公告和展示标的。

拍卖应当先期公告。最高人民法院的司法解释对强制拍卖中的公告日期的要去与拍卖法对公告日期的要去不同。拍卖法要求拍卖人应当于七日前发布拍卖公告。但最高人民法院的司法解释则要求,在司法强制拍卖中,拍卖动产的,应当在拍卖日七日前公告;拍卖不动产或者其他财产权的,应当在拍卖日十五日前公告。拍卖公告的范围及媒体选择由当事人双方协商确定;协商不成的,由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的,应当同时在专业性报纸上进行公告。当事人申请在其他新闻媒体上公告或者要求扩大公告范围的,人民法院应当准许,但该部分的公告费用由其自行承担。

最高人民法院的司法解释中对拍卖标的的展示问题没有做出明确规定,但是根据拍卖法的规定,在拍卖前展示拍卖标的是拍卖人的法定义务,而且拍卖标的的展示时间不得少于两日。展示拍卖标的主要是给意向竞买人提供一个了解拍卖标的状况的机会和途径。在委托拍卖机构拍卖时,执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查,制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他相关资

料。在标的展示期间或拍卖前,人民法院或者拍卖机构应当如实、全面地向意向竞买人、竞买人说明拍卖标的的现状。

(二十八)司法强制拍卖程序五 / 刘双舟

司法强制拍卖的程序五是办理竞买人登记手续。意向竞买人必须按照要求办理竞买登记手续才能取得竞买人资格。

法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的,竞买人应当具备规定的资格或者条件。20xx年最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》还对保证金的交纳问题作了专门的规定,在拍卖不动产、其他财产权或者价值较高的动产时,要求竞买人在拍卖前应当向人民法院交纳保证金。这样要求:

一是防止某些竞买人在拍卖时故意出高价应买后不交纳价款,扰乱和妨碍拍卖的顺利进行;

二是确保重新拍卖时所增加的费用以及重新拍卖与原拍卖的差价损失,能够从保证金中及时扣除。 但是也有例外:

一是拍卖价值较低的动产,竞买人可不预交保证金;

二是拍卖任何财产,申请执行人参加竞买均可不预交保证金。

保证金的数额由人民法院根据案件的实际情况确定,以能真正起到保证作用为原则,但最少不得低于评估价或者市价的百分之五。应当预交保证金而未交纳的,不得参加竞买。拍卖成交后,买受人预交的保证金充抵价款。

(二十九)司法强制拍卖程序六 / 刘双舟

司法强制拍卖的第六个重要环节是组织和实施拍卖会。人民法院应当在拍卖日五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式,通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。举行拍卖会时,人民法院可以派员到场监拍,并将拍卖情况记入笔录。

在拍卖财产有多项时,如果其中部分财产卖得的价款足以清偿债务和支付被执行人应当负担的费用,对剩余部分的财产应当停止拍卖。但如果被执行人同意全部拍卖的,人民法院也可以对已经查封、扣押、冻结的财产全部进行拍卖。拟拍卖的多项财产在使用上具有不可分离的关系,分开拍卖将严重影响各项财产的有效利用的,或者分开拍卖将造成拍卖价款总额显著降低的,人民法院应当合并拍卖。 (三十)司法强制拍卖程序七 / 刘双舟

拍卖会结束后,司法强制拍卖的一项重要工作是价款交付与财产移交。

对拍卖成交的,人民法院应依法进行审查,如果发现拍卖机构与竞买人或者竞买人之间恶意串通,并给他人造成损害的,应当依法裁定拍卖无效;若审查未发现上述无效情形,则应裁定确认拍卖成交。 拍卖成交后,买受人应当在拍卖公告确定的期限或者法院指定的期限内交付价款;逾期未交付的,人民法院可以裁定重新拍卖。这主要是考虑到拍卖只是执行程序中的一个环节,如果买受人无限期地拖延支付价款,势必影响到执行的效率,债权的实现也因此受到影响。二是价款应当交付到人民法院或汇入人民法院指定的帐户。这一规定主要是为了加大人民法院对拍卖价款的实际控制和监督力度,尽量避免在这一环节出现新的问题和纠纷,防止拍卖程序复杂化。

在买受人将价款足额交付到法院之前,不能将拍卖成交裁定送达买受人,也不允许将拍卖标的物实际移交给买受人。这同样也是为了避免在标的物实际移交后,买受人拖延支付价款,使拍卖程序衍生出新的问题和纠纷,影响执行程序的顺利进行。在裁定拍卖成交后,人民法院应当在拍卖价款全额交付后十日内,将拍卖成交裁定送达买受人,并应当在拍卖成交裁定送达后十五日内,将拍卖财产移交给买受人。 不动产的所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达时起转移给买受人或承受人,有登记的特定动产的所有权以及其他财产权,自拍卖成交或者抵债裁定送达时起转移给买受人或承受人。对于未作登记的动产,所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。

(三十一)流拍后的处理与再行拍卖问题

在拍卖实践中,很难保证一次拍卖就能够成交,流拍的现象时有发生。根据司法解释的规定,在每次拍卖出现流拍的情况下,到场的申请执行人或者其他执行债权人都可以申请以该次拍卖所确定的保留价接受拍卖财产抵偿债务;人民法院也可以在每次流拍后主动征求债权人的意见,在其同意的情况下将拍

卖财产交其抵偿债务。如果申请执行人或者其他执行债权人不愿意接受拍卖财产抵债,人民法院可以根据拍卖的具体情况降低保留价,并应当在六十日内再行拍卖。

考虑到司法资源的有限性,同时也为了防止被执行人的财产以过低的价格被拍卖,最高人民法院司法解释中对拍卖的次数作了适当的限制:即对动产的拍卖以两次为限,两次拍卖仍然流拍又不能以物抵债的,应解除查封、扣押,将该动产退还被执行人。不动产、其他财产权则可以拍卖三次,在三次拍卖仍然流拍的情况下,还应确定一定的期间,再进行一次变卖。如果这些努力都不成功,又不适合采取其他执行措施的,应解除查封、扣押、冻结,将该不动产或者其他财产权退还被执行人。如果将来该财产升值,可以考虑重新启动拍卖程序进行拍卖。

(三十二) 中止拍卖、暂缓拍卖与终结拍卖

人民法院委托拍卖后,遇有依法应当暂缓执行或者中止执行情形的,应当决定暂缓执行或者裁定中止执行,并及时通知拍卖机构和当事人。拍卖机构收到通知后,应当立即暂缓拍卖或者中止拍卖,并通知竞买人。暂缓执行期限届满或者中止执行的事由消失后,需要继续拍卖的,人民法院应当在十五日内通知拍卖机构恢复拍卖。

在拍卖开始前,人民法院应当撤回拍卖委托,终结拍卖程序的情形有:据以执行的生效法律文书被撤销的;申请执行人及其他执行债权人撤回执行申请的;被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务的;当事人达成了执行和解协议,不需要拍卖财产的;案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的;拍卖机构与竞买人恶意串通的;其他应当撤回拍卖委托的情形。

非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的,拍卖机构为本次拍卖已经支出的合理费用,由被执行人负担。被执行人在拍卖日之前向人民法院提交足额金钱清偿债务,要求终结拍卖程序的,人民法院应当准许,但被执行人应当负担因拍卖支出的必要费用。

(三十三)优先购买权的保护与行使问题

优先购买权,是根据法律规定或当事人的约定,在同等条件下某一民事主体对特定财产享有的优先购买的权利。优先购买权作为民商法上当事人的一种法定权利,在司法强制拍卖中应当得到保护。

优先购买权有财产共有人的优先购买权、房屋租赁人对出租房屋的优先购买权、有限责任公司股东对本公司股权的优先购买权等。

司法强制拍卖中,优先购买权的行使遵循如下大致程序:

1、公告声明

在强制拍卖过程中,如果出现案外人在拍卖标的物上享有优先购买权的情况,拍卖公告中应当载明被执行人的财产上存在优先购买权的情况。

2、拍卖通知

人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式,通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。由于优先购买权人须以竞买人身份行使优先购买权,所以拍卖通知中要载明拍卖的时间、地点、拍卖原因、拍卖保证金数额、交纳拍卖款的期限等内容,以便于优先购买权人决定是否参与竞买。对于法院尚未知悉的优先购买权人,法院应当在拍卖公告中一并告知优先购买权人参与竞买的权利,以及不登记竞买将丧失其优先购买权的法律后果。

3、办理竞买登记手续

优先购买权人须按照法院的拍卖通知和拍卖公告的要求,与其他竞买人一样进行竞买登记、交纳竞买保证金,在拍卖日到场参加竞拍。未按规定登记竞买、交纳竞买保证金的,视为放弃优先购买权。优先购买权人经通知未到场的,视为放弃优先购买权。

4、主动表示接受意愿

根据现行司法解释的规定,优先购买权的形式采用跟价法,拍卖场上出现了最高应价时,优先购买权人如果愿意以该价格接受,则应主动表示,如有更高应价,而优先购买权人不作表示的,则拍归该应价最高的竞买人。

5、多个优先购买权人同时表示买受的处理

顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的,司法解释规定“以抽签方式决定买受人”。如果多个优先购买权人顺序不同的,那么应当由顺序在先的优先购买权人作为买受人。

(三十四)跟价法还是询价法?/刘双舟

---谈司法强制拍卖中优先购买权的行使方式

司法强制拍卖中,优先购买权的实现必须具备两个条件:一是购买条件相同;二是优先权人基于同样的购买条件作出了愿意购买的表示。实践中,行使优先购买权的拍卖方式主要有“跟价法”和“询价法”两种。

“跟价法”是指优先购买权人与其他竞买人一样需要办理竞买登记手续,取得竞买号牌。在拍卖中,当现场出现最高价时,优先购买权人以举牌的方式主动表示愿意以该同等价格买受拍卖标的。如果在出现最高价时优先购买权人不主动表示愿意接受,则视为放弃优先购买权。

“询价法”是指由法院通知优先购买权人到拍卖现场,与其他竞买人一样办理竞买登记手续,取得竞买号牌。在拍卖中,当现场出现最高价时优先购买权人无需主动举牌跟价,而是由主持拍卖活动的拍卖师主动询问优先购买权人是否愿意购买,优先购买权人以明确的方式表示接受,如果不表示接受,则拍卖标的即由最高应价者购得。如果优先购买权人表示愿意购买,则拍卖师应再询问其他无优先购买权竞买人是否愿意再加价,如果其他竞买人加价,则在场上出现最高应价时,拍卖师再询问优先购买权人。如此反复,直至拍卖才成交。

最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第一款规定:“拍卖过程中,有最高应价时,优先购买权人可以表示以该最高价买受,如无更高应价,则拍归优先购买权人;如有更高应价,而优先购买权人不作表示的,则拍归该应价最高的竞买人。”可见,该司法解释采用的方式属于“跟价法”。

(三十五) 拍卖法不调整司法强制拍卖的观点值得商榷

有观点认为,拍卖法没有将司法强制拍卖纳入到拍卖法的调整范围之内,因此,司法强制拍卖不受拍卖法的约束。这种多年来被认为正确的观点其实是错误的。之所以会有这种错误认识,主要是受了当年拍卖法制定时关于草案修改说明的影响。

第一个影响是,拍卖法制定期间,原国内贸易部部长代表内贸部做的关于《中华人民共和国拍卖法(草案)的说明》。在讲到“关于拍卖法的适用范围”时说,目前,我国的拍卖活动主要有两种:一是依法成立的拍卖企业(即拍卖人)接受委托举办的拍卖活动;二是人民法院依法行使强制执行权进行的拍卖活动。由于人民法院依法行使强制执行进行的拍卖活动,是强制执行的一种措施,《民事诉讼法》对此已作了原则规定,根据最高人民法院的意见,草案没有将其纳入调整范围。因此,草案规定:本法适用于中华人民共和国境内经拍卖人进行的拍卖活动。这种讲法只是对当时现状的一种客观反应,因为当时司法强制执行中的拍卖是由法院自己组织的。但是这并不意味着“法院自行拍卖”的现状改变以后,司法强制拍卖活动仍然可以不适用拍卖法。事实发展的结果是,在拍卖法生效实施不久后,法院系统很快就停

止了自行组织拍卖的活动,而且明确规定将司法强制执行中的拍卖业务委托依法成立的拍卖企业进行,而委托拍卖企业进行的拍卖活动则必须遵守拍卖法。

第二个影响是,19xx年当时的全国人大法律委员会主任做的《关于拍卖法(草案修改稿)修改意见的汇报》时,讲到拍卖法适用范围时说:草案修改稿第二条规定:“本法适用于中华人民共和国境内拍卖人进行的拍卖活动。”有的委员提出,本条规定的拍卖法的调整范围不够明确。国有资产的产权交易、土地使用权出让与转让、人民法院强制执行的物品的拍卖应当由其他有关法律调整,并非都由拍卖企业拍卖。考虑到本法是调整拍卖企业进行的拍卖活动,建议该条修改为:“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”。

我们可以非常明确的是,这里做的所谓的修改仅仅是将“拍卖人”修改成了“拍卖企业”。但是拍卖法第十条又明确规定“拍卖人是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的从事拍拍卖活动的企业法人。”可见“拍卖人”就是“依法成立的拍卖企业”,因此,第二条关于适用范围的修改实际上等于没有修改,即修改后的拍卖法的适用范围并没有发生任何改变。

我认为“司法强制拍卖不受拍卖法调整”观点是错误的,理由还有:

拍卖法事实上从未依照“拍卖标的”来确定其适用范围,而是按照实施拍卖活动的主体来确定其适用范围的,无论何种标的,只要由拍卖人(拍卖企业)组织实施拍卖,就必须遵守拍卖法,并受其约束。 那么,是不是不委托拍卖企业实施的拍卖活动就不受拍卖法的约束了呢?理论上讲是这样的。但是这并不意味着,谁都可以随便的组织实施拍卖活动,并以此来逃避拍卖法的约束。因为拍卖活动可以分为两大类:一类是经营性拍卖活动;另一类是非经营性拍卖活动。简单地讲,经营性拍卖指组织实施者以提供拍卖服务来实现其盈利目的的拍卖活动,不管其盈利的名目叫什么,佣金、服务费还是中介费;非经营性拍卖活动指组织实施者不以提供拍卖服务来盈利的拍卖活动。而现行法律明确规定,非依法设立的拍卖企业不得从事经营性拍卖,否则将由工商部门予以取缔。

如果法院自行组织拍卖活动,可以不受拍卖法的规范,因为法院不利用拍卖来盈利,即收取佣金。如果法院委托拍卖企业来实施拍卖,拍卖就变成了盈利性拍卖活动,因为拍卖企业要收取佣金,因此这种拍卖活动就必须受拍卖法的规范和约束。

这就是我为什么认为,一切非由依法设立的拍卖企业从事的盈利性拍卖活动都是违法的。 (三十六)被执行人的唯一住房能否拍卖 / 刘双舟

在司法强制拍卖中,有时会遇到被执行人只有唯一的一处住房的情况,这种情况下能否拍卖呢? 我记得第20期拍卖师资格考试中有一个案例涉及到这个问题,绝大多数考生都认为被执行人的唯一住房不能拍卖。看来拍卖界持这种观点的人还不在少数。

认为被执行人的唯一住房不能拍卖的法律依据主要是民事诉讼法的规定和最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的相关规定。民事诉讼法规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条则明确规定,被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋,法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债。

但只,上述观点实际上是错误的。

持这种观点的人忽略了一个事实,即无论是民事诉讼法的规定,还是最高人民法院的司法解释,都是以“必需”为前提的,即“被执行人及其所扶养家属的生活必需品”、“ 被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋”。

另外,最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》在第6条中做了对“必需的居住房屋”“不得拍卖”的规定后,紧接着就在第7条规定“对于超过被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋和生活用品,人民法院根据申请执行人的申请,在保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后,可予以执行”。

这个道理很简单,如果一个人欠了30万元的债不归还被申请执行,而他一家三口却住着500平米价值近千万的豪宅,他以“唯一住房”为由拒绝执行显然是不合理的。

另外,最高人民法院已经考虑到了唯一住房被拍卖给被执行人可能带来的种种不便,并对此作出了相应的规定。根据最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》,人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋,在裁定拍卖、变卖或者抵债后,应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内,被执行人应当主动腾空房屋,人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。但是上述宽限期届满后,被执行人仍未迁出的,人民法院可以作出强制迁出裁定。强制迁出时,被执行人无法自行解决居住问题的,经人民法院审查属实,可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。申请执行人提供的临时住房,其房屋品质、地段可以不同于被执行人原住房,面积参照《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》所规定的人均廉租住房面积标准确定。

只有针对被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的,才规定“人民法院不应强制迁出”。 可见,笼统地讲“被执行人唯一的住房不得拍卖”是不正确的。

当然,司法实践中,由于法院对“必需”的标准不好掌握,法院在遇到确系被执行人唯一住房的案件是,通常比较谨慎。这也可能增强了我们的错觉。 (三十七)转载 司法强制拍卖面临的困境与中国拍卖业的发展战略

(在陕西拍协20xx年年会上的发言提纲)

刘双舟

一、司法强制拍卖与拍卖法的调整范围

二、司法强制拍卖的主要法律依据

三、司法强制拍卖的十项基本原则

四、优先购买权的保护与行使问题

五、司法强制拍卖目前面临的困境

六、司法强制拍卖与拍卖业的发展阶段

七、稳定政策型拍卖的真正目的

八、应对困境的措施及拍卖业的发展战略

(三十八)先交保证金还是先办理竞买登记手续

拍卖公司接受法院委托拍卖某房产,受托后依法发布了拍卖公告。共有三个意向买家,他们交纳保证金的情况分别是:甲3月15日以现金方式交至法院开户银行;乙3月15日将保证金交至法院财务处;丙于3月11日将银行汇票背书后交至法院开户银行,银行出具进帐单(进帐单上的圆章内容为“他行票据,收妥抵用”)。拍卖前,拍卖公司将三份保证金交款证明复印件交给法官进行了核实后,为甲、乙、丙办理了竞买登记手续。拍卖会如期举行,法院专门派员监督,拍卖会上,丙以360万元成交,并付清了成交价款。但是事后,法院认为银行进帐单盖“他行票据,收妥抵用”并不代表保证金到帐,丙的保证

金实际到帐时间是拍卖会后的3月22日,因此,拍卖公司为丙办理竞买登记手续是错误的,丙的竞买行为无效。

在司法强制拍卖中,是先办理竞买登记手续后再交竞买保证金,还是先交竞买保证金后再凭交纳竞买保证金的凭据办理竞买登记手续?这是不少人咨询过的一个问题。实践中,如果拍卖人为没有交纳保证金的人办理了竞买登记手续,则通常会被委托法院视为违法。因此,为了保险期间,拍卖公司通常的做法是只为交纳了竞买保证金的买家办理竞买登记手续。这样做是否正确呢?

这样的理解实际上是错误的。正确的做法应当是先办理竞买登记手续,再交交纳竞买保证金。

根据《最高人民法院关于人民法院民事强制执行中拍卖、变卖财产的规定》第13条:“……,竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金……。应当预交保证金而未预交的,不得参加竞买”。

在办理竞买登记之前,买家只能称为“意向竞买人”,只有通过办理竞买登记手续,才能取得“竞买人”的身份。根据规定,竞买登记工作应该在前,预交保证金工作在后,无论意向买家是否交纳保证金,拍卖公司都可以为其办理竞买登记手续,使其先成为竞买人,因为预交保证金的人的身份必须是“竞买人”,而不是“意向买家”。如果办理竞买登记后成为竞买人的人不履行预交保证金的义务,则他应承担的法律后果是“不得参加竞买”。因此无论意向买家是否预交保证金,拍卖公司为其办理竞买手续都是合法的。根据规定,竞买人“应当于拍卖前向人民法院预交保证金”,因此,竞买人是否履行了预交保证金的义务,应当由法院行使审核义务,并在拍卖前告知拍卖人哪些竞买人有权或无权参加竞买。本案中,法院对甲乙丙交纳保证金的情况进行了审核,并无提出异议,因此,拍卖公司允许丙参加竞买并无不妥,何况拍卖成交后丙已经付清了成交价款,保证金是否提前到账已无实际意义,本次拍卖应该是合法有效地。 在上海司法强制拍卖研讨会上的讲稿(提纲)

司法强制拍卖实践与理论中的几个问题

一、司法强制拍卖法律依据的最新变化

(一)明确了司法强制拍卖的管理主体

(二)规定了建立拍卖机构名册的程序

(三)确立了随机选择拍卖机构的方式

(四)明确规定评估价即为第一次拍卖的保留价

(五)确立了委托拍卖工作的监督机制

二、司法强制拍卖实践中的几个问题

(一)与优先购买权相关的问题

1、谁享有优先购权?

2、优先购买权人要不要办理竞买登记手续,要不要交纳竞买保证金?

3、优先购买权人行使优先购买权的方式属于跟价法还是询价法?

4、优先购买权拍卖遵循何种具体程序?

(二)保留价与再行拍卖问题

1、流拍后的处理与再行拍卖问题

2、保留价的调整问题

(三)竞买人登记与竞买保证金问题

(四)被执行人唯一住房能否拍卖问题

三、司法强制拍卖应遵循基本原则

(一)拍卖优先原则

(二)委托拍卖原则

(三)及时拍卖原则

(四)先行评估原则

(五)保留价拍卖原则

(六)效率拍卖原则

(七)法院主导原则

(八)处置权限制原则

(九)竞买保证原则

(十)物权裁定取得原则

四、关于司法强制拍卖性质及制度设计的思考

五、司法强制拍卖与中国拍卖业的未来发展

司法强制拍卖是个系统工程

司法强制拍卖是个系统工程而非一槌子买卖

范干平

司法强制拍卖是个系统工程,司法强制拍卖大量工作在于拍卖前、拍卖中、拍卖后,拍卖师主持拍卖,敲下手中的木槌,仅是其中一个环节,拍卖不是一槌子买卖,司法其中拍卖因为涉及到债权人、债务人,关系到维护社会和经济秩序的稳定、正常发展,同时,案件纷繁错综,因此较之其它拍卖更为复杂,拍卖行业为此付出了艰苦的劳动和聪明智慧。为此,本博客建议,全国行业内的企业、个人、刊物、报纸、博客、网站、宣传栏等,都应该大力宣传行业为司法其中拍卖的顺利进行而做的工作,尤其是那些典型案例,唱唱正气歌。

一个异地强制执行财产拍卖的成功案例

经上海市高级人民法院电脑配对,上海国拍公司接受委托,对上海市第二中级人民法院执行的位于湖南省长沙市芙蓉区解放东路139号合峰电脑城房地产进行拍卖。

接受委托后,公司成立项目组,即刻启程赶赴标的所在地,对拍卖标的进行实地勘查。经查证,该标的尚在正常经营中且已经出租给了近百家个体经营者经营电脑及配件。被执行人在合峰电脑城的出租过程

中,收取的承租户应付押金624,677元,但是已经使用干净,一旦租赁期满届,已无支付退回押金的能力,从而可能形成新的欠债,甚至引起新的债务纠纷,影响社会稳定。

此案的复杂性还在于,因为该标的已经进入拍卖程序,进行拍卖已经箭在弦上。按照有关法律法规规定,一旦拍卖,承租人应享有优先购买权,然而,该商场的租赁户多达百家,排摸这些情况是拍卖前一件十分重要的工作。上海国拍项目组在商场物业管理处查阅了近百份租赁协议,对该标的自法院查封之日前的租赁合同逐一进行核查。经过数天的努力,最终查实有84家承租人可以依法享有优先购买权。在此基础上,项目组对84份租赁合同进行了复印,向其发出拍卖通知,并上门,一一让其作了“通知书”签收手续,与此同时,对于那些不具备优先购买权的租赁户,作了大量思想疏通工作,取得理解和配合。 鉴于拍卖标的情况的复杂性和异地执行对当地房地产情况掌握的欠缺,项目组专程前往长沙市房屋产权管理局、长沙市国土资源管理局、长沙市国税局等单位走访,对该标的物的权属进行了核实,对拍卖成交后涉及的交易税费进行了咨询,较为全面的了解和掌握了当地与房地产有关的规定,以及本标的拍卖及成交后需要办理的有关手续,然后以书面形式向二中院详细汇报了调查情况。

为了让竞买人放心,也为了使拍卖顺利进行,上海国拍在制订的拍卖文件中对该标的的现状和瑕疵以及拍卖成交后作为买受人应缴纳及须代原权利人缴纳的过户税费做了较为明确、翔实的阐述,从而使竞买人对拍得该标的的风险、须支付的税费有了充分了解,能够正确的估算支出成本,增加了参与竞买的积极性。在实施拍卖的过程中,该公司本着务实、有效的原则,与被执行人沟通、与委托方沟通、与租赁户沟通、与申请人沟通、与律师方沟通,做了大量的协调工作,得到了方方面面的理解和支持,把各种矛盾化解在了拍卖前。

由于前期铺垫工作细致详尽,该标的在长沙举行的拍卖会上以30,897,000元价位拍卖成交。纵观此案,我们可以看出,司法强制拍卖,由于所涉案情一般均十分复杂,如权属不清、欠费欠税、债权债务关系复杂、当事人不配合、涉及有关法律法规和部门多等,如果标的处在异地则情况更为复杂,拍卖前需要做大量工作,如标的勘察、情况排摸、有关问题的疏通、艰巨的招商、拍卖结束后的协助过户等工作无不十分重要,不能懈怠、大意,拍卖会仅是其中一小部分,因此拍卖公司均视司法拍卖为公司最为重要的业务,安排业务骨干从事这一工作。此案中,由于上海国拍公司具有十分丰富的经验和实际运作能力,重视前期调查,不放过任何细节,作了大量细致、卓有成效的工作,从而圆满完成了法院委托异地拍卖的任务,这是一个通过拍卖公司进行有效沟通,化解各种矛盾,平息事态,使本来非常复杂的异地拍卖成功进行的典型案例。

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