一、简介

《法律的经济分析》这部享誉世界的法律经济学著作，将经济学运用于许多非市场的行为，如，犯罪、起诉、离婚、意外事故、反种族歧视法等等，从而为我们提供了一种有全新的、广阔的、全方位的视角。效益被看作是法律的基本价值，法律的效益价值理论和经济分析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破。

作者理查德?A?波斯纳（Richard Allen Posner，1939－－）是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础，从而对法学一般理论的发展做出了卓越的贡献。

二、法律经济学的概念

但究竟什么是法律经济学？在文章的序言部分，译者就给出了自己的见解。这也就作为我学习法律经济学的第一步。

法律经济学是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科。

在刚刚接触到这本书的时候，不禁怀疑经济学工具对法律研究的可能性和有效性，但同时也对这种新颖的思想有着强大的兴趣——法律与经济，两个强大领域的交叉学科，究竟有着怎样神奇的力量。

在第一篇，作者就首先给出了广泛的经济学定义。经济学，不再仅仅局限于研究通货膨胀、失业、商业周期和其他神秘莫测的宏观经济现象。他认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学”，将经济学看成是一门关于我们这个世界的理性选择的科学，即在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的――资源具有稀缺性。它的假设是：人是对自己的生定目标，自己的满足，也即我们通常所讲的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。 而“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励做出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。这就是法律经济学的逻辑起点。

当然法律经济学视野中的法律基本概念，也和传统的法律基本概念有所不同。他认为，经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具，在一个资源稀缺的世界，效率是一个公认的价值，表明一种行为比另一种更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。我们要了解法律经济学，就不得不重新对一系列的法律概念进行认识，法律表现出来的特征是实用性。在传统的视角里面，法律都是处在消极的地位，一般都是进行事后的调整，缺乏前瞻性；法律的改变多是随社会的变化而变化。法律经济学却认为，法律除了事后的调整外，更多的应该注重事前的预防。因为损失的发生在很多情况下是难以弥补的。而关于权利，传统的法学理论习惯于从权利的静态，至多是从它的排他性出发，认为权利与权利之间是可以划清界限的，当严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就界定和保护了他人的权利。科斯认为权利具有“相互性”（reciprocal nature），纷争的产生源自社会资源的有限，问题不在谁对谁应付赔偿责任或免除损害责任，而是如何减少损害，只有从双方性的观点去看损害赔偿的问题，才能真正达到社会财富最大化的目的，社会资源才能获得最有效率的运用。

在对第一篇有了初步的认识后，就已经感觉踏入了法律经济学的门槛，了解了学习法律

经济学的基本方法。接着就由简入繁，用这种方法一步一步分析、解释社会认识的深层次。第二篇到第七篇，从最简单的普通法律、市场的经济管制一直深入到法律程序和宪法、联邦制度。用经济的手段，分析法律的内在。通过这种理性的分析，让我对现实中的法律有了更深刻的认识。

三、民事诉讼的法律经济学分析

民事诉讼是我们生活中经常会遇到的，具有一定的代表性。因此民事诉讼的经济学分析不仅更直观使我们理解法律经济学而且更能给我的们生活以启迪。

波斯纳认为，思想是一种商品。在一个自由的思想市场里面，各种思想会相互充分竞争，希望能获得消费者（社会大众）的购买（接受）。在这里，波斯纳将市场的概念引入到思想领域。

从经济学的角度看，诉讼制度的目的就是要使两类成本之和最小化。

第一类成本是错误的司法判决的成本。假设某一类事故的预期成本是100美元，而潜在加害人避免事故的成本是90美元（我们假定受害人避免事故的成本高于100美元）。如果潜在加害人受制于过失或严格责任标准，而且假设这一标准能得到准确的执行，那么他就会去避免这一事故。但假如在事故案中以下情况的几率为15％，即加害人可能希望由诉讼制度造成的错误性事实判断而规避责任。那么，加害人的预期事故成本就降至85美元，而且由于对他而言这一费用要低于避免事故的成本（90美元），所以事故就得不到防止。

第二类成本是诉讼制度的运行成本。假设有这么一个问题：将一辆明显被弃置的汽车拖走并作废品卖掉之前，我们是否要将此通知车主并听取他的意见。如果汽车不是真正被弃置而是坏了或被盗了，那么争议还不很大，听取车主意见的成本相对于汽车的价值而言也是合适的；所以，也许像大多数法院所认定的那样，车主应该有权得到通知并提出意见。但假设我们不谈弃置车辆而讨论违法停放的车辆。由于汽车不可能被当成废物毁掉，所以剥夺的可能性就比弃置车辆情况下小得多。由于通常判决汽车是否违法停放是很清楚的，所以错误的几率也就小得多。然而，剥夺前听取意见的成本却是很高的。如果在拖走汽车之前必须通知车主，那么他就会在汽车被拖走之前将之移至他处，拖走汽车的威慑效果也就被消除了。所以，法院认为，在违法停放车辆的案件中，正当程序并不要求剥夺前的听证。

在民事诉讼中，选择诉讼还是和解，原告和被告究竟是以什么样的方式在选择呢？和解好像更符合双方的利益。而用诉讼而非和解处理案件好像违反了以下原则：在交易成本很低的情况下，如果能达成对双方都有益的交易，那么双方当事人就应该进行交易。于是在现实生活中，大量的法律争议并没有诉诸法庭而是以和解处理的。这也就最大程度上符合了双方的利益。

但是正如任何契约一样，谈判成功的必要条件就是，存在着一个双方当事人能依之认识到协议会增加他们福利的价格。由此，只有当原告在其损害赔偿妥协中愿接受的最低价格高于被告在其履行的损害赔偿义务中愿支付的最高价格时，和解谈判才会失败，从而只能进入诉讼程序。

虽然双方当事人间最低条件或保留价格——我们称之为和解有效范围——重叠区域的存在是和解的必要条件，但它并不是一个充分条件。和解谈判是一个典型的双边垄断的例证。

诉讼发生的条件可概括为不等式。J是原告胜诉情况下判决确定的数额。Pp是原告估计的自己胜诉几率，Pd是被告估计的原告胜诉几率。C和S分别是每方当事人的诉讼和解成本。由于这一模型假设双方当事人都是风险中立，而且案件中的利益、诉讼成本和和解成本都是双方对等的，所以它是非常简单的。

诉讼的条件是：

PpJ-C＋S＞PdJ＋C-S，（1）

我们可以将之改写成：

（Pp一Pd）J＞2（C-S）。（2）

如果双方当事人对在诉讼情况下原告胜诉的几率有共识，那么不等式（2）的左边就等于零，案件就得到和解，因为在这种条件下的诉讼成本高于和解成本；更不容置疑的是，如果一方当事人比另一方当事人较为悲观而使（Pp－Pd）呈负数，那么案件也能得到和解。总之，只有双方当事人都对诉讼抱有乐观态度时，诉讼才可能发生。

那么，诉讼规则如果用这个公式去解释，它对和解的影响呢？

审判前得文据披露，如果双方当事人能够掌握的信息能够充分交流而不是在法庭上才被披露出来的话，那么双方就会对案件的结果形成更准确的范围更小的估计。

确实，在大多数民事案件中，双方都在竭力的隐藏自己的有利条件。这就像谈判一样，出其不意总是具有很大策略意义的。而且，原被告双方也尽可能的将事情往有利于自己的一方面努力，以至于发生虚假信息，不愿意公开不利信息等。例如在我所知道的意见房产争端案件中，就出现过，利用人际关系，临时办理虚假的房产证，以混淆视听，以换得胜诉。这其实就又增加了第二类成本即诉讼制度的运行成本，法院需要更多的调查这些信息的真伪，并且在一些案件中需要使用强制手段使双方公开一些信息。而造成这些情况的根本原因其实本质还就是第一类成本，错误的司法判决的成本。被告提供虚假信息的花费，将远远小于其败诉后的赔偿，因此当有可能胜诉的话，就会不惜一切代价争取。

最后的问题是，什么时候才会发生和解？它可能发生在法律争端过程中的任何时间，包括提起诉讼之前和初审法院作出判决之后。许多案件事实上是在审判的前夜达成和解的。似乎是随着案件通过文据披露、其他准备阶段和开庭的进展，和解的可能将会上升，因为当事人会得到越来越多的有关审判可能产生的结果的信息，他们对结果的估计会越来越集中。但这忽视了这一事实，即随着案件的进展，诉讼成本的增加会使和解成本下降。所以说，随着事情的发展，公式中的各个变量都是在不断变化的。作为一个动态的数据，这正好符合了人的思想是随着事情的进展发生变化的。

在法律经济学中，人并不是某种纯粹意义上的理性人，而只是一个普通人。人们也许并不会上升到非常理性的分析一些事情，甚至有时候还会分析错误，但是现实是生活中的人们确实对每件事情都有自己的估计，并且这种估计都是在围绕着某些利益进行的。并且，这个估计将影响到我们事情的抉择。也许法律的目的是尽量减少社会的净损失，尽可能的资源充分利用。但是顾及到每个人还是具有很大的现实意义。也许公式化的分析，有一定的偏颇之处，但是这样能够更加直观、理性的分析，对于研究者来说是有相当的方便之处。这里仅仅只是说了民事诉讼，但是对于其他法律来说，也是有一定的相通之处。

四、结语

波斯纳的经济分析法学强调从资源、效用、效率等经济观点分析法律，弥补了传统上只片面的关注生产关系与法律的关系的局限。同时，该学说以定量分析为方法补充了习惯上的定性分析的不足，对某些特殊的法律部门和制度（如合同法、公司法等）的经济分析极具参考价值，为法学研究提供了新的视角。尤其在当今中国的大背景之下，“效率”仍然是主旋律，减少法律制度运行中产生的成本和最大限度增加社会财富同样重要。借鉴国外的经验有着重要的意义，可以更理性直观的分析法律，使中国的法律能更健全的发展。

当然这本书，和我从小就有的，法律即道德的强制形式有着必然的冲突。也许在人类社会中资源的合理利用有着非常重要的一部分，但是，我觉得，幸福不仅仅是物质，精神层面也很重要，传统的道德和传统法律的精神意义还是很重要的。资源最大化不一定是幸福最大

化，注重人内在的心理，还是有一定的现实意义。

法律经济学不仅仅是让我对经济和法律有了进一步的认识，更让我对分析事物的方式方法有了全新的认识。

第二篇：读法律的经济分析有感

读法律的经济分析有感

摘要：波斯纳法律经济分析学说坚持效益应当被看做是法律的基本价值，它的效益理论的价值和经济分析方法是法学理论领域的重大突破。这个学说在我国市场经济条件下有特别重要的意义。

关键词：波斯纳；法律经济分析；市场经济

引言

法律的经济分析学说，又称为法经济学，是美国一个新兴的法学流派，波斯纳是该学派的主要代表人物。所谓法经济学，是法学和经济学相融合的产物，是运用有关经济学理论、方法研究法学理论和具体的法律问题的具有交叉性、边缘性的理论体系和法学流派。法经济学自始至终所贯穿的一条主线就是把效益作为法律的基本价值目标和评价标准，立法、执法和司法都要有利于社会资源的配置和社会财富的增殖，尽量减少社会成本。波斯纳法律经济分析学说对于建立和健全我们社会主义市场经济法律体系具有重要的参考价值。

一 波斯纳的法律经济分析简介

法经济学作为法律的一种思维方式及衡量的价值尺度，我们对它的基本理论已有所了解，而该学派之所以能够成为众多法学流派的一支，并在法律实践中得到广泛的应用，更重要的在于其分析具体法律问题时的独到之处，它以经济学的角度出发提示了法律现象背后所深藏着的经济原因。作为法经济学理论集大成者的波斯纳，以其对法律的谙熟及透彻掌握经济学理论的优势，完善了以经济学方法对法律进行分析的应用部分，为法经济学理论的发展作出了巨大贡献。下面以侵权法和公司法为例进行简要的经济学的分析。

（一）侵权行为法的经济学分析

侵权行为一般分为过失与故意。分析过失侵权行为的经济学原理就是著名的汉德公式：B<PL，即只有潜在的致害者预防未来的事故成本（B）小于预期事故的可能性（P）乘以预期事故损失（L）时，他才负过失侵权责任。预防事故的成本就是避免事故发生的成本，事故损失乘以事故的可能性则是回避预防措施的成本。如果一项较大的成本可以由一项较小的成本而避免的判案的实际案例。 在布莱思诉伯明翰水厂（Blyth V Bkimingham waterworks）一案中的问题是1，自来水公司没有将其水管埋得足够深以防其冻裂后损害原告的住宅，这是否构成过失。为了表明自来水公司并未构成过失，法院强调这次冰冻是前所未有的严重，即这种损失的几率是很低的，损害不是太大，所以不能使事故的预期成本大于预防成本，因为将水管埋得更深需要很大的代价。

而这里有一个有利于原告的案例：享德里克斯诉皮博迪煤矿公司（Headricks V Readogy CoalCo）案。一个 16 岁男孩在被告废弃而已盛满泉水的露天矿游泳时受到严重伤害。被告意识到那矿井被用作游泳水湾，而且由于在小孩潜水和受伤地方的水面之隐蔽突出物而可能造成危险，他应控制那一地区，但他没有有效1 （美）波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 214页。

地这样做。法院提出：这个水面只要价值 1.2~1.4 万美元的钢丝网就能被封闭起来，与小孩受伤害的风险相比，这一成本是微不足道的。

波斯纳还运用汉德公式分析了严格责任制。他指出当侵权行为者需负严格责任时，同样应考虑 B<PL 的经济后果。不同的是，当 B>PL 时，人们情愿赔偿可能发生的事故损失费，而不愿花费预防成本。否则，行为人损失更大。因此波斯纳认为，严格责任制阻却潜在受害者以少于致害者所付的成本而采取措施来预防可能发生的事故，因而是不具有效益性的。

（二）公司法的经济学分析

公司法实际上是一种标准合同，是旨在减少公司在设立过程和经营活动中的大量交易成本的一种预设的规范。波斯纳指出：“企业的理论告诉我们为什么如此多的经济活动是由企业来组织，但它并没有告诉我们为什么大量的这些企业都采取公司的形式。……公司首先是一种解决筹集巨大资本的问题的方法”。这是公司区别于独资、合伙等其他商业组织形式的主要原因。由于在筹资中（发行股票或债券）会发生大量交易行为，因此公司法作为一种标准合同，可以有助于减少公司活动中的大量交易成本。例如公司法中对公司有限责任的规定，就使大量麻烦的明示责任契约条款成为不必要而使其交易成本节约。

所有权与经营权的分离是现代公司的显著特征。波斯纳认为，这种分离是经济效益最大化的内在要求，也是为什么有这么多企业是公司的原因。如果大多数股东都参与公司经营，股东就会付出高额的机会成本。这种成本必将因公司的规模扩大，经营活动的复杂等因素而增加。以上是波斯纳对侵权法和公司法的经济学分析，但经济分析的法律制度是没有限制的。在《法律的经济分析》一书中，波斯纳还对财产法、合同法、刑法、宪法、税法、金融法、程序法、联邦制和种族歧视问题等进行了全面的经济学分析，限于篇幅，在此从略。尽管人们对波斯纳的法经济学理论有种种非议，但有一点是无可辩驳的：运用经济学原理和方法分析法律问题是完全可能并且是十分重要的，这是波斯纳最重要的理论贡献。

二 学说地位和影响

第二次世界大战后，西方法理学进入了一个重要的发展阶段。法理学界各个不同流派之间的连绵不断的论战，促使西方法理学达到了前所未有的繁荣局面。学派林立，学说纷繁，法理学理论呈现多元化格局。法学流派地位和影响，此消彼长，分立整合。但以各学派在当代西方法理学的地位和影响来看，比较引人注目的是自然法学派，社会法学派和分析法学派这三大主流法学派。但自从 20 世纪法经济学的产生以来，三大主流法学派鼎立的局面被打破，法经济学因其理论体系不断完善，方法之独特、视角之新颖和实际的运用价值，在西方当代法理学界的地位日益提高，影响不断扩大，大有要与三大主流法学派相抗衡，形成四强并立新格局的趋势。正如美国当代法理学家庞德所指出：“在以往 50 年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化。”另外，作为一个法学流派，能因其自身的影响而发展成为一门新兴的学科，成为高等学校重要的课程，并且拥有自己的具有重大影响的专门的学术刊物和有关学术研究机构，除法经济学外，在当代西方法理学史上，也是绝无仅有的。由此可见，法经济学地位之重要，影响之巨大。

法经济学不仅理论日益成熟，而且开始了其向司法渗透并产生影响的历程。

许多从事法经济学研究的学者走出课堂、书斋，步入美国高等法院，将其学术理论、观点和方法引入司法实践。如享有盛名的法经济学派的权威波斯纳任联邦第七巡回区上诉法院法官，安东尼·斯克利任最高法院法官。

法经济学作为一种学术思潮，已引起各国学者的重视，日益成为一种具有国际影响力的法学流派。法经济学从其诞生地——美国，传播到世界其他国家。1981 年英国巴特澳思出版社出版的《法学与经济学国际评论》，便是法经济学走向国际化的例证。近些年来，由于我国的经济发展和经济体制改革以及法制建设碰到了一系列需要法学家和经济学家共同努力加以研究和解决的重大理论和实践问题，为了探求解决这些问题的方法和途径，人们在深入研究中国实际情况的同时，也开始注意吸收法经济学的有关理论。因而，也就开始了法学和经济学相结合的研究进程并举行了有关学术活动。如 1988 年在北京召开了第一次“法学和经济学”研讨会。会议的主题是：在深化体制改革的背景下，法学和经济学如何合作。会议首席发言人以美国法经济学理论为参照提出法学和经济学合作的理论支点——以效益为中心进行双边研究。在此基础上，我国法学家和经济学家共同探讨了有关法学和经济学相互渗透、交叉，相互作用的问题。

虽然法经济学作为一学派形成历史较短，但其发展是迅速的，它的影响也是日益增大的。法经济学已成为公认的交叉学科。然而，法经济学毕竟是一个新兴的理论，它还有待于进一步完善，它仍然处于“青春期”。正如科斯在 1988 年所指出：“在法律和经济学这一新的领域里，人们将面临艰巨的任务。经济制度和法律的关系极为复杂。法律的变化对经济制度的运行和经济政策具体表现产生的许多效应，我们还一无所知。??在我们面前，是那遥远、艰难而又值得试探的旅途”。

三 方法论上的变革意义

法经济学理论的一大特色和魅力就是其方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，尤其是对法律进行实证性经济分析，具有明显的定量分析优势。它使人们的思维更加趋于准确。在注意实效的现代经济社会中，定量分析显得格外重要。在西方法理学史上，人们曾经运用伦理学、政治学、社会学、历史学、人类学等方法研究法律，但这些方法都缺乏定量分析。由此可见，法经济学将经济学理论和方法引入法学领域，是法理学研究方法上的重大变革。它使人们对法律的研究更加深入。正如《法律的经济分析》译者在序言部分指出：30多年法律经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击，又无疑是对传统经济思想核心的回归和重整。正当我们的同胞纷纷陷入法学研究的意识形态纷争和传统方法论困惑的时候，法学理论 30 年来却在另一个社会发生了一场于我们是悄然无声的翻天覆地的革新。这场革新对第二次世界大战以来西方民主社会赖以生存的经济、政治、法律方面大部分信条和清规戒律提出了挑战，我们也许能从中得到某种启迪。正是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施、法律效果、法律效率、宪政理论（包括政府行为控制，民主决策或制度选择）等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和方法。

法经济学将经济学理论和方法运用于法律领域，第一次深入地揭示经济学和法学这两门学科之间的内在的紧密联系和相互作用。这一点在当今研究市场经济

条件下的法治，讲究经济建设、社会发展的时代，是十分重要的。

当然，法经济学在方法论上也有其自身的局限性。首先，它将“经济学”作为“唯一的评价原则”来分析法律，排斥其他原理和方法在法学研究中的应用。其次，并非任何法律问题都可以复原为一定的货币单位来计算比值。虽然法律经济学分析方法有种种不完善之处，但它在现有的实证法律理论中是最有前途的。波斯纳指出，“法律经济学完全可能是一个薄弱的领域，它分享了经济学的弱点，而且还有它自身的弱点，但难道法律的心理学就强了吗？法律社会学？法律人类学？还有一种法律实证理论的法理学？这些法律交叉的研究领域以及其他可以叫出名的领域都比法律的经济分析更年长，然而要在一种法律实证理论的形成上扮演领导角色，这些候选人都比较文弱”。

实事求是地说，运用经济学原理和方法只是研究法律的方法之一。我们既不能忽视它，也不能片面夸大其作用。但有一点是明确的，那就是运用经济学原理和方法分析法律问题是完全可能，并且是十分重要的。

四 学说中效益理论的价值

随着法经济学的日益发展和成熟，其理论的多元化也十分明显。但是，却有一个共同的主题思想，即通过对法和经济相互关系的探讨，促使有效益地进行法律制定的安排，促进社会资源配置的优化和社会财富的增殖。

法经济学注意到法律对社会经济发展的影响，注意到对社会资源配置的效益的影响，因而主张无论是立法，还是司法，都应注意法律制定和执行的经济效益。效益理论是法经济学的核心。效益原则，效益观统帅和贯穿于法经济学的各个具体理论和观点之中。效益理论的合理性及其实践根据在于它符合市场经济内在规律的要求，确立效益价值的基本依据就在于使法制的目的性与市场经济的要求保持一致。市场经济运行的最高宗旨和基本要求是提高资源优化配置的水平，使有限的资源尽可能产生最大的效益。在计划经济体制下，资源配置在很大程度上是依靠行政手段实现的，而在市场经济条件下，资源的配置在很大程度上是依靠法律手段实现的。这也意味着法律既可以使资源配置达到高水平，也可以使资源在低水平上得到配置。因此，只有当法律充分体现效益意识时，资源优化配置的要求才能得以实现。

对效益理论的批评多来自于对“正义”的忽视。传统上，正义或公正一直被视为法律的基本价值，笔者认为在市场经济条件下，正义和公正仍然是法律的重要价值，但从实用意义上看，它具有明显的局限性，需要与效益目标形成互补。首先，当代社会生活中的某些现象，仅仅用正义或公正无法对其作定性评价。许多经济行为或活动并不具有政治或伦理色彩，社会无法根据既定的政治原则或伦理规范判定其正误，而这些行为或活动却关系到资源利用和配置的优化，因而需要在立法上加以规范。显然，对于这些行为或活动，既不能从正义或公正的目标推导出运用法律调节的根据，更不能企求依照正义或公正的目标来决定法律调节的具体方式。经验和常识表明，当代社会中许多经济现象都不适用正义或公正这一量度。而恰当的价值尺度是效益，有无效益及效益的大小是决定这些经济现象是否以及怎样受到法律调节的基本依据。其次，正义或公正的内涵是历史性的，它不仅决定于这一目标所存在的社会制度，同时也受制于特定时代的社会经济发展的主题。而当代社会经济发展的主题在于最大限度地优化利用和配置资源。因

此，当代社会中法律正义的确定也需要借助于资源使用与配置的效益评价。

在市场经济条件下，公正和效益在多数情况下是彼此含摄的。正如波斯纳指出：“正义的第二种涵义——也许是最普通的含义——效率。??只要稍加反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为”

[14]。但公正和效益也有冲突的时候。在发生冲突的时候，是公正优先，还是效益优先？现在大多数人的主张是效益优先。其理由是：任何社会长期低效益的背后必然是公平自身的丧失和破坏。因为，一个社会无论多么“公正”，如果没有效益，必然导致社会集体的贫困，那么也谈不上存在什么公正，即使有这种“公正”，也是社会和人们所不取的。只有在高效益的社会条件下社会才能创造出丰富的物质财富，从而在总体上满足人们的基本要求，确定高起点基础上的社会公正，这就决定了必须以效益的提高为先导。因此，“效益优先，兼顾公平”是市场经济的内在要求，也是当代社会经济发展的必然要求。在此，法经济学的效益理论的价值及其合理性一目了然。

但是，法经济学的效益观也有其局限性，那就是将法律的价值仅仅归结为效益，将法律的作用仅仅归结为“追求社会财富最大值”，把经济效益作为取舍法律制度和评价其优劣的唯一且最高标准，排斥法律的其它价值和作用的存在。这未免过于绝对化。因为法律的价值是多元的，而不是单一的。值得提出的是波斯纳作为法经济学的集大成者和主要代表，后来已经看出了其理论的局限性，并对其进行了修正。在《法律的经济分析》第四版中他指出：“在评价本书中的规范性主张时，读者必须牢记：经济学后面还有正义。法律的经济分析的解释力和改进力都可能具有广泛的限制”。

波斯纳认为，合同是进行财产转移和交换的法律形式或程序，合同法则是从制度上设定了这一形式或程序，也就为通过财产流转和交换使财产最大化提供了条件和可能。我们可以通过合同法的以下经济功能来分析：一，“契约法的基本功能是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以此来促进经济活动的最佳时机选择，以使对方不必要采取成本昂贵的自我保护措施。”①由此合同法就在根本上维护了适当的交换动机并有效的降低了成本，从而实现了效益的最大化。波斯纳特别看重这一点，特别是交换在不能同时进行的情况下，假如没有合同法的保障，交换就不能在相互信任的情况下进行，其交易成本也就会增加。二，合同法提供了一整套规范的术语和制度，有效的减少了交换的复杂性和交易费用。假如没有一套完整的术语和制度，交易当事人就得在每次进行交易时进行反复的协商谈判，这样就会增加交易的成本和费用。三，契约法的另一功能是：通过加入遗漏条款使当事人的协议更加完美。对当事人而言，履约所花的时间越长，可能越难预测影响履约的各种偶发事件。因此，细心策划以解决它们所需的成本就会超出其收益。波斯纳的观点是，合同法通过授权双方当事人订立补充条款，能预防和减少履约过程中各种偶发事件的成本支出，从而协助他们预测各种意外的障碍，能有预见性、切合实际的安排交换，使社会的交易成本有效降低。

通过对合同法的经济分析我们可以总结波斯纳法律经济分析方法的主要优点：一，波斯纳的法律经济分析方法将经济学看做是一种理性选择理论，即以最小可能的资源花费来达到预期目标的理性选择，从而有效节省了社会资源。同时也可以通过运用不同于法官和其他法律专业人员所运用的术语，主要是经济学的术语，来考察问题，以确定法律的结构、目的和一致性。二，波斯纳将效率原则提高到和正义相同的地位，通过市场来分配权利，把权利转让给最有效使用它的人，这就以最小的成本获得了最大的效益。

波斯纳对传统道德理论的语言是厌恶的，因为他认为这些理论将一些口号当成价值本身，他提出“法律使用道德语言是造成混乱的来源，所以从法律中驱逐所有这些道德语言是件好事”。不过，法律毕竟又要处理许多关于道德的问题，如何把道德的影响消除掉呢？波斯纳对此表示：不必非用道德语汇也可以解决道德和不道德行为所产生的问题。例如“歧视”是个道德问题，但是解决歧视问题可以靠怎样做能够带来“社会利益”来决定。波斯纳在这里将“社会利益”误认为是个无关道德的范畴。

如果我们找寻波斯纳思想局限性的深层根源，我认为以下几点可以提供解释。一是，随着科技的发展，理性思维的进步，工具理性成为人类社会终极的、普遍的指导性实质价值随着工具理性占据思想的主导地位，技术理性窄化的单维视野成为人类的定势，也导致了人类生存的危机。

建立和健全市场经济体制，解放和发展生产力，提高经济效益，提高资源的有效利用率，资源配置的能力，增加社会总体财富总量，满足人民日益增长的物质和文化生活的需要对于我国进行经济体制改革有重要的指导和借鉴意义。要想朝着这个目标进行经济体制改革，就先要进行与经济体制改革相适应的法治建设，使我国尽快由适应计划经济的法律制度转变为适应市场经济内在发展规律的市场经济法律体系。市场经济法律体系的构建过程中，应该重点运用微观经济学的基本理论原则和分析的方法，重点从市场、效益等观点去寻找和解决法律问题，而且要认真学习并借鉴法律经济分析方法的基本原理用西方经济学的定量分析来弥补我们经常运用的定性分析的不足。我们一定要把效率作为分配权力和义务等法律资源的基本标准，也就是说我们要坚定不移的坚持这个方向进行相关的法律制度改革。适当运用经济学的原理和分析方法来构建我国市场经济法律体系。在中国特色的市场经济条件下，制定的法律一定要适应市场经济发展的内在要求。我们要尽可能的降低市场交易成本，以整个宏观社会作为考察背景，将一切现有的社会资源进行最优化组合配置，对于促进我国市场经济繁荣发展有着不可替代的重要作用。进行社会资源的优化配置时我们要尽量减少交易的费用或交易的成本，进一步要明确公司产权制度、重点进行企业组织形式的创新以补充和完善市场机制，保证市场在资源配置中发挥基本的作用。作为我国立法的基本价值目标的效率，也就要求我们在市场经济条件下，制定的法律要适应我国市场经济发展的内在规律的要求，制定的法律要有利于资源的优化，减少资源浪费、提高经济效益。

马克思主义法学对我们的启示在于，法律的内容归根到底是由社会的物质生活条件决定的。 我国社会主义市场经济的发展状况决定了经济分析法学的发展现状资源的配置应主要依靠法律手段实现。也就是说法律既可以使资源配置优化组合，还可能使资源在较低的水平上配置，市场经济是经济分析法学发展和发挥重要作用的土壤。是提高资源优化配置的水平这一市场经济运行的有效原则，其目的在于使有限的社会资源尽可能的产生最大的效益。众所周知，在我国以前的计划经济体制下，行政手段很大程度上主导了资源配置的实现，但是现如今市场经济的条件下，我们要充分发挥市场在资源配置中的基础性作用，完善市场经济体制，把法治改革推入到更深的层次。所以把法律充分融入效率意识时，资源优化配置的目的才能实现。

法律经济分析方法在我国日益的发展和成熟起来，它多元化的理论特色也十分明显的表现出来。这里也存在一个共同的法律思想的问题，那就是通过对两者关系的进一步深入思考，对法律制度进行有有利于市场经济发展的配置，最小化

消耗原则、效率观贯穿于经济学的各个具体理论和观点方法之中。经济分析法学在我国发展的实践根据在于有利于促进市场经济发展，满足了市场经济发展的内在规律要求，因此建立和健全与我国现今的社会主义市场经济的发展相适应的法律制度和体系，要求我们进行经济学和法学的交叉研究，要求法律工作者经济性的借鉴西方经济分析法学的一些基本理论和观点。因此，法律经济分析的方法对我国经济体制的改革、市场经济体制的建立、以及法律制度的完善有重要的参照和借鉴意义。

小结

波斯纳指出：“法律制度中的许多原则和制度最好被理解和解释为促进资源有效配置的努力 。”美国著名的法理学家艾克曼在谈到此问题时也指出：“此种分析方法提供了一个分析结构，使得我们能够对由于采用一个规则而不是另一个规则的结果所产生的效益的分配和规模理智的进行评价。此种分析的重要性在于它揭示出法律规则的潜在影响可能与推动制定该规则的立法机关或法院的目标不大相同。因此只有不把经济学作为唯一的评价标准，而是理智灵活的运用它，就能使人们揭开修辞学的大幕，抓住躲在法律问题背后的真正地价值问题。” 传统的经济学未充分考虑到法律制度对整个社会造成的经济后果，也就谈不上运用有关经济学的理论、方法来研究这种后果。法律是处理纠纷的规范，法律为处理纠纷而解释法律规范时，自然要衡量各种纠纷所发生的利益关系 。然而，“传统法学所考虑的是应用法律规范判定权利和义务。它给当事人带来的利害得失可以称为一次的结果，而某种法律制度所规定的权利和义务体系以及在处理各种纠纷后，会给社会资源配置、社会财富总量产生何种影响则并不为传统法学考虑在内 。”现实情况是，在处理纠纷时，仅仅考虑法律的直接结果是不够的，还必须考虑它会带来的间接影响。不能仅仅拘泥于单纯的、个案的法律解释和适用，而应该不断适应变化的客观社会形势的需要。

《法律的经济分析》的译者在序言部分指出：“30多年法律经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击，又是对传统经济思想核心的重归和重整。”这种思维上的转变使得法学研究与社会经济发展紧密相连。其次，它是法学研究历史的里程碑。《法律的经济分析》中又写道：“正当我们纷纷陷入法学研究的意识形态纠纷和传统方法论困惑的时候，法学理论 30 年来却在另一个社会发生了一次对于我们是悄无生息的翻天覆地的革新。这次革新对于二战以来西方民主社会赖以生存的经济、法律、政治等方面大部分信条和社会信仰提出了挑战，我们应该能从中得到某些启迪。正是这场思想、技术和理论的革新，为法律实施，法律效果、法律效率、宪政理论等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的理论和方法。”经济分析法学将经济学的理论和方法范式运用于法学研究的领域，第一次深入的揭示出经济学和法学这两门学科之间的内在联系和相互作用，这对于当今研究和发展市场经济条件下的法治理念，对于稳定和促进经济建设和社会发展来讲是十分重要的。

当然，法律经济分析方法也有其自身的局限性。法律经济分析方法也有经济学的弱点，同时还有其自身的弱点，首先，法律经济分析方法将“经济学”为单一的评价原则来分析法律学科，剔除了其它学科的原理和方法在法学研究中的研究应用。其次，在量性分析方面并非任何法律问题都可以还原为货币单位来计算

比值。虽然法律经济分析方法有诸多争议和不完善之处，但它在现有的实证理论中是比较有学术前景的，现有的弊病并不表明它没有更强的说服力。

虽然波斯纳法律经济分析学说是以资本主义私有制为基础的市场经济，特别是美国当代的社会经济为对象的，为维护资本主义制度服务。但市场经济作为一种有效的资源配置方式和运行机制是人类社会创造的文明成果和人类智慧的结晶，它既不姓“资”，也不姓“社”。它与资本主义制度结合，形成资本主义市场经济，它与社会主义制度结合，构成社会主义市场经济。市场经济是法治经济，这已成为“共识”。我们在构建社会主义市场体制的过程中，可以并且有必要借鉴包括资本主义的一切先进的文明成果和与市场经济相适应的法律模式。特别是当下，中国已经加入 WTO。随着世界经济全球化和一体化趋势的不断发展，我们的法律也必须与国际接轨，与国际惯例保持一致。因此，从这个角度说，波斯纳法律经济分析学说对于我国社会主义市场经济体制下的法治建设仍然具有参考价值和借鉴意义。

参考文献

1、（美）波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社 1997 年版。

2、时显群：《西方法律经济分析学说评介》，载《西南政法大学学报》2001 年第 2 期，第 86页。

3、（美）罗伯特·考特等：《法和经济学》，三联书店 1994 版，前言部分。

4、（德）韦伯：《经济与社会》（上下卷）[M].商务印书馆，1997.

5、张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社,2000.