破产申请的提出（P271）

1.申请人及申请的类型

（1）基本规定

（2）有关申请人资格的特殊规定

①对债务人的特定财产享有担保权的债权人，即使其担保物价值足以清偿所担保的债权，担保债权人同样享有破产申请权。

②税务机关和社会保险机构只享有对债务人的破产清算申请权。

③企业职工提出破产申请（重整或破产清算）应经职工代表大会或者全体职工会议通过。

④商业银行、证券公司、保险公司等金融机构具备破产原因的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。

（3）解散清算与破产清算的衔接

①企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

②公司自行清算的，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。

③简易程序

人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案；债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可；债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。

④怠于解散清算，直接申请破产清算

（A）企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕，债权人申请债务人破产清算的，除债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因外，人民法院应当受理。

（B）如因清算义务人怠于履行义务，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，或者导致主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行破产清算时，债权人仍可以在破产程序终结后主张由清算义务人对公司债务承担连带清偿等法律责任。

⑤债权人或者清算组，以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产，不能全额清偿补充申报的债权为由，向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不予受理。（P191）

2.破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

3.破产申请提交后，在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。

第二篇：试论破产申请的受理发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

试论破产申请的受理

随着我国市场经济的逐步建立、完善和发展，企业的生存和发展面临着严峻的挑战，企业优胜劣汰，濒临破产乃是市场经济规律的内在要求和发展的必然趋势。正是在这种经济规律作用下，法院审理涉及企业破产的案件逐年增多，而且对法院审理这类案件的要求越来越高。由于我国破产立法起步较晚，实践经验少，审判机关审理此类案件数量早期较少，仅是近几年有所增加。现行的整个破产程序方面，还存在一些值得探究的问题。为使我国的破产立法进一步完善，实际操作性进一步增强，使债权人的利益得到最大限度的保护，笔者仅就破产程序中破产申请的受理程序作粗浅的探讨。

破产的概念。

我们通常所用的“破产”一词，实际上有两种含义：一是指客观状态，二是指法律程序。作为第一种含义上的“破产”是指债务人不能清偿到期债务的客观事实状态，它主要用于描述债务人的经济状况。第二种含义上的破产，是指法院根据当事人的申请，对不能清偿到期债务的债务人所进行的一种特别程序，正如学者所指出的，破产乃是债务人在经济上发生困难，无法以其清偿能力对全部债权人的债权为清偿时，为解决此种困难状态，利用法律上的方法，强制将全部财

产依一定程序为变价进行公平分配，使全部债权人满足其债权为目的的一般执行程序。[1]

本文所用的“破产”一词是在第二种含义使用的。关于破产程序的开始，理论界有两种倾向观点：一是破产程序的受理开始主义，一是宣告开始主义。所谓破产程序的受理开始主义，是指破产程序以法院受理破产案件为标志，而不论是否对债务人宣告破产。按照这种立法 体例，破产程序一般包括受理程序、审理程序、宣告程序和清算分配程序。所谓宣告开始主义，是指破产程序的开始以对债务人的破产宣告为标志，在没有对债务人进行破产宣告前，破产程序并没有开始。本文赞同第一种观点，同时认同破产程序一般包括受理程序、审理程序、宣告程序和清算分配程序。笔者试探仅就破产申请的受理程序略陈管见，供理论研究和司法实践参考。

破产申请提出

破产申请人-债权人或债务人，不存在依职权申请的例外。笔者认为，破产是债务人或债权人利用法律上的方法，强制将债务人的财产依一定程序为变价，然后公平分配给债权人，从而使债务人从摆脱债务危机，达到自身债务归于消灭的一种债权债务清理的特别程序。破产法的性质是私法，私法中一项重要原则就是当事人的意思自治原则。债务人是否通过破产程序清理债权债务，由债的主体双方即债权人和债务人作出意思表示，不为他人所干涉，他人也无权干涉。

(1)债务人申请

债务人申请的基础

债务人提出破产申请的基础有二：其一是债务人具有申请破产的原动力。这是因为现代破产法规定了债务人的免责制度，这是对债务人提出破产申请的有利激励。一个诚实的债务人可以通过破产程序而获得免责的优惠，从而摆脱债务危机。正是这种有利的激励使得更多的债务人产生了申请破产的原动力。但是，从根本上说，这种制度也间接地保护了债权人的利益。其二是，债务人具有申请破产的有利条件-债务人最了解自己的财产状况和清偿能力。在一般情况下，债务人的财产状况是不向社会公开的，债权人很难了解债务人的经营情况和财产状况，所以债权人很难适时地提出破产申请。现代破产法正是使得这两种基础进行有机的结合，以适时地开始破产程序，从而保护债权人、债务人及社会经济秩序，而这种结合是通过免责机制来实现的，只有适当的免责制度，才能使得债务人具有适时申请破产的积极性，所以，在世界各国，90%以上的破产案件是由债务人而非债权人提出的。

债务人申请是其权利或义务。

从一个侧面看，由于破产程序能够给债务人带来免责的优惠，所以，申请破产是其权利。但从另一个侧面看，由于债务人，特别是商法人或商自然人是社会经济联系中的一环，故又涉及社会利益，所以，有的国家规定破产申请是债务人的一项义务。例如根据法国破产法的规定，不得不停止支付的债务人应在15天内向法院申请开始破产程序。[2]我国台湾地区民法典第35第和公司法第89条、115条、108条、第113条等分别规定了法人的董事、公司清算人的破产申请义务。从我国目前的立法上看，仅仅《公司法》第196条规定了公司清算人的破产

申请义务，而其他法人董事等无此义务。笔者认为，为了更加重视对社会利益的保护，破产法应当规定企业法定代表人在企业具有破产原因时的破产申请义务。 债务人申请破产的限制。

债务人能否提出破产申请，首先与法律是否赋予其破产能力有关。其次，即使具有破产能力的债务人，在某些情况下，其破产申请也受到限制，例如，美国破产法就规定铁路、金融机构等即使具有破产原因也不能提出自愿破产申请。破产能力是民事主体依法被宣告破产的资格。破产能力构成法院宣告债务人破产的必要条件，没有破产能力，法院不得宣告其破产。依法取得破产能力的债务人不仅自己可能向法院申请对自己宣告破产，而且也可被债权人向法院申请其破产。

[3]

在我国，19xx年破产法将破产能力仅仅赋予国有企业。19xx年的民事诉讼法又赋予所有的企业法人以破产能力，即不以所有制为破产能力的划分标准，而是以是否为企业法人为标准来确定其破产能力。也就是说，我国现行的有关破产的法律制度仅赋予企业法人的破产能力，没有赋予其他民商主体的破产能力。另外，我国19xx年破产法对国有企业赋予破产能力，但对其提出破产申请也行了限制，即债务人提出破产申请须经上级主管部门同意。有关合伙组织、商事自然人及其他依法成立的经济实体能否被赋予破产能力，期望在即将出台的新破产法中予以规定。

(2)债权人申请

债权人申请债务人破产的原动力。

债权人是指根据约定或法律规定对债务人享有财产请求权的人。破产法的制度价值之一就是公平保护债权人的利益，故债权人申请破产是其权利。法国判例称债权人申请破产是其专断权利，即使严酷地行使也不构成权利滥用。[4]债权人申请债务人破产是满足其债权的不得已而为的策略，若能以民事执行程序满足债权的，债权人一般不为此申请，故以债权人的申请开始破产程序的较少。一般来说，债权人申请破产的目的是想从破产程序中得到民事执行程序不能得到的利益。

何种债权人可以提出破产申请。一般情况下财产债务的债权人均可提出破产申请。这里主要探讨以下三种债权人是否可提出破产申请。

第一，附条件、附期限债权的债权人是否具有破产申请权。这应与破产原因联系起来。如果破产申请的原因是“债务超过，”则付条件、付期限的债权人有破产申请权。因为“债务超过”意味着债务人的所有财产少于其负债，使得现实的已然债权与将来的或然债权以及已经到期的债权均不能得到清偿成为客观事实，所以附条件债权与附期限债权的债权人有权提出破产申请。如果破产申请的原因是“债务人不能清偿到期债务”，则附条件和附期限的债权人无破产申请权。因为，无论附条件债权或附期限债权的债权人因其债权尚未到清偿期，均无法证明“债务人不能清偿到期债务。”但是，不赋予附条件、附期限债权人以破产申请权，并不意味着其权利不受破产法的保护。实际上，各国破产法均允许其作为破产债权人而参加破产程序，有条件地接受破产分配。

第二，有财产担保的债权人是否可以提出破产申请。笔者认为，有财产担保的债权人有破产申请权。

债权人为防止债务人无限地负债而又不能按债权成立的时间先后而有受偿的顺位，故特设担保以确保自己权利的实现。但设立担保并不意味着债权人必须以担保途径满足自己的债权。担保物权的设立实际上使得债权人获得于双重身份-债权人与担保物权人，也就同时给予债权人以选择权，或者以债权人的身份行使债权，或者以物权人的身份行使物权。担保债权人的这种身份在破产法上也不应消灭，他既可以以担保物权人的身份行使别除权，也可以以债权人的身份行使债权。如果债务人不能清偿到期债务，担保债权人自然可以以债权人的身份请求对其开始破产程序。如果认为担保债权人不能提起破产申请，意味着强迫债权人行使担保物权，这对其他债权人也无益处。另外，在实践中，有财产担保债权人也鲜有申请债务人破产的，只有在担保物权不能满足其债权时，才有可能发生其提出破产申请的问题。

第三，自然债权的债权人是否有破产申请权。笔者认为，自然债权的债权人无破产申请权。提出破产申请的债权人必须有实体法上的根据。而自然债权，在民法上无请求力与执行力，仅有保持力，即如果债务人自愿清偿的，债权人的接受仍为有法律上的根据而非为不当得利。如果允许自然债权人提出破产申请，无疑等于赋予这种债权人以请求力，对债务人不利，故不应赋予其破产申请权。 债权人在提出破产申请时必须向法院说明以下事实：其一，他对债务人拥有合法的债权;其二，债务人不能清偿到期债务或有其他破产原因。如果法院在审查破产申请时，发现其债权已过诉讼时效，应驳回其申请。