个人承包建筑工程内部合伙协议的效力

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? 发表时间：20xx年05月28日 关键字：个人挂靠,建筑工程合同,合伙协议,无效

案件简述: 问题：个人挂靠建筑施工企业的建筑施工合同一般被认定为无效合同几乎已成共识，那么，如果以约定个人挂靠施工企业为主要内容的个人内部合伙合同效力如何呢？本人在深圳市南山区人民法院代理的一案可作一借鉴。

个人承包建筑工程内部合伙协议的效力

广东创基律师事务所 骆训文

问题：个人挂靠建筑施工企业的建筑施工合同一般被认定为无效合同几乎已成共识，那么，如果以约定个人挂靠施工企业为主要内容的个人内部合伙合同效力如何呢？本人在深圳市南山区人民法院代理的一案可作一借鉴。

一、基本案情：

20xx年1月18日，原告张××与被告李×签订了一份协议书，约定双方共同合股承包义乌外商俱乐部工程。原告占25%的股份，出资50万元，被告占75%股份，出资其余部分（即150万元）。协议签订后，被告于同年1月18日和1月19日先后两次收取了原告入股金15万元。

被告在收到原告的15万元资金后，并没有让原告参与管理，原告因此与被告多次协商，但被告拒不理睬。依据相关法律规定，承包工程必须有相关建筑资质，原被告个人承接工程，违反了我国的强制性法律规定，应属无效。据此，请求法院判令：1、确认原被告双方签订的合股承包经营协议无效；2、被告退还入股金人民币15万元，支付利息人民币4599元（按股金的日万分之二点一暂计至20xx年6月14日），并赔偿损失人民币7354.50元，合计人民币161953.50元；3、本案诉讼费用由被告承担。

被告未到庭，无答辩。

经审理查明，20xx年1月18日，原告张××与被告李×签订协议书一份，约定：1、甲（被告）乙（原告）双方共同合股（有限责任公司）承包经营管理施工义乌外商俱乐部工程，由乙方出资50万元人民币，分阶段投入项目的施工建设中，乙方占整个工程项目的25%的股份。2、义乌外商俱乐部工程施工所需的其余资金由甲方负责，甲方占有整个项目的75%的股份……5、项目部的资金有余额时，应按照甲乙双方股份比例归还甲乙双方所投入的资金。最后竣工时的盈利及工程所有盈利甲乙双方按股份比例进行分配，项目部购买的机械以资金形式分配给甲方。6、本协议在双方签字之日起生效，在双方分配完所有利润后自动解除。签订协议当日，被告收到原告义乌外商俱乐部工程施工入股金人民币50000元。次日，被告又收到原告第二笔义乌外商俱乐部工程施工入股金人民币100000元。

庭审中，原告向本院提交交通费及住宿费票据，合计金额人民币7354.50元，证明原告交通费及住宿费损失。 另查明，原告和被告在协议中约定，双方在合作过程中如有争议，应先协商解决，如协商不成，应在深圳市法定仲裁机构进行仲裁。仲裁不成，在深圳市南山区人民法院提出诉讼。

二、法院观点：

本案系合伙纠纷。被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃对原告主张的抗辩，本院对原告主张的事实予以确认。根据建筑法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原、被告系个人，双方关于共同承包建设义乌外商俱乐部工程的协议，违反了上 1

述法律、法规的强制性规定，应为无效，被告因该合同取得的财产，应予返还。原告诉请返还入股金人民币15万元，本院予以支持。原告明知自己及被告没有建筑施工企业资质，而与被告签订协议，存在过错，应承担相应的法律后果，其对利息及交通费，住宿费的诉讼请求，本院不予支持。

三、法院判决：

20xx年8月25日,深圳市南山区人民法院作出一审判决如下：

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、原、被告双方签订的合股承包经营协议书无效；

二、被告李×应本判决生效之日起十日内返还原告张××人民币15万元；

三、驳回原告张××的其他诉讼请求。

本案受理费人民币4749元，由原告张××负担人民币351元，被告李×负担人民币4398元（此款原告已预缴，不退，被告负担之数应于上述付款期内一并支付给原告）。

判决下达后，原被告均未上诉。

四、律师分析：

1、本案仲裁条款是否有效？

首先，根据相关法律规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。本案中约定“应在深圳市法定仲裁机构进行仲裁”，而由于深圳有两个仲裁机构，仲裁机构约定不明确因而仲裁约定无效。

其次，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向法院起诉的，仲裁协议无效。本案中约定“仲裁不成，在深圳市南山区人民法院提出诉讼。”违反了仲裁法的或仲或裁制度，同样属于仲裁条款无效。

２、深圳市南山区人民法院对本案是否具有管辖权？

由于本案属于合伙合同纠纷，一般应由被告住所地或合同履行地法院管辖，除非双方另行约定协议管辖法院。而本案中虽然合同中约定的仲裁条款无效，但不影响诉讼管辖条款的效力，由于深圳市南山区人民法院为原告住所地法院，该协议管辖的约定并不违反民诉法相关规定，具有法律效力，即深圳市南山区人民法院对本案具有管辖权。

３、合伙协议是否有效？

本案中，原被告为承接某工程而挂靠在浙江省义乌第九建筑工程公司的名下，并签署了这份内部合伙协议。 但是根据《建筑法》条26条的规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程”。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条也规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑施工合同应认定无效。简而言之，上述法律明确规定，承包建筑工程必须是合法资质的建筑单位，不能个人挂靠单位，更不能以个人名义承包，否则应认定无效。

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而原被告双方既不是建筑单位，更不是具有合法资质的建筑单位，而只是公民个人，不具备依法承包建筑工程的主体资格。依据《中华人民共和国合同法》第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故本案中双方所签订的《协议书》内容违反《建筑法》及其相关司法解释的规定，应属无效合同。 同时，协议约定的工程并未施工，双方《协议书》未实际履行。协议签订后，原告缴纳了15万元，被告不仅不让原告参与前期管理，且未能缴纳任何出资，同时，该工程项目也因故未能实际履行，即双方《协议书》也未实际履行，双方约定的承包经营义乌外商俱乐部工程的合同目的已经不能实现。

可见，双方《协议书》的效力不仅不符合法律规定，也无任何现实履行意义，法院不应予以支持。 ４、被告是否应该承担原告的欠款利息、交通费等损失？

根据《合同法》第58条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，“有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失”。

由于双方《协议书》违反了强制性的法律规定，被告应返还原告的15万入股金，根据“过错相抵”原则，被告不应承担利息、交通费等损失。故原告要求被告承担3969元利息及车旅费7354.50元的要求不能得到法院支持。 因此，由于双方签订的《协议书》主要内容为个人合伙承包建筑工程，违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同，被告应返还原告股金15万元。

深圳房地产律师骆训文于20xx年5月

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第二篇：合伙协议(个人合作承揽工程)

合作经营协议书

甲方：

乙方：

丙方

鉴于：

1. 甲方已与 公司签订了 工程承包长期合作协议。

2. 甲、乙、丙三方现均有意向共同投资合作承揽 工程。 现甲、乙、丙三方本着平等互利、优势互补、共同发展的原则，经充分协商，根据《民法通则》、《合同法》、《合伙企业法》、等相关法律法规的规定，达成本《合作经营协议书》条款如下：

一、 合作经营事项

甲、乙、丙三方同意依据本协议书约定的方式和条件，合作承揽并承建 工程业务（下称“合作项目”）：该项目包含以下事项：

1. 对外承揽工程业务。

2. 合资购买、运营、维修、保养合作项目所需工程设备，如工程车等。

3．对外招聘工程施工人员。

二、合作经营方式

1. 甲、乙、丙三方同意以 名义对外开展业务，共同管理、共同经营、共享利益、共担风险。

2. 合作项目由三方按以下出资金额与比例共同投资：

1) 甲方以_________（现金/实物）出资_____元，占合作项目投资比例___%；

2) 乙方以_________出资_____元,占合作项目投资比例____%；

3) 丙方以_________出资_____元,占合作项目投资比例____%。

4) 合作期限内，甲、乙、丙三方可以继续追加出资，追加出资后各方的投资比例及下述利润、风险分配方式，三方另行签订补充协议明确。

3. 利润分享与风险承担方式按以下第___条约定。

三、合作期限

1. 合作期限暂定为___年，即从20xx年___月___日起至____年___月___日止；前述合作期限届满，本合同自动终止。

2. 前述合作期限届满后若有意继续合作，则应在期限届满前15日另行签订补充协议明确。

3. 因国家政策因素造成本协议书无法继续履行时，甲、乙、丙三方可提前终止合作。

四、业务运作办法。

1. 经营办法：

1) 合作项目的一切重大事项（包括但不限于业务承揽、工程车采购、出售、合作人退出、新合作人加入等）均须经甲、乙、丙三方共同协商决定；

2) 日常经营管理活动由甲、乙、丙三方一致同意推举甲方管理。

2. 财务管理：

1) 合作项目经营过程中所发生的费用由甲、乙、丙三方按前述投资分配比例的分担；

2) 合作项目独立建帐，实行独立的财务核算制度，甲、乙、丙三方应于本协议书签订后选定一家银行并在该银行开立一个联名帐户，合作项目的全部支出均须从该帐户中支取，合作项目的全部收入亦均须存入该帐户，合作项目的资金严禁在该帐户外运作；

3) 合作项目的财务由甲方管理、乙、丙两方监督；与合作项目相关的一切财务、会计凭证均应妥善保存，有关报销凭证均须由甲、

乙、丙三方授权的人士共同审批后方可报销；合作各均有权查阅与合作项目相关的凭证、帐表。

五、各方责任

1. 甲方主要负责以下事项：

1) 协调与雇主及当地各有关部门的关系，确保有关工程的施工工作得以顺利进行并确保雇主依约支付工程款；

2) 管理合作项目中的日常事务（包括财务、施工人员招聘等）；

3) 在合作项目遇到紧急情况或重大事项时，召集其他合作人（乙方、丙方）共同处理。

2. 乙方主要负责以下事项：

1) 处理施工过程中遇到的各类技术问题；

2) 负责工程车的维修、保养；

3) 管理施工人员，监督施工人员的施工行为是否符合施工行为规范；

4) 及时足额履行出资义务。

3. 丙方主要负责以下事项：

1) 积极对外宣传，承揽工程业务，签订承揽合同；

2) 及时足额履行出资义务。

4. 甲、乙、丙三方并应共同承担以下责任：

1) 保守合作项目及对方的商业、财务秘密；

2) 维护企业形象及商业声誉；

3) 不得私自以合作名义承接工程或其他活动。

4) 不得自营或者同他人合作经营与本合作项目相竞争的业务。

六、盈亏分配

1. 合作项目所取得的税后利润由甲、乙、丙三方按下述比例分享：

合作项目税后利润由甲方分享25％，乙方分享25％；丙方分享50%；

2. 若合作项目发生亏损，则有关亏损亦由三方按上述比例分担。

3. 合作项目的经营利润每 分配一次，本 度的经营利润原则上在 前进行分配。

七、个人退出合作项目与新合作人加入

1. 合作期限内，有下列情形之一的，合作人可以退出合作项目：

1) 合作协议约定的退伙事由出现；

2) 经全体合作人一致同意；

3) 其他合作人严重违反合作协议约定的义务，造成合作项目无法继续进行的。

2. 新合作人加入合作项目，应当经全体合作人一致同意，并依法订立书面合作协议。新合作人对加入前合作项目的债务承担无限连带责任。

八、合作项目的终止与清算

1. 合作项目出现下述情形之一时，应予解散：

1) 甲、乙、丙三方经协商一致同意终止；

2) 合作项目出现严重经营亏损，无法实现经营盈利目的；

3) 一方违反本协议书的约定或违反诚实信用原则，其他方的合法权益因此受损。

4) 合作期限届满后，甲、乙、丙三方均无意继续合作。

2. 合作项目终止、合作人退出合作项目、新合作人加入合作项目时，应进行清算；

1) 合作项目终止的，先以合作项目财产予以清偿，不足部分则由甲、乙、丙三方按实际出资比例分担，若有剩余财产，亦按实际出资比例进行分配。

2) 合作人退出合作项目的，按实际出资比例分担，若有剩余财产，亦按实际出资比例进行分配。

3) 新合作人加入合作项目的，对加入前合作项目的债务承担无限连带责任。

九、违约责任

任何一方在合作过程中违反本协议书的约定而使其他方遭受损失的，守约方的全部损失由违约方足额赔偿。

十、争议解决

本协议书在履行中发生争议，各方应协商解决，如协商不成，可向_________有管辖权的人民法院提起诉讼。

十一、其它规定

1. 本协议书之未尽事宜，由甲、乙、丙三方另行协商解决。

2. 本协议书一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，三份具有同等效力。

3. 本协议书经甲、乙、丙三方共同签署后生效。

甲方：_____________ _

身份证号码：_____________ _

乙方：_______________ _______

身份证号码：_____________ _

丙方：_______________ _______

身份证号码：_____________ _

签约日期：20xx年____月____日