读《民法学说与判例研究2》有感

文法学院 法学102班 陈婷婧

一、从《民法学说与判例研究2》文章的目的看法学的任务

《民法学说与判例研究2》（以下简称《研究》）是王泽鉴教授精心研究民法理论和判例的学术论文。

本人对其进行总结分类，首先大致可以将文章的写作目的分为两大类，一类是提出司法建议，一类是提出立法建议。其目的在于提出司法建议的文章，本人称之为“司法论”文章，目的在于提出立法建议的，则称之为“立法论”文章。司法论文章，既然其目的在于提出司法建议，则其所针对的读者，以司法实务界人事为主，尤其以法官为主；立法论文章，自以立法者为主要对象。除了司法论和立法论文章以外，还有一些其主要目的并非在于直接提出司法或立法建议的文章，本人暂称之为理论性文章。以司法论文章占书中文章的绝对多数则是不争的事实。这一现象，引起了本人对民法学究竟是什么，民法学的任务是什么，以及民法学者的工作是什么等问题的思考。

《研究》汇集了王泽鉴教授从事民法学研究的主要学术成果，从以上的统计看，这些成果主要是以有关司法问题的研究为其内容，也即以法律的解释适用问题研究为其内容。从这一现象看来，是否能够从一个侧面反映了王泽鉴教授对民法学以及民法学的任务的理解呢？王泽鉴教授为德国慕尼黑大学法学博士，师承德国法儒Larenz教授，也许我们从Larenz教授关于法学的论述中，可以多多少少找到一点线索。

Larenz教授在其《法学方法论》一书中，明确地将法学限定为法教义学，即是以处理——规范性意义下——法规范为其主要任务的学问，从而区别于法哲学、法理学、法社会学、法史学等其他均以法为研究对象的学科 。如果对法学采Larenz教授的界定，则法治需要什么资源、司法制度如何改革等问题，就不是法学的问题，或者说，对这些问题的研究就不是法学的主要任务。在对法学的这一界定下，民法学也就应界定为民法教义学，即以处理在规范意义下民法规范为主要任务的学问。史尚宽先生则将民法学区分为广义的民法学和狭义的民法学。广义民法学包括民法史学、民法社会学、民法哲学、民法立法政策学（立法论）、民法解释学、比较民法论；狭义民法学则“谓以实证私法为其研究对象之法

解释学，因其以阐明现行法规范之意义为考察对象，故亦称法规范学。因其叙述法规范之体系，故亦称体系的法学。” 亦即专指民法解释学。史尚宽先生所说的法解释学实亦即Larenz教授所说的法教义学，前者对狭义民法学的界定与后者关于法学的界定可谓一脉相承。如果以Larenz教授关于法学的界定来界定民法学，对民法学采史尚宽先生的狭义民法学的界定，则是否在婚姻法中创设离婚损害赔偿制度、是否在公司法中创立股东代位诉讼制度，是否将让与担保制度规定于物权法中等问题，就不是民法学所研究的主要问题，其研究就不是 民法学的主要任务。

民法学作为以处理在规范意义下的法规范为其主要任务的学问，其主要探讨的是法律的规范意义的学问，也就是说，民法学应以阐释现行民法为其最首要的一项任务。这项任务的目的是“作一些能获致裁判基准的陈述，它们可以转换为法律事件的裁判” ，也即民法学的任务对现行民法进行阐述，并使这些阐述能成为法官作出裁判的标准。具体而言，包括对现行法律规定进行解释、发现并补充现行法律中所存在的漏洞、以及根据现行法律体系的基本价值判断创设新的制度。这一项任务，并不是民法学家臆造出来而强加于自己的，它是在成文立法下法学家的必然任务。在成文立法下，法官将有关法律规定适用于具体的案例事实时，首先必须对法律进行阐释。理由在于，“法律用语多取诸日常生活，须加阐明；不确定的法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和” ；同时，现行法律非一成不变，而且必有其漏洞，故“必须被?填补漏洞?，并且配合情势的演变；因?同等标准?的原则（即正义的思想）会产生避免评价矛盾的要求” 。阐释法律的工作，固然是法官司法工作的内容之一，当法官在司法活动中对法律进行阐释，他们实际上也同时具备了法学家的身份。不过，由于法官的工作更多注重个案的联系，在欠缺相应的时间和精力下，就不可能对现行法律系统地进行阐释和整理。此一任务，就不仅作为其权利，而且同时作为其义务而由法学家来肩负了。

法学家阐释法律，在方法上，可以以现行法律的规定为素材，对其进行直接正面的阐释，这主要是法学教科书所完成的工作。这是一项最基础的工作，通过对现行民法系统而全面的阐述，可以大大减轻法官在处理具体个案时阐释法律工作的负担。在这种意义上，法学家担任着协助法官的角色。法学家不仅要对法

律进行直接正面的阐释，而且还应以已经作出的裁判为素材，对其进行分析检讨，这是阐释法律的另一种方法。这种以裁判为素材而进行的阐释工作，又可以分为两类，一类是对大量的裁判进行梳理，以探询法官对处理有关事项的一般和典型的立场。在这种意义上，法学家担任着法官所提供素材（裁判）的加工者。另一类是法学家根据其在对法律作正面阐述时的观点，对其认为值得商榷的裁判进行批评，并提出相应的建议，或对其认为值得赞同的裁判加以推崇。在这种意义上，法学家又担任着法官解释适用的监督者和评判者。无论是对法律进行全面系统的阐释，还是针对裁判进行分析检讨，均属于阐释法律的工作，只不过方法有所不同而已。与直接对法律进行阐述的方法相比，由于对裁判的分析检讨更加具有针对性，对于法官的裁判具有更直接的参考价值，所以检讨裁判，实际上是法学的应有之义，是法学家的应有工作。民法学被界定为民法教义学，从而以阐释法律为其基本任务，在成文立法下，有其 必然性，已如前述。而这一任务，在本质上比任何其他与民法有关的学科与司法实务具有更加密切的关系，可以认为，民法学应当是以指导司法实践问题的研究为主导。本人深信，《研究》司法论文章占所有文章的绝大多数的比例，绝非偶然，而是王泽鉴教授对民法学的基本任务——在规范意义上阐释现行法律——的自觉承担的具体表现。

民法学应以阐释现行民法为其基本任务，但这并不意味民法学家无须关心立法问题。即便将法学和民法学限定为法教义学和民法教义学，但法学家的工作并不仅限于也不应仅限于法律的阐述，Larenz教授明确指出“法学从来都不只是?司法裁判之学?” 。

法学虽然不应忽视立法问题，但是，法学应侧重于司法问题的研究，法学文章应侧重于司法论的文章，则是无可否认的，起码从Larenz教授、史尚宽先生和王泽鉴先生的角度看确实如此。这种侧重，从一个国家的法律生活需要的角度看，亦具有相当的理由。首先，就法学作为一门实务性学科看，其实务性之“实务”，毋宁是立法实务和司法实务，而在一个国家里，司法活动在量上要比立法活动为大，起码从经常性地参与司法活动和立法活动的人数看，这一点是可以肯定的。其次，更重要的是，法学家参与立法活动，是以其对现行法律的含义有充分理解为基础的，是以其作为法教义学专家的身份参与的。Larenz教授指出，在立法准备工作上，法学有三方面的任务，包括（1）将待决之务当作法律问题

清楚地显示出来；（2）与其他学科合作，研拟出一些能配合现行法的解决建议；

（3）在起草技术上提供协助。 对于任务（1），法学家之所以能完成该任务，是因为他对需要通过立法解决的事项有充分的理解，以在规范意义上对法律进行阐述作为自己工作的核心，使他能对此问题有充分的把握。法学家发现需要通过立法解决的事项，往往是通过其在阐释现行法律时发现问题已经不是阐释所能解决而发现的。比如王泽鉴先生在“父母非为未成年子女利益处分其财产之效力”一文中，提出了修改特有财产制度的建议，是在其阐述有关规定时发现有关立法在政策上存在缺陷的基础上提出的。此外，法学家每一次在阐述法律时，发现存在法律漏洞，该漏洞虽然可以通过法官造法予以解决，但该发现亦不失为一项目对立法修改的建议。对于任务（2），法学家之所以能与其他学科的专家合作，或者说，其他学科的专家之所以愿意与法学家合作，在于法学家作为法教义学的专家，能解决他们所不能解决的问题。对于任务（3）的完成，作为法教义学家的法学家，由于长期以阐释法律为工作核心，自然对法律在形式上、文字上的要求，对如何通过法律规定实现立法者的目的，比其他学科的专家，以至其他同以法为研究对象的学科的专家，必有更加深刻而准确的认识。

二、启示——任务失衡的我国民法学

其实，无论将法学和民法学界定法教义学和民法解释学，还是界定为包括所有以法为研究对象的学科和广义民法学，更多一个概念称谓的问题。关键是要掌握基本任务和侧重点之所在。那么，在我国民法学界，这一重点是否已经被准确地掌握呢？虽然没有相应的统计数字，判断也未免主观，但本人敢认为，目前民法学界的工作是以立法研究为主导的，司法问题研究的工作，虽非没有在进行，却相对其所应受重视的程度而言，确实在很大的程度上被忽视。

目前，司法实务界普遍地存在不读法学著作的现象，或有人将此归责于实务界人事的素质，但本人更多的认为这是由于法学著作不适合实务界需要所致。起码就民法学著作而言，著作的内容更多是阐述作者对有关法律制度设计的私见，作为其对有关立法的主张。要是实务界人事对这种以提出立法建议为主要目的的著作不感兴趣，岂止不应责怪他们不读书，还应鼓励他们不读这种书。实务界人事，面对大量的司法实务问题，其任务是具体案件的处理，而不是探讨立法应如何规定。如果法官只顾探讨立法问题，轻则有不务正业之嫌，重则导致其为

追求其所认同的法律之应然，而勇于超越现行法律之实然而为裁判，实际即不依法裁判，严重威胁法律秩序的稳定性。当然，目前法学界并非完全忽略司法问题，每出一法，必随之以大量的“阐释性”著作，其量之大，甚至惊人。据说《合同法》颁布至今，有关《合同法》的著作已不下200种，其发达之程度，为古今中外所罕见。其中有以两天不眠而完成的，也有集各家精华的攒凑之作。能基本达到法教义学所要求的阐释水平有多少，实在不敢乐观。

两位权威民法学者在其为《研究》所作的序言中，均异口同声地指出王泽鉴教授采教授的研究重点，还是指通过判例学说检讨阐述法律的方法，不得以知。但是无论何者然，新与旧，是相对的概念，在民法学如此之落后以至人们对其任务均没有明确认识的背景下，《研究》的文章确实具有高度的新颖性，但同时也从一个侧面反映了我国民法学的状态。

或有认为，王泽鉴教授在《研究》中的文章以司法论问题的研究为主，与其特定的法律环境有关，即与台湾民法的立法基本完善状况有关。由于立法的基本完善，自然使法律生活的主要内容侧重于司法活动，法学研究亦自然以司法问题为主。至于我国大陆，由于目前国家的立法任务仍然非常繁重，立法活动在法律生活上占据了重要的地位，因此法学也自然侧重于立法问题的研究。这种观点固然具有一定的理由，但必须注意，立法任务的轻重，随着立法的健全和完善而有所不同，但是，司法任务的轻重，却不因立法的落后与否而有重大的差异。甚至在许多法律领域，在立法活动开始以前，司法活动即已经在进行。立法任务的繁重，立法研究需要的迫切，并不影响司法活动在法律生活中的重要地位，更不应成为忽略司法问题研究的合理理由。

民法究竟是什么，其任务何在，本书给了我们极具价值的启示。民法学的发展与发达，非对民法学及其任务有准确的认识而不能实现。希望民法学界的前辈、同辈、后辈，特别是权威学者，能在这一立法任务繁重的时代里，重视对民法学及其任务这一基本问题的思考。

第二篇：王泽鉴《民法总则》读后感

读《民法总则》有感?

在《民法总则》一书中，王泽鉴教授主要应有实例研习的法学研究方法和思维，将相关的基础民法理论从抽象中剥离出来，以个别具体案例发掘阐释其所蕴含的法律规则和构成理由，从而构成民法理论体系。这本书让我在总体上把握民法体系的前提下，具体认知了民法上的概念，进一步体会到了私法的原理原则和价值理念，亦深刻体会到民法总则和债法原理、民法物权、侵权行为等各编在体系、功能及解释适用上的密切关系，提升了我在法学实例论证上的素养。?

从宏观上，本书从权利主体（自然人和法人）、权利客体（物）、权利变动（尤其是法律行为）以及权利的行使等角度论证了权利本位的私法价值理念。从微观上，本书采用典型的民法思维?请求权基础的方法发掘、思考、解决问题（基本途径为：问题之提出?阐释实例所设计民法学之基本概念和原理?实例解释—体系图示），这种方式使读者寓学与实践之中，对法学思维的锻炼有了指引。?

本书开篇着重强调区分公法和私法的实益在于法律的适用、管辖法院以及救济程序，基于对个人自由权利的保障，?应遵循“有疑义时为自由”的原则，以私法为优先，且政府必须以正当理由保障私法制度能发挥其功能的条件，排除契约自由的滥用。如此，衬托了民法作为私法的重要性。在民法的法律适用方面，有关法律漏洞的填补在法律思维上的三个阶段（P52），判例与民法修正的关系等，使得体会到了新知识。

民法总则编是建立在两个基本核心概念之上，一为权利，乃享受利益的法律之力，基于权利而组成权利体系，二为法律行为，乃权利得丧变更的法律事实。尤其是以意思表示为核心的法律行为系私法学的最高成就，甚至可以将私法学上的共同事项加以归纳（包括物权行为、债权行为、身份行为等）。?

下面，仅记录教授讲授之对读者有所启发之案例或卓越贡献的观点，以证近日之收获。?

1、债权与物权在第三人侵害时的显著区别（P72）。甲于3月1日出卖A画与乙，约定3月5日交付。该画于3月4日因甲保管失周，被丙所盗。乙于3月20日在丙所经营的画廊店发现A画，试问当事人间的法律关系如何？本案中甲可向丙主张所有物返还请求权以及侵权行为损害赔偿请求权，乙可向甲主张债

权以及因给付迟延的损害赔偿请求权，至此并无疑问。乙得否基于与甲之间的契约而生的债权向丙请求交付A画？关于此点，应采否定说。原因在于债权的相对性。乙得否依184条第1项之前段向丙请求侵害债权而生的损害赔偿请求权？问题的关键在于所称因故意或过失不法侵害他人之权利，除人格权、物权等绝对权之外，是否兼括债权在内。王泽鉴教授认为，债权债权系特定人间请求特定行为的权利，不应包括在184条第1项之前段所称之权利内，故丙对乙不负损害赔偿责任。这亦将体现债权为相对权。在本案中，乙得否行使代位权？乙基于与甲的买卖契约，得向甲请求交付A画，并移转其所有权。甲届期未为清偿，应付迟延责任，若如甲怠于行使对丙的所有物返还请求权时，乙因保全债权，得已自己之名义，行使其权利。此为债权人的代位权，唯债权之独有。

在第四章有关权利主体中提及的胎儿的权利能力（P85）。第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生”。由此可知，台湾地区对胎儿权利保护的范围采概括原则，胎儿与出生前即享有权利能力，即可主张其个人利益，保护较为周全，应值赞同。胎儿能取得权利，并无限制，包括损害赔偿请求权、继承权、非婚生“胎儿”对其生父的认领请求权、对胎儿赠与财产的接受等。我国大陆只规定胎儿的继承的既留份，适时应予以扩展，已从充分保护胎儿权利。

第六章是讲述权利变动。本章法律行为一章占重要篇幅，脱法行为、定型化契约条款的限制、暴利行为对我来说都是一些全新的概念。有关处分行为、负担行为以及无因性理论的讲解让我耳目一新，比以往有了更深刻的了解和收获。教授讲述的“意思表示发出”的内容甚是细微而易于理解。因本书第九章（法律行为的效力）一章与第六章内容联系密切，故特意将两者一起阅读评论。兹举几例：

1、 “事实行为不适用民法关于法律行为之规定（P203）”：限制行为能力人甲于郊外拾得魔轮牌越野车，交警局招领，6个月内无人认领，警局即将该车交付于甲（依据台湾“民法”的规定，遗失物招领之情形，6个月内无人认领者，该遗失物归拾得人所有。此与大陆民法规定有所不同）。那么6个月后如果失主再以拾得人为限制行为能力人为由主张甲不能取得遗失物之所有权，则如何处理？依据台湾“民法”的规定，限制行为能力人为意思表示或受意思表示，原则上得依法定代理人之允许，否则，单独行为无效，契约行为效力未定。现在问题的焦点

在于，关于遗失物的拾得是否为法律行为。依据通说，遗失物之拾得为事实行为。所谓的事实行为，指的是事实上有此行为，无庸表现内心的意思内容，即生法律上效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问。而事实行为不适用民法关于意思表示（法律行为）的规定，尤其是关于行为能力之规定。比如占有的取得、无主物之先占、埋藏物之发现、添附、无因管理等都是事实行为，均不适用民法关于法律行为尤其是关于行为能力上之规定。2、无效法律行为之撤销一段（P394）：无效的法律行为得否撤销？教授的观点是否定的。究其根源是建立在 “法律上因果关系”，即一个法律效果不可能二次发生，或二次消灭。即无所谓之“法律上双重效果”，例如：某人已因法律行为而取得某物之所有权，则其不能再依其他构成要件比如取得时效而取得之，此即一个法律效果不能二次发生；某一法律行为已基于某一法律构成要件如无行为能力而罹于无效时，则不能在依其他构成要件如欺诈而撤销之。理由是：法律对于一定事实，赋予特定的效果引起权利之得丧变更，乃是基于利益衡量或价值判断。法律的适用属于规范世界，法律效果的归属，不能以自然因果关系加以理解。比如某人遇车祸身亡，在医学上固不能使之再度死亡。法律行为无效时，在法律上则仍可再撤销之。无效，指的并不是在消灭某种已存在之有之事物，而是在产生某种法律效果。撤销，指的并不是毁灭某已既有事物，而是在产生某种法律效果。此即自然世界与法律世界之不同。因此，若同一法律事实具备两个构成要件，一为无效，一为可撤销，即使其经撤销后法律效果相同，最多只可认为其撤销在实际上无必要，而不能认为其撤销在概念上不可能！诸如此类论证方法在《民法总则》中常为运用，如果读者亲自多加揣摩，必能潜移默化地训练其逻辑思维能力和论证能力。

第八章开篇讲述代理与私法自治，使我真正明白代理制度存在的实用价值。我对自己代理无效之例外规定以及代理权授予的无因性理论这两方面并没有通彻的理解。日后仍须翻看。

当然，《民法总则》中也存在些许轻微的技术上的瑕疵，譬如：在该书关于“负担授权”的解释中即存在此类瑕疵。“对负担行为应不成立所谓的‘负担授权’，使授权者得以自己名义为负担行为，而直接对被授权者发生效力。例如甲授权于乙，使乙得以自己名义，向丙购买某画而对甲发生效力??”依据作者自己的举例可知，前一“授权者”实为“被授权者”，而后一“被授权者”才为“授

权者”，如此解释方可行得通。由比如：在无权处分之无权利人的界定中亦有类似情形。“无权利人者，指无处分权者而言，所有人原则上有处分权，但不以此为限。法定代理人亦有处分权（第1101条）。所有人在某种情形下并无所有权，例如破产人对属于破产财团的全部财产，虽有所有权，但无处分权，不得处分（破产法第75条）。”所谓的所有人在某种情形下并无“所有权”应是“处分权”之误笔，如此才符合其后面所举之例。但是，瑕不掩瑜，鉴于大陆还没有运用王先生所倡导的实例研习方法来进行民法教育。而我国大陆民法基本取自大陆法系，与台湾“民法”可谓同出一源。因此，《民法总则》仍不愧为大陆读者进入民法宝殿的敲门砖。?

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