沈阳工业大学文法学院
外国民商法结课论文
(法学专业)
姓名、学号: 刘治军 110601105 任课教师: 周绍强(副教授) 时 间: 20xx年6月15日
论商法规则的内容来源及确定
摘 要:从契约履约机制理论看,商法是作为一种契约履约机制生成的。商法规则中绝大部分内容来自于交易习惯,只有一部分强行性规则是由国家制定的新规则。具体来说,授权性规则的内容应当是实践中比较典型的有效率的行为模式。任意性规则的内容应当是实践中为各类主体所广泛接受的最有效率的习惯规则。强行性规则中有一部分内容是对习惯规则的确认,有一部分是制定法,内容以保证公平、秩序价值及国家某种政治目的的实现为必要。
关键词:商法规则 契约履约机制 交易习惯
一、从商法的产生途径分析商法规则内容的来源
(一)大多数商法规则的内容来源于习惯
1.最初的商事活动是一种人格化交易。最初,在原始社会以狩猎、采集为生的情况下,并不存在排他性产权,因而也就不可能存在交易。随着农业的发展,手工业逐渐从农业中分离出来,进一步促进了交易的发展,部落之间的交易逐渐为个人之间的交易所取代,形成了明显的私人产权。这些早期的交易往往是在交易双方比较了解的基础上进行的,买与卖同时发生,不具有书面的契约形式。这时的交易是最简单的商事活动,此时商法尚未产生。
2.随着交易的逐渐复杂化,契约的不完备性、交易的非人格化要求履约机制外化—商法规则产生。随着交易数量逐渐扩大及交易在时间、空间上的扩展,逐渐出现了一些为出卖而购买交易物品的专业化商人和复杂的、规模较大的专业化市场。交易规模的扩大,参与交易人数的增加,以及交易在空间上的扩展,交易日趋复杂化,使得原有的人格化契约已难以保证交易的顺利进行。因此,此时产生了非人格化契约(正式契约),交易主体不能再像以往同长期合作伙伴交易那样主要依自律来维系契约履行,而要与交易对象订立契约,明确彼此间的权利义务关系,并据此完成交易过程。
(二)另一部分商业规则:国家出于对公平、秩序价值的追求以及基
于对某种政策导向的需要而制定
除了上述出于履约需要而在实践中形成的大部分商法规则以外,事实上也还存在着国家出于对公平、秩序价值以及对某种政策导向的需要而制定的部分强行性规则。这些规则往往在市场机制中不能自发产生,国家若不予以干预将会造成不公、混乱或者与国家政策导向不一致。这主要是因为市场虽然是高效的资源配置和经济调节机制,但这只“看不见的手”也并不是万能的,也会出现市场失灵的现象。
在商法当中,追求自由价值主要从授权性规则和任意性规则当中体现。但法律不可能凭空创造出内容全新的授权性规则和任意性规则。从来没出现过的权利或利益无从通过立法来授权。基于法律的稳定性的考虑,立法者也不可能冒然地将从来没有发生过的行为模式作为任意性规则纳入法律。因为任意性规则的性质是如果不排除就要适用,若将从未发生过的行为模式当作任意性规则使之发生法律效力,则其在实践中必将大量适用。此时如果发生立法时意想不到的消极效应,必然后果惨重。这不但没有实现自由反而会妨碍商事主体自由的实现。因此,法律无需也无法为了追求自由价值而制定新的规则。
法律对于效率价值的追求也是主要通过授权性规则和任意性规则来实现。事实上,主体实现自由的目的往往也是为了实现效率,或者说,自由与效率本身是一种手段与目的的关系。
法律无法为追求自由价值而创造新的规则,自然也无法为了追求效率价值而创造新的规则。
(三)有部分法律规则是国家从其他国家或者国际条约、国际惯例中
移植而来的
从其他国家移植来的法律,从实质上也是分为来源于经济实践的行为规则(商事习惯)和国家出于公平、秩序的要求而制定的规则两种。国际惯例本身就是国际贸易长期发展所形成的习惯。国际条约中很大一部分规则是国际惯例的具体化,还有一些是由国家间经过协议制定的新规则。各国之所以认可这些新产生的规则,加入国际条约并将该规则纳入国内法当中,也是基于在国际商事活动中追求公平和秩序价值的需要。
二、各类商事法律规则设立的目的与其内容具体来源分析
(一)授权性规则
授权性规则的特点在于:第一,存在着很大的灵活性。第二,授权性规则具有局限性,表现为其没有普遍适用性,无法规范外部性。第三,授权性规则还可能因主体选择适用该类规范而对其他主体的权利造成侵害。授权性规则的特点决定了其可以有效地发挥追求自由和效率目标的重要作用。前文已述,在商事活动领域,实现自由的目的也主要是为了实现效率。由授权性规则的缺陷决定,授权性规则无法实现公平和秩序价值。因此,授权性规则在商事活动中的作用最终是实现对效率价值的追求。
(二)任意性规则
任意性规则通过赋予当事人予以排除适用的权利,而尊崇当事人的意思自治。可见,当事人在适用任意性规则时与适用授权性规则一样享有选择的权利,体现了对自由价值的追求。不同之处在于,当事人如果没有排除适用的意思,任意性规则将产生必须适用的法律效力,而授权性规则必须主动适用才发生效力。
正因为任意性规则的这一特性,才使得其可以将合同中通常都需要约定的条款抽象出来,无须每次在合同中都再做约定,降低合同缔约成本,并起到“缝隙填充剂”的重要作用。同时,任意性规则在某种程度上是“黏着的”。不是所有人都会花费所需的时间和精力来了解法律的现状,而这是排除适用所必须的。另外,商谈变更是需要花费时间的,而实施取代相关规范所需的程序也会产生相关费用。因此,很可能尽管各方知道推定适用规范(任意性规范)并不适合他们的需要但仍然不排除适用他们。[1]很显然,尽管任意性规则和授权性规则一样不具有强制性,但当事人出于成本等方面的考虑,会少有排除任意性规则适用的意愿,从而导致任意性规则被适用的可能性增大。
(三)强行性规则
强行性规则的特点就在于其规定了明确的行为模式,任何活动主体都必须按照该行为模式进行活动。也就是说,强行性规则没有主体意思自治的空间。正因为如此,强制性规范最主要的缺陷就是它们会阻止能够满足各方特别需要的、增加他们共同福利的安排。它们的适用会阻止有效率结果的取得。
为避免受到强行性规则的约束,有时商事活动主体会通过协议等方式进行“规避”。比如,法律规定有限责任公司的股东对公司的财产承担有限责任。而公司的债权人为了避免自己受到损失,通过要求公司的股东对公司债务提供担保的方式,规避这一规定。但显然,这种规避方式要花费更多交易成本。
虽然强行性规则不可改变的性质决定了其会在一定程度上阻碍法的自由和效率目标的实现,但法律的目标不仅仅是效率,商法作为法律必然也会体现公平与秩序这些非效率价值目标。而能够实现这些价值目标的法律规则只有不能被任意改变的强行性规则。强行性规则“乃是法律作为社会和平与正义的捍卫者的实质之所在”。 [2]当有的商事主体为了一己私利而损害他人的利益或者从事有碍经济秩序的活动,就会影响到整个社会市场经济的发展。为避免这种情况出现,必然要采用各种机制进行调整。有时可以用市场机制进行调整,但有时市场机制就无法起到作用——比如在市场失灵的情况下,这时就需要法律机制发挥作用,用制定法明确禁止商事活动主体从事有害公平、秩序的行为,如果有违背者,将承担相应的法律责任。也正因为有了强行性规则,法律才可以作为市场交易中的履约机制强制各方及时履约或承担违约责任。这是授权性规则和任意性规则所无法企及的。
经过对商法中三种规则性质的讨论,我们可以看到,由各自的特点决定:授权性规则的内容应当是实践中比较典型在某些条件下有效率的行为模式。任意性规则的内容应当是实践中最为大量存在的习惯规则。这些习惯规则是经过市场中的各类活动主体经过长期的不断的实践过程而产生的一种为各类主体所广泛接受的最有效率的行为规则,并天然地具有追求公平、秩序价值的特征。国家只有在为了实现公平正义、秩序价值或某些政治目的时,才有可能通过制定新规则的方式立法。授权性规则和任意性规则的内容都是来源于实践的,而强行性规则的内容有一部分来源于实践中的“共同规则”,还有一部分是国家通过制定法制定出的新规则,这些强行性规则的内容以保障公平秩序价值或实现某些政治目的为必要。
现在学界正在呼吁尽快制定具有统率商法意义的《商法通则》,可在未来该法案中,将一些有普遍意义的强行性规则统一列入其中,以明确商主体的行为模式。[3]
注 释:
[1] 高兹,斯柯特.扩大的选择的局限:明示和暗示合同条款之间互动的分析[N]. 法律出版
社,2001.231.
[2] 博登海默.法律哲学与法律方法[M]. 中国政法大学出版社,1999.23.
[3] 刘文科. 成长的烦恼[J]. 法学杂志,2008.9.2.
任课教师签字:
年 日 任课教师评语: 月
第二篇:结课论文
论燕麦的营养价值
2015
年
5
月28日
燕麦的营养价值
燕麦,又名雀麦、野麦。他有许多别名。燕麦一般分为带稃型和裸粒型两大类。是较受现代人欢迎的食物之一。
燕麦是世界性栽培作物,分布在五大洲42个国家,在中国种植历史悠久遍及各山区、高原及北部高寒冷地带。燕麦是长日照作物,喜喜凉爽温湿,忌高温干燥,生育期间需要气温较低,但不适于寒冷气候。以上是燕麦的一些种植条件。 据中国医学科学院卫生研究所综合分析,中国裸燕麦含粗蛋白质达15.6%,脂肪8.5%,还有淀粉释放热量以及磷、铁、钙等元素,与其它8种粮食相比,均名列前茅。燕麦中水溶性膳食纤维分别是小麦和玉米的4.7倍和7.7倍。燕麦中的b族维生素、尼克酸、叶酸、泛酸都比较丰富,特别是维生素e,每100克燕麦粉中高达15毫克。此外燕麦粉中还含有谷类食粮中均缺少的皂甙(人参的主要成分)。蛋白质的氨基酸组成比较全面,人体必需的8种氨基酸含量的均居首位,尤其是含赖氨酸高达0.68克。
燕麦的医疗价值和保健作用,已被古今中外医学界所公认。据1981~19xx年中国农科院与北京市心脑血管研究中心、北京市海淀医院等18家医疗单位5轮动物试验和3轮997例临床观察研究证明,裸燕麦能预防和治疗由高血脂引发的心脑血管疾病。即服用裸燕麦片3个月(日服100克),可明显降低心血管和肝脏中的胆固醇、甘油三脂、β-脂蛋白,总有效率达87.2%,其疗效与冠心病无显著差异,且无副作用。对于因肝、肾病变,糖尿病,脂肪肝等引起的继发性高脂血症也有同样明显的疗效。长期食用燕麦片,有利于糖尿病和肥胖病的控制。 燕麦叶、秸秆多汁柔嫩,适口性好。据《家畜饲养学》报道,裸燕麦秸秆中含粗蛋白5.2%、粗脂肪2.2%、无氮抽出物44.6%,均比谷草、麦草、玉米秆高;难以消化的纤维28.2%,比小麦、玉米、粟秸低4.9~16.4%,是最好的饲草之一。其籽实是饲养幼畜、老畜、病畜和重役畜以及鸡、猪等家畜家禽的优质饲料。
燕麦的食疗价值也很高。其中富含淀粉、蛋白质、脂肪、B族维生素、尼克酸、叶酸、泛酸、钙、铁、等营养成分。具有益肝和胃、养颜护肤等功效,在饮食上,可以做一些绿豆燕麦粥或海鲜燕麦粥都对人体健康有一定的功效。对压力大的上班族来说可以买一袋燕麦片,在办公室用开水或牛奶冲调,或加入果干或肉松即可食用,燕麦适用于产妇、婴幼儿、老年人及空勤、海勤人员等食用;也适用于一些慢性病人、脂肪肝、糖尿病、浮肿、习惯性便秘者食用;也适用于体虚、自汗、多汗、易汗、盗汗者食用;高血压、心脏病、高血脂、动脉硬化者等也试用。
最后,我们在对燕麦的各方面介绍中,对燕麦有了进一步的了解。燕麦的营养价值很高。所以建议人们可以适当的吃一些燕麦,会对身体有一定的营养价值。