新《民事诉讼法》与加强施工合同管理相关的十个法律问题
特约撰稿 朱树英
我国新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民事诉讼法》)出台后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称《司法解释》)也已经从今年2月4日起施行。新《民事诉讼法》和《司法解释》的出台对建筑施工企业的合同管理有哪些影响？结合2013版《建设工程施工合同(示范文本)》和全国工程质量治理两年行动，笔者认为，有十个与施工合同管理相关的法律问题亟待引起工程承发包企业的关注。
《民事诉讼法》与《司法解释》对建设工程施工合同的签订与履行带来的新要求。
问题一：建设工程施工合同等纠纷纳入法院专属管辖范围，签订合同时可通过约定仲裁条款排除专属管辖
《民事诉讼法》第33条第1项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；《司法解释》第28条认为：民事诉讼法第33条第1项所规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
建设工程施工合同被确定为不动产纠纷，由不动产所在地法院管辖，签订合同时，可通过约定仲裁条款排除专属管辖。
《民事诉讼法》第34条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
由此可见，当事人协议选择管辖法院明确规定不得违反专属管辖。
对于仲裁协议能否排除法院的专属管辖权？我国法律并没有相应的限制性规定。《民事诉讼法》第26章在仲裁范围中并未就该类合同纠纷做出例外规定；同样，《仲裁法》第3条除了规定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁外，并未将专属管辖的纠纷归入不能仲裁之列。
因此，今后涉及因不动产的物权纠纷及诸如建设工程施工合同纠纷、农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷等不动产合同纠纷的，当事人可以通过签订合同时选择仲裁方式来解决争议。
问题二：《民事诉讼法》将电子数据纳入证据范畴，签订合同时应明确约定特定邮箱地址、微信号等双方文件往来和交流沟通的专用号码
《民事诉讼法》第63条证据包括：(一)当事人的陈述；(二)书证；(三)物证；(四)视听资料；(五)电子数据；(六)证人证言；(七)鉴定意见；(八)勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。《司法解释》第116条规定，视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。 （下转第7版）
在建设工程合同管理实务中，应注意以下几点：一是签订合同时双方当事人可以在建设工程施工合同中明确约定特定邮箱地址、微信号、QQ作为双方文件往来和交流沟通的专用号码，待发生纠纷之时，这些电子数据都可以作为“呈堂证供”。二是为增加证据的可信度，尽量使用公众邮箱，而非公司邮箱。三是关注电邮附件尤其是超大附件的有效期。四是如果需要将电子证据作为证据，最好进行公证。
问题三：为避免一旦发生纠纷后逾期举证或者举证不能的不利后果，施工合同履行过程中双方均应重视证据的收集工作
《民事诉讼法》第65条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
《司法解释》第231条规定，当事人在法庭上提出新的证据的，人民法院应当依照民事诉讼法第六十五条第二款规定和本解释相关规定处理。第101条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。第102条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第65条、第115条第1款的规定予以训诫、罚款。
由此可见，首先，在举证责任分担方面，相对而言，发包人的举证责任与承包人相比较轻。以工期违约为例，发包人只需证明承包人的实际竣工日期晚于计划竣工日期，并证明因此而给发包人造成的损失。而承包人要证明其未逾期竣工，则需要证明逾期竣工的责任在发包人，比如发包人延迟发出开工令，或未按时交付图纸；或者需要证明存在合同约定可以顺延工期的事由等。
因此，承包人在施工过程中尤其应加强证据的收集和管理，按照合同约定递交索赔报告并保留索赔资料、证据，避免使自己在纠纷中处于不利的局面。
其次，《民事诉讼法》对逾期举证分层次设置了不同的后果：
一是可以申请延长。《司法解释理解与适用》中说明，只要当事人确有困难，应当适当延长。
二是逾期提供证据，法院应当责令其说明理由。《司法解释》第101条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。” 三是拒不说明或者理由不成立的，不予采纳，或者采纳但予以训诫、罚款。《司法解释》第102条进一步区分因“故意或重大过失”、“一般过失”逾期提供证据的不同后果，该条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第65条、第115条第1款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。”
《司法解释》对逾期举证的后果做了更具有操作性和执行性的规定，当事人及律师应当尽可能地在举证期限内进行举证，避免因逾期举证而承担不利后果(包括说明理由、提供相应的证据；证据被不予采纳；证据被采纳但受到训诫或罚款；赔偿因其逾期提供证据致使对方增加的必要费用等)。(下转第4版)
问题四：《司法解释》新增当事人恒定和诉讼承继原则。建设施工合同的受让人在受让存在诉讼争议的民事权利义务后，应当及时申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼，或者替代当事人承担诉讼，以便在诉讼中有效维护自己的合法权益
《司法解释》第249条规定：在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。第250条规定：依照本解释第249条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。
第249条为“当事人恒定和诉讼承继原则”，250条是关于“受让人替代当事人承担诉讼的裁定和后果”的规定，第1款规定了人民法院准许受让人承担诉讼的方式，即应当作出裁定；第2款规定诉讼承担的法律效力，即当事人已经完成的诉讼行为对受让人有效。
如果合同的受让人申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼，法院准许，一般是书面通知告知；如果受让人申请替代当事人承担诉讼，法院准许，应当作出裁定。
由于无论受让人是否参加诉讼，法院作出的裁决对受让人均具有拘束力，而转让人因其权利义务已转让给受让人，在诉讼中可能不会再尽心尽责，而损害作为真正权利义务人的受让人的合法权益。因此，建设施工合同管理实务中，受让人在受让诉讼中争议的民事权利义务后，应当按照该条规定及时申请：1、以无独立请求权的第三人身份参加诉讼；或2、替代当事人承担诉讼；以便在诉讼中有效维护自己的合法权益。
需要注意的是第249、250条规定的诉讼承继的原因，仅限于“受让人申请替代当事人承担诉讼”的情形，并不包括原当事人提出承担申请的情形。也就是说，法院作出变更当事人的裁定，针对的是受让人提出替代当事人承担诉讼的申请，在受让人未提出替代当事人承担诉讼的申请时，仍应由原当事人进行诉讼。即使原当事人提出了诉讼权利义务转移的声明，但受让人不申请承担诉讼的，法院也不得裁定变更当事人。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》等新制度对承发包双方的合同管理带来的新挑战。
问题五：针对《认定查处办法》和工程质量治理两年行动的一系列举措，建设单位、施工企业、分包施工企业和劳务施工企业等各方主体都要高度重视，一方面可通过合同条款的设置对承包人的转包、挂靠行为进行控制，另一方面在建设施工合同的履行过程中，根据企业的管理实际情况采取切实有效的措施，加强工程管理，杜绝转包、违法分包等违法违规行为
建筑市场的转包、违法分包、借用资质的行为屡禁不止，并屡屡造成重大的安全质量事故，其重要原因是相关行政和司法部门对转包等违法行为查处不力，司法实践中也少有按有关法律规定没收非法所得并追究企业负责人个人责任的案例。在一般民事案件审理中，对明显的非法转包、违法分包的行为，法院基本上都不按没收非法所得予以民事制裁，有关负责人和责任人也不予查处。
《认定查处办法》和两个分包合同示范文本的出台，是建设主管部门完善建设工程合同管理、规范建筑市场方面的重要举措。各方市场主体都要根据企业各自的管理实际采取切实有效的措施，加强工程分包管理和劳务分包管理，从根本上杜绝转包、违法分包等违法违规行为。
1、发包人可以通过合同条款的设置对承包人的转包、挂靠行为进行控制。比如可
以参照《认定查处办法》中的认定标准，在合同中对承包人的违约情形进行细化，并同时约定承包方一旦出现上述违约情形时将承担的违约责任，以加重承包人违法的后果。
2、承包人在合同履行的过程中，要参照《认定查处办法》及《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定》、《施工合同示范文本》等相关规定，履行承包人应尽的管理义务。比如项目部应由承包人设立并任命相关人员，主要管理人员，如项目经理、技术负责人、质量负责人、安全负责人等要与承包人建立合法劳动关系、工资支付关系、社会保险关系。工程款的收取应当使用承包人的银行账户。采购主要材料、租赁主要施工机械设备、进行专业分包和劳务分包所签订的合同均应以承包人的名义进行。施工进度管理及签证索赔等均应以承包人的名义进行。同时，承包方内部应保留完整的施工过程管理资料。
问题六：对承包项目负责人如不按本企业资质等级要求实施有效管理，内部承包会演变为转包、违法分包或借用资质。企业应加强对项目经理的管理，及时修订内部承包的主要标准，要严格控制和区别挂靠和内部承包的界限
项目经理是总包企业或分包企业派驻施工现场履行合同的代表。实践中的施工企业转包、违法分包和挂靠，往往与施工企业的项目管理混乱和对项目承包制的责任不落实，以及对项目经理授权不明确或者项目经理个人或项目经理部在合同履行中自行其是所造成。因此，施工企业加强对项目经理的管理就成为预防转包、违法分包等违法行为的重要环节。企业要制定预防内部承包转化为转包、违法分包和借用资质的管理办法，要制定项目经理任职的具体条件和标准，重要的有两条：第一，在本企业办理劳动合同关系并在本企业领取劳动报酬、在本企业缴纳社会保险费用；第二，企业明确要求项目经理承诺按本企业的资质等级要求实施项目管理。另外，要加强内部承包合同的风险管理。建立内部承包人资信调查评级制度，对达不到资信要求的内部承包人可要求其提供相应担保。
要真正控制、解决久治不愈的转包、违法分包、借用资质等违法行为，广大施工企业的自行清理、自行完善是关键。施工企业除了严格按法律、法规的相关规定和2013版施工合同示范文本的协议书第7条“承诺”的规定，不转包、不违法分包、不挂靠外，要认识到：对承包项目负责人如不按本企业资质等级要求实施有效管理，内部承包会演变为转包、违法分包或挂靠，尤其是集团性、多层级法人体制的大型施工企业，更要根据企业管理实际对全集团的项目经理实施企业内部的集中统一管理，项目部的组成应以中标企业的名义，预防出现因企业内部层层转包、疏于项目管理引起的重大事故。
问题七：在工程实施分包、分包负责人成为施工单位派驻现场的企业全权代理人并相对独立行使职权的情况下，加强材料设备采购权限以及委托授权管理，预防表见代理成为突出的重大管理课题，关键是要通过相应的管理措施，使相对人对分包负责人的代理权限知晓
企业的项目经理个人或项目经理部在合同履行中的地位是企业的全权代理人，对项目经理的授权不明或项目经理的越权代理会构成表见代理。表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。20xx年7月7日最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条规定：“当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名
义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为”。 我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。相对人有理由相信无权代理人有代理权是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制本身符合行业改革的精神，但不加强相应的管理，则使建设工程项目经理负责制在施行中成为产生表见代理的特定条件。加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担因项目经理个人责任造成的表见代理的法律后果。针对实践中许多施工企业由于疏于项目管理，对项目经理授权不明的情形，建议施工企业预防项目管理中出现表见代理可采取的对策有：第一，对项目经理尤其是借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝使用，企业要防止因用人不当引起的风险。因为按《民法通则》第43条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由法人承担。第二，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议；与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书，明确其职权范围并在工商登记机关作好企业内部负责人备案。第三，应对内部承包的项目经理限制其权利，并在与发包人的承发包合同中明确其授权，特别要明确工程款必须通过银行支付到承包人指定的帐户，项目经理无权对外借款、以个人签名方式取款或收取现金。此外，如授予项目公章的，管理较好企业的经验是把公章刻制得大一些，在章上明确载明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。
问题八：建设单位违法、违规发包问题也应引起重视。建设单位的肢解发包属于违法行为应予以制止，对其直接发包、指定分包施工企业等行为要在合同中明确建设单位与施工单位的权利义务和责任范围，预防因约定不明引起纠纷
建筑市场中的非法转包、违法分包等行为，建设单位发包工程的违法、违规情况也值得引起高度关注。《建设工程质量管理条例》第7条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级单位。建设单位不得将工程肢解发包”，第78条规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”。据此，建设单位和施工单位在承发包合同中约定部分由建设单位直接分包即甲方的分包项目是合法的，但法律禁止建设单位的肢解发包。
建设单位除肢解发包工程外，市场操作中还存在有发包人指定承包人购买材料、设备和直接指定承包人分包工程引起工程质量缺陷的情形，这两种发包人的过错行为虽然法律没有禁止，但由谁承担法律责任不明确，对此，建设工程司法解释第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷；(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。”该条第(二)、(三)款所指的，正是发包人指定承包人购买材料、设备或发包人直接指定分包人分包工程的责任范围。建设工程司法解释明确规定上述情形由发包人承担工程质量缺陷责任，也就澄清了凡承包人出面分包、工程质量都由承包人承担责任的误解，对此，广大建设单位和发包人都应高度重视，引为戒鉴。
问题九：建设施工合同履行的过程中，发包人应注意规避对建设工程质量缺陷承担过错责任的法律风险
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12
条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷；(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程；承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第13条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《认定查处办法》中，对建设单位违法发包的情形制定了统一的认定标准。一旦违法发包被建设主管部门认定，非常有可能会因此而被主张对工程质量承担过错责任，建设单位应高度重视，并在合同履行过程中注意以下几点。
一要做好风险转移的防范，并确保履行的可行性。比如可要求设计单位购买工程设计责任保险。需要注意的是，如果设计人提供了质量合格的设计文件，而后由于发包人要求施工承包人变更该设计从而导致工程质量缺陷的，则发包人无权要求设计单位承担责任。二是可采用“委托采购”的方式，并与承包商约定其对建材、设备的验收义务。三是建设单位应尽可能避免指定分包、肢解发包等违法行为。按《查处认定办法》，除了要承担过错责任，风险更大的是要受到行政主管部门的行政处罚，并在诚信管理系统上公示。
问题十：2013版施工合同、修订后的分包合同与承发包合同的工程签证、索赔期限实行同步规定，加强总分包之间的签证、索赔管理必将成为今后一项重要的管理课题，对此项管理尚不适应的广大企业，更应提高认识，落实防范措施并采取有效措施预防“索赔过期作废制度”对企业可能造成的重大损失
针对1999版施工合同索赔过期不作废以及承发包双方索赔期限不统一、不对等的问题，2013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，在第19条“索赔”的第1款“承包人的索赔”和第3款“发包人的索赔”，把承发包双方的索赔期限都规定在28天内，逾期不提出视为放弃索赔，这就是索赔过期作废的合同管理制度。正在报批的建设工程专业分包合同示范文本对分包人向总包人提出的工程索赔也同步设定了过期作废制度，这对普遍不重视签证索赔管理的分包人同样提出了加强签证索赔的严格要求。加强总分包之间的签证、索赔管理必将成为今后建筑行业一项重要的管理课题，尤其是对此项管理尚不适应的广大分包企业，更应提高认识，落实防范措施采取有效措施预防“索赔过期作废制度”对企业可能造成的重大损失。提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段，这是分包施工企业加强相应管理的前提。为适应2013版施工合同和新版专业分包合同索赔过期作废的新制度，总分包企业，尤其是分包施工企业，都应针对企业管理落后的实际情况，建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理措施，尤其是全员、全过程的资料管理即证据管理的新机制，以适应新的索赔过期作废制度对工程签证、索赔管理提出的新要求。
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