如何申请公司破产

中国公司法规定，公司破产程序需依法宣告破产的公司，由法院依照有关法律，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。

一、破产申请的提出

     我国实行的是绝对的破产申请主义,即破产程序只能由法定破产申请权人提出申请而开始,法院不得依职权主动开始破产程序(见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》第15条,以下简称《破产意见》)。根据《破产法》及《民事诉讼法》的规定,债权人和债务人均可依法提出破产申请。由于全民所有制企业的特殊性,债务人的破产申请权受到严格限制。国发[1994]59号文指出,试点城市实施企业破产,必须首先安置好破产企业职工。如从反面解释,没有安置好破产企业职工的,就不能实施破产。又据国发[1997]10号文补充通知的精神,未列入兼并破产和解困企业名单的企业也不能申请破产。人民法院可按[1997]2号文的规定,以其不符合受理条件而不予受理。《破产法》第8条第1款规定:“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产”。可见,没有上级主管部门的同意,作为债务人的企业即使达到破产界限,也不得向法院提出破产申请。这样看来,债务人的破产申请权能否行使完全取决于其上级主管部门的意愿,从而使债务人的破产申请权流于形式。

二、破产申请的受理

(一)严格审查破产企业是否具备破产资格

根据我国《破产法》、《公司法》、《民事诉讼法》及相关司法解释的规定,只要申请或被申请的破产企业是全民所有制企业和非全民所有制企业法人, 比如全民所有制企业、集体企业、三资企业、联营企业、私营企业等,被认为其具备了破产主体资格的,予以受理;但对于以下两种情形的全民所有制企业原则上不予受理:一是公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或采取其他措施帮助清偿债务的;二是取得还债担保,并能够从破产申请之日起6个月内清偿债务的。对那些不具备法人资格的企业分支机构、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等申请破产的,因其不具备法定的主体资格,则依法裁定不予受理。

(二)审查破产企业是否达到破产界限

破产界限,即破产原因、破产条件,是指法院在何种情况下可宣告债务人破产的状态,也是法院判断是否宣告债务人破产的标准和理由。《破产法》第3 条规定的破产条件是“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务”。《民事诉讼法》第19章规定为“严重亏损,无力清偿到期债务”。有的债务人尚未达到破产界限,通过人为因素,造成达到破产界限的假象,目的是为了破产逃债。根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条的有关规定,可从以下三方面审查是否已达到破产界限:一是不能清偿的债务必须是期限已届满,并经债权人请求清偿;二是不能清偿的债务必须是到期的全部债务而非某项债务不能清偿;三是债务人对现有的债务在客观上毫无办法,而非主观上不能。以上三方面的审查,无论是债务人申请,。

还是债权人申请,均应提供相应的证据,以确认债务人是否达到破产界限,如果债务人停止支付到期债务并呈连续状态,如无相反证据证明,则可推定为不能清偿到期债务。

三、破产的和解与整顿

在1986年我国制定企业破产法的时候,起草者就曾经提出这样的设想:“对达到破产界限而有可能挽救的企业,通过与债权人达成延期减免还债的协议,并经人民法院裁定认可后进行整顿(简称法定整顿),力争使其恢复生机和活力”。按照当时的草案规定,达到破产界限的企业,可以请求调解整顿;调解整顿方案经债权人会议通过,并经监管会审查后,由法院作出裁定;监管会由法院任命,负责监督整顿,并向法院报告工作。遗憾的是,在草案的审议过程中,由于迁就了计划经济体制下形成的依赖行政权力的思维定式,这一设想被否定了,并且被代之以包办主义的、现已被实践证明是行之无效的行政整顿制度。

我国破产规范中设立了和解与整顿制度作为破产开始后宣告破产前,可由当事人选择的一种程序,而不是破产的必经程序。然而,这一制度仅在《破产法》中得以体现,显然只能适用于国有企业,对非国有企业法人尚无法适用,且《民事诉讼法》中也未作具体规定。非国有企业在濒临破产时,如果有整顿复兴的希望,我们认为,债务人可与债权人达成和解协议,也可以根据和解协议进行整顿。根据有关司法解释,其整顿程序可以参照适用《破产法》的有关规定。但是,非国有企业由于在性质上以及管理体制和管理方式上具有不同于国有企业的特点,因此,对这类企业的破产整顿时,不能完全适用企业破产法中整顿制度的所有规定,应当根据具体情况,在不损害债务人和各债权人利益的情况下,灵活地处理那些不宜直接援用的事项。如在对私营企业或无主管部门的企业整顿时,整顿的申请可由企业提出,整顿的主持人可由人民法院或债权人会议选任。

和解协议一旦公告即具有法律效力。对企业进行整顿的,期限不得超过两年,且期间不得发生以下几种情形:不执行和解协议的;财务状况继续恶化,债权人会议提出终结的;在法院受理案件前6个月至破产宣告之日的期间内,企业有隐匿、私分或者无偿转让财产;非正常压价出售财产;对原来没有财产担保的债务提供财产担保;对未到期的债务提前清偿;放弃自己的债权等行为。经过整顿(和解),企业能够清偿债务的,人民法院应当终结该企业的破产程序并予以公告。

第二篇：公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任

?法学论坛?　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任

白　江3

　　[内容摘要]　尽管我国新《破产法》司法人破产界限,,,则会产生系列法律后果:董;董事个人应当对破产界限出现前已存在的旧公,对破产界限出现后产生的新公司债权人承担;在有限责任公司中,一定情况下股东个人也可能对公司债权人承担损害赔偿责任等。

　　[关键词]　支付不能　资不抵债　申请破产　董事义务

在我国的社会经济实践中,时常会发生这样两种情况:一是一些被外界看好的公司突然发生破产,并进而被揭示出该公司实际上已经严重亏损,公司的负债额已远远高于资产额,结果该公司债权人的大量债权全部或大部分落空,最终并对社会经济和金融秩序产生了一定的冲击,如前几年发生在我国证券行业的德隆系案;〔1〕二是一些公司已经亏损、并资不抵债,但因各种原因而继续坚持经营,结果亏损程度继续扩大,最终被迫申请破产,但此时公司的负债额已经远远超过了公司的资产额,如最近发生的北京市粮油食品进出口公司宣告破

〔2〕面对这些情况,笔者提出了一些法律问题:何时公司达到破产界限?为了预防恶产案。

性破产情况的发生,在法律上是否有必要规定当公司一达到破产界限时公司即有义务向法3　白江,复旦大学法学院讲师,法学博士。本文系20xx年上海市重点学科建设资助项目“现代公司资本制度研究”(B102)的阶段性研究成果,同时也为20xx年度上海市浦江人才计划资助项目“股份公司法中公司资本维持和资产保护法律制度研究”的阶段性研究成果。

〔1〕资料来源:.cn/news/2005/2005-12-28/8/671140.shtml,访问日期为20xx年11月1日。〔2〕20xx年5月31日北京市一中院裁定宣告北京市粮油食品进出口公司破产。该公司自20xx年开始出现亏损,已连续亏损7年,截至20xx年3月31日,公司资产总额为28933134.01元,负债总额为97582651.25元,所有者权益为-68649517.24元,资产负债率为337.27%。20xx年4月27日,北京市人民政府国有资产监督管理委员会批复同意北京市粮油食品进出口公司向法院申请破产。资料来源:http://www..cn/o/2007-06-01/015711934334s.shtml,访问日期为20xx年6月1

日。

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华东政法大学学报　　　　　　　　　　　　　　　　　　　20xx年第1期(总第56期)院申请破产?若公司不及时申请破产,公司的董事和股东是否对由此而遭受巨大损失的公司债权人承担个人责任?本文将围绕这些问题展开分析。

　　一、支付不能或资不抵债构成破产界限

先探讨一个基础问题:即支付不能或资不抵债是否构成公司法人的破产界限(也即破产原因)?

(一)立法和学者的观点

在公司法人破产界限的立法上,我国采大陆法系中的概括主义。19xx年企业《破产法(试行)》第3条对企业法人的破产界限规定了两个条件:一是企业因经营管理不善造成严重亏损;二是不能清偿到期债务。在新《破产法》的起草和讨论中,被认为过于模糊,在实践中难于认定和操作。在新《破产法》,,,限修改为“,〔4〕的”。2此外,我国新《破产法》第7条第3,处于清算中的公司,资不抵债直接构成破产界限。可

)和资不抵债(也见,(相当于“不能清偿到期债务”

)作为企业法人的破产界限,而在我国颁布的新《即“资产不足以清偿全部债务”破产法》中并

没有明确将支付不能和资不抵债分别单独作为企业法人的一般破产界限。

在新《破产法》颁布前,我国学术界对企业法人的破产界限的定位一直有许多不同观点。有学者主张,应当将“不能清偿到期债务”和“债务超过(也即资不抵债)”作为破产界〔5〕有学者主张,应当将不能清偿到期债务作为唯一破产界限;〔6〕限。不应将资不抵债作为破产界限,主要理由为:由于历史原因,我国很多国有企业自有运用资金一直较少,在过去“拨改贷”体制下许多企业主要靠银行贷款维持运转,若按该标准衡量,则在我国许多企业

〔7〕将要破产。此外,该标准在操作上也有困难。

(二)笔者的观点

1.支付不能构成破产界限

支付不能(Zahlungsunfaehigkeit)是大陆法系国家普遍采纳的一种公司法人的破产界限。根据德国《破产法》第17条第2款规定:“当债务人没有能力清偿到期的支付义务时,债务人为

〔8〕支付不能。当债务人已经停止他的支付时,通常推定为支付不能。”德国学者对支付不能

〔3〕贾志杰:《关于〈中华人民共和国企业破产法(草案)〉的说明》,载《全国人民代表大会常务委员会公告》20xx年第7期。

〔4〕徐向前:《企业破产法讲话》,法律出版社20xx年版,第81页。

〔5〕丛涛:《破产主体与破产界限简析》,载《社会科学论坛》20xx年第2期。

〔6〕张景问:《关于重新修订〈破产法〉的法律思考》,载《中外法学》19xx年第3期;王利明:《关于制定我国破产法的若干问题》,载《中国法学》20xx年第5期;宋才发:《WTO规则与中国破产法律制度的完善》,载《社会主义研究》20xx年第4期。

〔7〕王利明:《关于制定我国破产法的若干问题》,载《中国法学》20xx年第5期。

〔8〕Insolvenzordnung,§17II,inDeuscheGesetze,C.H.Beck,

2003.

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白　江　公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任

作出了进一步的理论解释,即支付不能是指:公司因为缺乏流动性支付资金,从而长期没有能力清偿它的到期债务;通常,当公司停止它的支付,也即在全部或很大程度上不能在清偿

〔9〕所以从大陆法系的破产立法和学者理论中它的到期金钱债务时,推定为公司支付不能。

可以看出,支付不能的核心内涵是不能清偿到期债务,并且这种状况是长期性存在的,而不是暂时的。

我国破产法中没有直接采用支付不能这一表述,而是直接使用“不能清偿到期债务(简言之,即清偿不能)”。在我国新《破产法》中,为了明确暂时的资金周转不灵而引起的暂时不能清偿到期债务并不构成破产界限,特意为“不能清偿到期债务”附加了一个条件,即须同时明显缺乏清偿能力。从实质意义上来看,我国破产法立法中和学者理论中的“不能清偿到期债务”相当于大陆法系中的支付不能,已。因此,2.资不抵债构成破产界限

。我国新旧《破产法》,。可、。下面将对它是否构成破10〕,〔其深层次理由

其实存在于资合公司的本质。资合公司与人合公司相对,是对人合公司的超越和发展,公司的信用不再依赖于股东的个人信用,而是依赖于由股东认缴的归公司法人独立拥有的资〔11〕为了确保公司独立法人的财产基石,围绕着公司的资本形成了大陆法系公司法中经本。

〔12〕其中,资本维持原则的内涵被典的资本原则,即资本的真实交纳原则和资本维持原则。

不断丰富和发展,现在在它的起始国德国已发展成为了多层次的资本维持原则,其最高界限

〔13〕不过,其最低界限仍然延伸至通过自有资本维持原则而实现的对整个公司资产的保护。

为公司注册资本的维持原则,即公司至少应当拥有相当于注册资本数额的资产。当公司净资产为零时,即意味着股东的原始出资(即注册资本)被全部亏尽,公司作为一个资合公司的财产基石已不复存在,此时股东要么通过增加注册资本方式来拯救公司,要么只能面对客观现实———即破产。否则,公司继续经营下去则意味着公司的全部风险将由公司债权人承担,这对公司债权人而言显然是不公正的。

在历史和传统上属于大陆法系国家的中国,继受了法定资本制,在新《公司法》中又潜〔9〕MuenchenerKommentarzumAktG,§92Rn20,Muenchen2002.

〔10〕如德国,见《德国有限责任公司法》第64条,《德国股份法》第92条,《破产法》第19条(Schoenfelder,DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,2002);奥地利,见奥地利《破产法》第69条(MuechenerKommentarzumAktG,§92Rn57,Muenchen2002);日本,见《日本破产法》第16条(李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社20xx年版,第721页);我国台湾地区,见台湾地区“公司法”第211条第2款(柯芳枝:《公司法论》,中国政法大学出版社20xx年版,第276页)。

〔11〕江平:《现代企业的核心是资本企业》,载《中国法学》19xx年第6期。

〔12〕Hueffer:Aktiengesetz,6.Aufl.,§1Rn10f.;Lutter/Hommelhoff:GmbHG,15.Aufl.,§30Rn1;Raiser:Kapital2gesellschaftsrecht,3.Aufl.,§19Rn1f.,S.312f.

〔13〕BGHZ(德国联邦高等法院判例集)90,381,386;Flume,Allg.TeilI/2,285;Raiser,Kapitalgesellschaftsrecht,

3.Aufl.,§19Rn1f.,S.312f

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〔14〕正是由于我国公司资本制度的根是法定资本制,所以由移默化地坚持和发展了该制度。法定资本制延伸出来的资不抵债才始终萦绕在我国公司立法者和学者的思维中,其构成法定资本制下的公司的一个破产界限是一个逻辑的必然,是一个科学的结论,是难以回避的。

(2)在大陆法系法定资本制下,资不抵债构成一个破产界限,那么在实行授权资本制的英美法系中,资不抵债是否就没有意义了呢?其实不然。在英美法系中资不抵债仍然是一个基本概念,是公司进入清算、整顿、或破产的一个分水岭。英国著名的法官Street在判例中明确说到,从现实意义上讲,在公司资不抵债之时,公司的财产是公司债权人的财产,而不

〔15〕英国19xx年是股东的财产。《破产法》第214节规定,当公司接近资不抵债时董事负有

使公司进入清算程序的法定义务;若董事违背这种义务仍然经营公司并使公司最终资不抵债,则在公司解散过程中法院可以责令董事对公司债权人承担个人责任。

准?其实正如我国已有学者所指出的,所想象的那么大,资本制度、〔16〕究其实质,题。

贷资本构成,。

,这种标准只看公司一时,而不考虑公司的实际经营和未来发展的潜力。其实,在采纳这种标准的国家在运用这种标准时并非如上述学者所说的那么简单。以德国为例,该国立法者、法官和学者们曾对资不抵债的界定做过深入的讨论和分析。按照现在大家一致的观点,资不抵债应当通过一个不同于一般资产负债表的特殊报表来确定,即资不抵债报表(Uebers2

)。在设立该报表时,在对公司的资产作价值评估chuldungsbilanz,直译为“债务超过报表”

时,须对公司的继续可经营性进行预测和考虑。当对公司的继续可经营性的预测呈乐观状态,则公司资产的价值按照继续经营价值来衡量;如果公司的继续可经营性的预测呈悲观状

〔17〕态,则公司资产的价值只能按照清算价值(该价值一般低于资产的帐面价值)来衡量了。

不过,当公司的继续可经营性的预测呈乐观状态时,如果按照继续经营价值所设立的资产负债报表显示公司的资产仍不能覆盖公司的全部债务,则公司仍达到了破产界限。在这种情况下,对于遵守诚实信用原则的股东而言,如果他们真心想将公司继续经营下去的话,则他们应当通过增加注册资本的方式向公司注入新的资本,或者寻找新的股东请求其加入公司、并以此为公司带来新的资本。如不成,则只好面对公司破产了。从权衡公司债权人利益和整个社会的经济风险的角度出发,这对于陷入此状态的股东而言并不苛刻和有失正义。从上面的分析可看出,德国法中作为破产界限标准的资不抵债并不只单纯考虑简单的会计帐面价值,还是对公司的继续可经营性等诸多因素予以了考虑。从这个角度而言,将资不抵债作为一个破产界限标准,绝不失科学性。

〔14〕这被学者称为制度经济学中的路径依赖(PathDependence)。参见刘波:《资本市场结构———理论与现实选择》,复旦大学出版社19xx年版,第52-53页。

〔15〕Kinselav.RusselKinselaPtyLtd.(1986)4N.S.W.L.R.722,730.

〔16〕徐晓松:《公司资本监管与中国公司治理》,知识产权出版社20xx年版,第143页。

〔17〕Hueffer:Aktiengesetz,6.Aufl.,§92Rn

12.

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白　江　

公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任

(4)国内部分学者反对将资不抵债作为破产界限的另一主要理由是,我国国有企业自有运营资金一直较少,尤其是过去“拨改贷”体制下设立的企业主要靠银行贷款维持运转,采用该标准会导致许多国企破产。保护国企是应当和必要的,不过保护方式应符合市场经济的规律性,否则最终只会带来国有资产的更大损失。从19xx年《公司法》颁布之后,在建立社会主义市场经济体制的改革目标指引下,我国政府开始对国有企业的运行推行现代公司制度,努力按照国际规则建立现代企业制度,以便增强国企的生存力和竞争力。按照市场经济规律和现代企业制度的要求,公司股东应当每年从公司盈利中提取必要的盈余公积、公益金等留存给公司自身,以便实现公司资本的积累。对于自有资金很少的国企,作为股东代表的中央政府或地方政府应当通过这种留存利润的方式,或者直接通过增加注册资本的方式来改善公司的财务状况。对于长期资不抵债、主要靠银行贷款维持生存的国企通过兼并、。产应当是一种最理性的选择。否则,,不论对待国企或民企,对问题和处理问题,。

(5),,而是规定应当同。按照这种标准,当公司资不抵债时,只要公司能够,则公司即可不必进行破产。这在实践中很可能导致许多公司通过拆东墙补西墙的方式来清偿到期债务,借以规避破产。一般而言,作为公司外部人的第三人很难知道公司的真实财务状况。这样,将很容易出现资不抵债企业的亏损黑洞越来越大,而公司外部人全然不知。最终,当某一天资金链条断裂、亏损爆漏时,将可能对社会经济的发展产生极大的破坏力。几年前发生在我国证券行业的德隆系案便是一个鲜活的例证。

综上所述,笔者认为,将资不抵债作为企业法人的破产界限从理论和实践意义上来讲都是应当和必要的,我国破产法在这一点上尚需完善。

3.支付不能与资不抵债的关系

支付不能作为破产界限应当更多地从公司的外部性出发,而资不抵债作为破产界限应当更多地从公司的内部性出发。前者重在形式,后者重在实质。两者有机地构成了公司法、破产法中的一对概念。当一个公司逐渐步入将触及到众多利益的破产境地时,这一对概念无疑构成了两个严密的监控时点。

　　二、公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务

(一)立法和学者的观点

我国新《破产法》第7条第1款和第3款分别规定:“债务人达到破产界限时可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请”,“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”。所以按照我国《破产法》,一般情况下,当公司支付不能或资不抵债时,公司并没有向法院申请破产的义务。只有当公司处于清算中时,若公司资不抵债,负责清算的人才有义务申请破产。

我国学者一般认为,申请破产是法律赋予债务人和债权人的一种权利。不过,也有少数

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〔18〕主要理由为:(1)学者提出,当债务人达到破产界限时,债务人有义务向法院申请破产。

这样有利于保护债权人利益,防止债务人资产和运营状况进一步恶化;(2)债权人虽然有权提出破产申请,但债权人对债务人财产状况的了解有限,难于把握时机和举证。

(二)笔者的观点

笔者认为,当公司达到支付不能或资不抵债这两种破产界限时,作为公司执行机构和代表机构的董事会应负有在一定时间内及时申请破产的强制义务。现对此观点分论如下。

1.公司有及时申请破产的义务

基于以下原因,当公司达到上述两种破产界限时,公司有及时申请破产的义务。(1)保护债权人利益的需要。具体如下。

首先,分析公司进入资不抵债时的情况。按照资本维持原则的思想,,首先损失的是公司的自有资本。,有资本变为了零,也即公司的净资产为零,(限)。在这个临界点上,产清算,)。若公,此时公司的净资产变、甚至全部债权将得不到清偿。

,。当公司进入支付不能状况时,一般表现为公司经营状况恶化,虽然公司资产总额尚大于公司负债总额,但公司的资产结构不良,公司资产中大部分为实际价值不高、难于变现的存货、固定资产或无法收回的应收帐款等,并且此时公司在市场上已无能力从第三方获得信用贷款,这样公司便缺乏流动性资金,无法清偿它的到期债务,而这种状况从长期看又是改变无望的。在这种情况下,通过强制义务迫使公司及时申请破产,则可以及时阻止公司的资产状况继续恶化,使公司债权人的债权得到最大可能程度的清偿。

最后,在公司达到破产界限时,公司债权人虽然有提起破产的权利,但若在法律上不规定公司主动申请破产的义务,是难以实现对全体债权人的保护的。因为对于知情的公司债权人而言,一般希望直接对公司的资产单独进行强制执行以使自己的债权优先获偿,而不愿申请公司破产而使全体公司债权人均等分配公司财产。而对于其他不知情的公司债权人而言,便无法及时申请公司的破产以便保护自己的债权。

(2)防范社会经济风险和金融风险的需要。当公司资不抵债时,公司之外的第三人一般无法知道,若此时公司通过拆东墙补西墙的方式,以新债还旧债,公司就不会发生不能清偿到期债务的情况,这样公司的亏损状况便被掩盖了,当某一天资金链条中断,巨额亏损暴露时,将很可能会对社会经济和金融秩序产生冲击。

(3)为了明晰责任的需要。本文下面的第三部分将论证:公司进入破产界限后,若董事会迟延申请破产,则董事须为他们的继续经营行为对公司的债权人承担个人责任。这里不

〔18〕宋才发:《WTO规则与中国破产法律制度的完善》,载《社会主义研究》20xx年第4期;丛涛:《破产主体和破产界限简析》,载《社会科学论坛》20xx年第2期;袁翔珠:《我国破产申请制度改革刍议》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》20xx年第S1期

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白　江　公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任

妨先借用这一结论来论证一下此处的问题。当公司进入破产界限后,能够独立承担责任的公司已实质上失去了存在的法律价值,若董事会没有及时申请破产,而是继续经营公司,则此时董事的经营行为相当于他们个人(即商自然人)的经营行为,他们需对债权人承担个人责任。因此,通过法律的强制义务迫使董事申请公司破产以便结束公司的继续存在,应当是一种理性的立法选择。

(4)域外立法例。大陆法系国家和地区规定公司达到支付不能或资不抵债时公司必须申请破产的立法例是比较普遍的,例如:《德国有限责任公司法》第64条第1款,《德国股份法》第92条第2款,奥地利《破产法》第69条,俄罗斯《破产法》第9.1条规定,我国台湾地区“公司法”第211条第2款。《日本破产法》中虽没有直接规定公司支付不能或资不抵债时公司董事申请破产的义务,但日本《公司法》第266条之三规定,19〕时,破产界限时必须主动申请破产。〔20〕》止支付后的15-1条)。

》第214节规定,如果公司,则董事负有使公司进入清算程序,则在公司解散过程中,法庭可以责令有关董事对公司债权人承担个人责任。

2.提起破产申请的机构和人

按照我国现行《公司法》和《破产法》,若公司自己申请破产,则应当由公司的法定代表人代表公司向法院提起破产申请。

笔者认为,当公司达到破产界限时,负有申请破产义务的机构应当为公司的董事会(无董事会时,则为执行董事)。因董事会负责公司的经营管理,应当明了公司的业务状况和财务状况,所以,如果公司负有在达到破产界限时申请破产的强制义务,则直接承担这种强制义务的公司机构理应为公司的董事会。此外,为了明确义务以便更好地防止破产恶化和保护公司债权人,董事会申请破产的义务应当具体落到每一个董事身上,也即破产申请应当由全体董事或者任一董事提出。

3.提起破产申请的最高时限

当公司达到破产界限时,公司董事应当及时向法院申请破产,这里的及时应当定位为“必须不拖延地、最迟在一定时间内向法院申请破产”。这样定位的目的是为了在进入法院程序前,留给公司董事会一个思考时间,审查是否可以不通过法院程序而解决公司问题。董事会可以思考通过请求股东增加注册资本、与债权人达成和解等方式,使公司摆脱资不抵债或支付不能的状态。这种规定也是国外较常见的一种方式,例如:德国规定董事会必须不拖延地、至迟在公司达到破产界限后的三周内申请破产(《德国有限责任公司法》第62条第1款,《德国股份法》第92条第2款);奥地利规定必须不拖延地、但最迟在公司达到破产界限后的60天之内申请破产(奥地利《破产法》第69条)。不过,对于申请破产的这种最高时限

〔19〕卞耀武主编:《当代外国公司法》,法律出版社19xx年版,第644页。

〔20〕李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社20xx年版,第358

页。

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华东政法大学学报　　　　　　　　　　　　　　　　　　　20xx年第1期(总第56期)的利用只有在这种情况下才是合理的:即为了避免对公司、公司债权人和社会一般利益的损害,而对企业进行重整、使之继续经营下去是存在合理的希望的,并且对企业重组的审查被真实地、认真地执行了。否则,即使在这种期限届满前,如果进行法庭外的企业重整的可能

〔21〕性不存在,公司董事也应当立即申请破产,而不得拖延。

鉴于我国《公司法》的立法和实践现状,在我国可将这一申请破产的时间期限定为一个月,以便留给公司董事会寻求司法程序之外进行公司整顿的机会。

　　三、董事会违反义务时的法律后果

我国现行法律中尚未有对公司董事会申请破产的义务和违反义务时的责任的规定。不过,在我国理论界已有学者提出:在公司已陷入资不抵债之际,〔22〕权人承担民事义务和法律责任。

法律后果作一理论探讨。

(一)民事责任

1.,。当,须对公司承担赔偿责任。如,当公司支付不能或资不抵债时公司董事会应当负有及时申请破产的义务,以及时避免公司财产状况的继续恶化。这一义务也应是董事作为正常谨慎管理人对公司应尽的一种注意义务,当其违反这一义务时,应对由此给公司造成的损害承担民事赔偿责任。

2.董事对公司债权人的责任

这里须特别探讨的问题是:当公司董事没有及时申请破产时,是否对公司债权人因此所受到的损害承担个人赔偿责任?按照一般公司法理论,公司债权人的债务人是具有独立法人人格和独立财产的公司法人本身,承担公司债权人的财产基础是公司法人拥有的全部独立法人财产,公司董事不对公司债权人承担个人责任。但是,在公司支付不能或资不抵债的特殊情况下,公司董事不及时申请公司破产的行为可能对公司债权人或社会交易第三人构成侵权行为或缔约过失行为,从而承担个人损害赔偿责任。

(1)侵权责任

在讨论公司董事对公司债权人的侵权责任时,应当首先将公司债权人细分为两类:旧债权人和新债权人,前者为董事本应提起破产申请的时间点之前已经存在的公司债权人,后者为该时间点之后出现的新的债权人。

首先,对于公司旧债权人而言,当公司达到破产界限(支付不能或资不抵债)时,如果董事及时申请破产,则公司的旧债权人正好可以通过破产清算程序从公司的现存资产中获得大部分、甚至全部的债权清偿。但是如果公司董事拖延申请,致使公司的经营状况和财产状

〔21〕属大陆法系的德国,法官和学者即明确持这种观点。参见BGHZ75,96,108f.;Michalski/Nerlich,KommentarzumGmbHG,1.Aufl.,§64Rn30;Lutter/Hommelhoff,KommentarzumGmbHG,15.Aufl.,§64Rn4。

(第5卷),法律出版社20xx年版,第260〔22〕张民安:《公司债权人的法律保护》,载王保树主编:《商事法论集》

页;张民安:《公司法上的利益平衡》,北京大学出版社20xx年版,第100

页。

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白　江　公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任

况继续恶化,公司用于承担债务的仅有财产基础减损、甚至完全丧失,从而导致公司旧债权人的债权大部分、甚至全部落空时,则公司董事无疑对公司旧债权人构成一种恶意的侵权行为。此时,公司董事应对公司债权人因此而受到的损失承担个人侵权损害赔偿责任。按照侵权损害赔偿中的填补原则,具体的赔偿数额应当为董事及时申请破产时公司债权人本可

〔23〕获得的债务清偿数额与拖延申请破产后债权人获得的实际债务清偿数额之间的差额。

其次,对于公司新债权人而言,当公司达到破产界限而董事未及时申请破产时,则此时不知情而仍与公司进行交易并成为公司新债权人的相对人将面临非正常的、巨大的交易风险。在市场交易中,公司是以其全部财产向交易第三人作为承担债务的信用保证基础的。当公司进入支付不能或资不抵债时,这一基础开始逐渐丧失。此时公司不能清偿债务的风险开始全部向社会交易第三人移转。在这里,从善良管理人的角度,申请公司破产,以使公司退出市场交易,申请破产,,,其赔偿范围应当为该新债权人

〔24〕。

,在欧美许多国家的司法判决、立法或理论中,已得到广泛承认,在我国台湾地区也同样如此。为了填补我国大陆在这一问题上的空白,保护公司债权人的利益,我国在立法和司法解释中需明确公司董事在迟延申请公司破产情况下对公司债权人的个人侵权责任。

(2)缔约上过失责任

在公司陷入支付不能或资不抵债的特殊情况下,公司董事个人对社会交易第三人承担缔约上过失责任的情况一般发生在规模小、具有人资两合性的有限责任公司中。原则上,当公司董事违反缔约过程中的先契约义务时,则承担缔约过失责任的是公司本身,因为董事毕竟是公司机构的成员。但是,当一个已陷入支付不能或资不抵债的有限责任公司的董事在代表公司与第三人进行契约的协商中利用个人特征给第三人造成了一种人身信赖,并向该第三人提供了关于公司财务状况的虚假信息或者隐瞒了公司的真实财务信息,由此对该第三人的决定产生了影响时,则公司董事个人须对该第三人承担缔约上过失责任。此时该第

〔25〕三人可以请求公司董事因其个人欺诈行为承担由此产生的全部信赖利益损害的赔偿。

〔23〕德国联邦高等法院在公司董事迟延申请破产的案件中明确界定了董事的这种侵权责任及其赔偿范围,可参见BGHZ100,19,23。对于此处的侵权责任,德国联邦高等法院适用的是《德国民法典》第823条第2款(Schutzgesetz,保护第三人的法律条款)和《德国有限责任公司法》第62条第2款(公司支付不能或资不抵债时董事及时申请破产的义务)。法院认为,《德国有限责任公司法》第62条第2款构成在公司陷入特殊情况下对具体公司债权人的特殊保护法律条款。按照德国侵权行为法,当行为人过错违反保护具体第三人的法律条款给第三人造成损害时,行为人须对第三人承担侵权损害赔偿责任。

〔24〕这也是德国联邦法院在审理迟延申请破产案例中所持的观点,参见BGHZ(德国联邦高等法院判例集)29,100,102f.;126,181,190,197ff。

〔25〕德国联邦高等法院在判例中明确提出了这种观点,该观点也受到了德国法学界的支持,参见BGHZIP1991,1140,1142;1993,1785,1787;1995,31,32;Nerlich,imMischalskiKommentarzumGmbHG,§64Rn92f.,München2002

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3.公司股东的义务和责任这里有必要附带探讨一下公司股东在公司及时申请破产案例中的义务和责任。股东与公司之间为两重人格,公司拥有自己的机构(即董事会或执行董事)来负责公司的经营决策、业务执行和对外代表,股东享有对公司董事会业务活动的监督权,但却没有义务代替公司董事完成董事的事务。另外,股东享有了解公司经营情况和财务情况的信息权,但却不负有必须了解公司经营情况和财务情况的义务。所以,申请公司破产的义务不应当、也不能够由股东负担。

不过,在规模小、具有人资两合性的有限责任公司中,由于股东人数少,董事受股东的牵制强,所以很容易出现股东指使或影响公司董事拖延或不申请破产。在这种情况下,对公司迟延或不申请破产而引起债权人损害的股东也应当承担个人赔偿责任。要有:第一,在董事迟延或不申请公司破产中,公司债权人的共同侵权行为;第二,直接构成对公司债权人的侵权行为;行,。当股东因重大过失违反注,,债权人可以直接以自

〔26〕。

由于董事迟延或不申请破产时对公司债权人和社会的危害性高,所以许多国家在立法中对违反义务的董事科以行政或刑事责任。例如德国《股份法》第401条和《有限责任公司法》第84条都规定:“公司董事违反规定在公司支付不能或资不抵债时不申请破产,则要受到最高至3年的自由刑或者罚金刑的处罚;行为人因过失而为此行为的,则刑罚为最高至1年的自由刑或罚金刑。”按照德国学者的一致观点,此处的犯罪行为是一种纯粹的不作为犯

〔27〕可见德国罪行为,并且是一种抽象的危险犯(即不要求有具体的危险或实际的损害)。

对迟延或不申请破产的刑事制裁是相当严厉的。此外,《奥地利刑罚典》第159条也规定了董事的类似刑事责任。我国台湾地区“公司法”第211条第3款则规定:“代表公司之董事

〔28〕违反申请破产的法定义务时,应处新台币二万元以上十万元以下罚款。”

为了切实保护公司债权人的利益和社会的经济安全,今后我国应当有必要在公司法或刑法典中规定董事违反申请破产义务时的行政责任或刑事责任。

(责任编辑:尤　斯)

〔26〕目前国内在股东对公司债权人承担个人损害赔偿责任的法律理论依据方面仅限于英美法中的揭开公司面纱。但大陆法系对此存在若干不同理论依据,其中之一如正文中所用的准董事违义经营责任。德国现行《股份法》第93条第5款规定,当公司董事因重大过失违反正常经营人的注意义务从而给公司造成损害,而债权人因此而不能从公司获得债务清偿时,公司债权人可以直接以自己的名义向股东行使损害赔偿请求权。德国的理论界对公司债权人的这一特殊权利有许多探讨和深入研究。参见Zempelin,AcP155[1956],209,241;Mertens,inKoelnerKomm.zumAktG,§93Rn141;Hueffer,Komm.zumAktG,§93Rn31f。目前国内理论界对此的相关研究可参见张民安:《公司法上的利益平衡》,

(第5卷),法北京大学出版社20xx年版,第83页以下;张民安:《公司债权人的法律保护》,载王保树主编:《商事法论集》

律出版社20xx年版。

〔27〕Lutter/Hommelhoff,Komm.zumGmbHG,15.Aufl.,§84Rn1.

〔28〕柯芳枝:《公司法论》,中国政法大学出版社20xx年版,第276页

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