司法考试民法备考:申请撤诉与按撤诉处理

时间:2024.3.4

司法考试民法备考:申请撤诉与按撤诉处理

  申请撤诉是指申请人在法院立案受理后宣告判决前,以书面或口头形式向法院提出撤回其诉讼请求,包括申请撤回起诉、上诉的撤回和有独立请求权的第三人撤回自己的诉讼请求。申请撤诉的条件是:

  1、申请人必须是原告。上诉人、有独立请求权的第三人及其法定代理人或经过特别授权的诉讼代理人;

  2、申请撤诉必须是申请人自愿。任何人不得强迫当事人申请撤诉,审判人员也不能以任何理由动员当事人撤诉;

  3、撤诉必须合法。在时间上,应在受理案件后宣告判决前。申请撤诉不得有规避法律的行为,不得违反法律,不得有损于国家、集体和他人的利益;

  4、撤诉必须由法院作出裁定。申请撤诉是当事人的权利,但是否准许,由法院审查后以裁定的形式告知当事人。

  在民事诉讼中还有按撤诉处理的情况。所谓按撤诉处理,就是指当事人虽然没有提出撤诉申请,但其在诉讼中的一定行为已经表明其不愿意继续进行民事诉讼,因而法院决定注销案件不予审理的行为。按照我国法律规定,按撤诉处理的情形是:

  1、原告或上诉人未按期交纳诉讼费用:

  2、原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭;

  3、原告经法庭许可中途退庭;

  4、原告应预交而未预交案件受理费。人民法院通知其预交,通知后仍未交纳,或申请缓、减、免未获人民法院批准仍不交纳诉讼费用的;

  5、无民事行为能力的原告的法定代理人,经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可按撤诉处理;

  6、有独立请求权的第三人经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的,可按撤诉处理。无独立请求的第三人,无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的,不影响案件的审理。依法可以按撤诉处理的案件,如果当事人有违法行为需要依法处理的,法院可以不按撤诉处理。

  法院准许原告撤诉或针对原告按撤诉处理的,原告可以申请法院退给一半的预交诉讼费,诉讼时效重新计算。原告在诉讼时效内再次起诉的,人民法院应当受理。法院准许上诉人撤回上诉或针对上诉人按撤回上诉处理的,上诉人可以申请法院退回一半上诉费,一审裁判发生法律效力。法院准许有独立请求权的第三人撤诉或针对其按撤诉处理的,有独立请求权的第三人可以申请法院退回自己所交的一半诉讼费,但不影响原告与被告之间的本诉的进行。


第二篇:司法考试——民法


司法考试——民法知识点整理

民法考的是第三、四、五层面的问题

一、 民事法律关系

1、 民事法律关系的概念、民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的

社会关系,包括人身关系和财产关系,应注意区分民事法律关系与其他法律关系的区别。

2、 民事法律关系的主体。民事法律关系中享有权利、承担义务的参与者,包括自

然人、法人、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织、其他组织。国家在特殊情况下也可以成为民事主体。

3、 民事法律关系的客体。民事法律关系主体享有的民事权利义务共同指向的对象,

包括各种物质利益和非物质利益。具体包括物、行为、智力成果或知识产品、人格利益,在法律有规定的情况下还包括权利本身。Eg建设用地使用权可以成为抵押权的课题,商标权可以成为权利质权的客体。

例题

1、民事法律关系只能由当事人自主设立

主要由当事人自主设立,但是不当得利和无因管理是例外。

2、民事法律关系的主体即自然人和法人

主要是自然人和法人,但是还包括特殊情况下的国家,例如发行国库券的行为以及其他社会组织。

3、民事法律关系的客体包括不作为

要与债的客体进行区分,债的客体是行为。

4、民事法律关系的内容均由法律规定。

主要由当事人自主设立、意思自治。

4、 民事法律关系的内容。即民事权利和民事义务。

第一, 注意区分民事法律关系和其它社会关系的区别

情谊关系不受调整,但是灌酒这种恶习是要赔钱的

男女恋爱关系受道德调整,但是可以转化为法律关系、例如没结婚的

彩礼返还。

第二, 应当注意民事法律关系与行政法律关系的区别

以下四种属于行政法律关系

行政奖励协议

行政委托合同

征地合同 (土地拍卖转让是民事合同)

拆迁合同(之前区分行政与商业,现在统一归到行政)

第三, 注意区分各种民事法律关系,对于各种具体民事法律关系的掌握,应

注意其细微之处,如不当得利与无因管理关系、各种具体的合同关系、

侵权关系。

例题 区分合伙关系与共有关系(共同共有/按份共有)

区分买卖合同关系与更细致的民事法律关系(供水合同关系/转让水使用

权合同)

侵权关系要交代谁和谁之间的侵权关系。

二、

支配权、请求权、形成权、抗辩权 1

支配权:权利主体进行直接的排他支配,并享受其利益的权利,人身权、物权、知识产权、知识产权中的财产权属于支配权。

请求权是权利人请求他人为一定行为和不为一定行为的权利,债权是典型的请求权。 形成权是指权利人以自己单方面的意思表示就能使权利发生变更、消灭的权利,撤销权、解除权、追认权、抵消权属于形成权。

抗辩权是组织请求权效力的权利,如先诉抗辩权、不安抗辩权

三、 自助行为

四、连带责任、不真正连带责任和补充责任

第一,当人事约定连带责任的有效。当事人未约定的,适用连带责任必须法有明文。法律规定连带责任,当事人排除的,不生效力。

民法通则上的连带责任:

1、 普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任

2、 企业分立时,分立企业除经债权人同意的,负连带责任。

3、 企业设立未成功时,设立人负连带责任

4、 代理中的连带责任,具体包括:授权不明的俩带责任、恶意串通的连带责任、违法

行为的连带责任、无权代理的连带责任、复代理中的连带责任。

5、 监护中的连带责任

五、 自然人民事权利能力的开始和自然人民事权利能力的终止

1、 自然人的民事权利能力始于出生

出生时间认定:户籍证明、出生证明,相关信息

*胎儿利益的保护:*遗产利益、身份利益、健康利益

为胎儿保留必要的遗产份额,如果胎儿出生时是死体,被继承人的法定继承人继承;出生是活体,婴儿的继承人继承。

2、 自然人的民事权利能力终于死亡

? 有法律规定的依照法律规定 针对著作权法

作者死后有著作人身权:发表权(作者死后50年,第50年的12月30日)、保护作品完整权、署名权、修改权(这些没有限制)

著作人身权由:有遗嘱的依照遗嘱、没遗嘱的由被继承人的法定继承人行使

? 肖像权、名誉权、姓名权、隐私权

死者对这些没有这些权利。侵害死者的姓名、肖像、名誉、隐私,其近亲属享

有利益。近亲属对死者的人格享有利益。

*六、监护人的设立

依照《民法通则》第16条规定,未成年人的监护人的设立分为以下几种情况:

(1) 父母为未成年人的法定监护人

(2) 未成年人的有监护能力的祖父母、外祖父母或成年兄、姐担任监护人。他们担

任监护人是法定义务。

(3) 未成年人的其他亲属、朋友为自愿监护人

(4) 指定未成年人的监护人。有权指定未成年人的监护人的有关组织是未成年人父

母所在单位。如果未成年人父母没有所在单位或者该单位拒绝指定或不适宜指

2

定时,可以想人民法院提起诉讼。如果未经有关组织指定,直接向人民法院起诉的,法院不予受理。

(5) 未成年人没有上诉法定监护人,也没有其他亲属、朋友担任监护人的,由未成

年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

依照《民法通则》17条

为精神病人设立监护人可以分为以下几种情况:

精神病人的法定监护人为其配偶、父母、成年子女、其他近亲属。这些亲属担任精神病人的监护人是其法定义务。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人所在单位或者住所地居民委员会、村民委员会同意的,也可以担任监护人。

监护人只能是甲的近亲属

基层组织

近亲属:父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母

父母监护当然监护,我国宣布脱离父子关系登报证明,不产生法律效力

祖父母外祖父母,成年兄姐是具有法定监护义务的人。具有义务必须做。

姑姑、舅舅、叔叔、伯父 亲属 自愿监护人

每种人的地位是不一样的。

监护人可以是同一顺序中的多人

祖父母和姑姑能不能同时作为监护人,即非同一顺序可否同时作为监护人

可以,因对被监护人利益没有损害,有争议指定祖父母

基层单位的制定,对基层单位制定不服的才可以诉请人民法院。法院诉前的现行程序。 这与中国人的思维联系在一起,问题解决在基层,消灭在萌芽状态,中国不太喜欢诉 讼。

医学上的精神病不等于法律上的精神病。法律上的精神病是针对成年人。

难点辨析

1、 父母离婚以后,父母双方均未监护人,不是指与未成年子女共同生活的一方为监护

人。因为监护人是一种身份,这种身份不因离婚而改变。

监护人责任问题 共同生活承担 共同承担必须是独立承担有困难

2、 未成年女在学校期间,其监护人仍为父母。学校只是富有教育管理义务的人,不为

监护人

学校不是临时监护人、受托监护人、监护人代理人,学校只是管理人。监护人是父母。

致害他人。监护人赔偿责任,学校有过错的,补充责任

受到致害

无民事行为能力人 幼儿园 学校过错推定

限制民事行为能力人(大于十岁) 学校一般过错责任

第三人 民事责任 学校补充责任

3

3、 未成年子女委托给亲戚朋友照管期间,监护人仍然是父母,亲戚朋友为受托监护人。

七、 监护人的职责

财产管理权 除非是为了被监护人的利益,否则不能处分被监护人的财产。

在诉讼中,监护人以法定代理人的身份出现,而不是诉讼当事人的身份出现。

八、 宣告死亡

1、 宣告死亡的条件

时间:公告期 1年 4年

公告期 3个月 2年

不可能生还 不受2年限制

战争 战争结束之日起满4年 尽量让人活

近亲属申请:近亲属是限制民事行为能力人或者无行为能力人,申请无效

2、 宣告死亡的效力

民事主体资格相应消灭。(相对消灭非绝对消灭)

婚姻关系自然消灭

*个人合法财产开始继承(与《继承法》结合)

1、家里有财产 配偶、子女、父母

2、《民通意见》36条宣告死亡自然死亡时间不一致,宣告死亡的法律后

果仍然有效。外生子女无权要求重新继承。

3、如果遗嘱和宣告法律死亡的效果相抵触的,遗嘱为依据。遗嘱是法律

行为,继承是法律后果不是法律行为

4、在外结婚生子,中了五百万。子女、父母继承没有问题。但是外面一

个女人,家里一个女人是否享有财产共有分隔权。

宣告死亡之日起婚姻关系消灭,就没有共同财产分割请求权,财产继承权

了。婚姻关系的恢复建立在对方回来的基础上。

在外女人,买彩票的钱是共有的钱,就有分隔权。同居财产按照共同财产

处理。如果各自管各自,就没有共同财产分割请求权。

5.宣告死亡后,父母死了,兄弟姐妹继承了,对父母财产主张继承权。支

持,只要不存在丧失继承权的理由,法院就支持。对父母财产继承不影响

宣告死亡的法律后果。

3、宣告死亡的撤销

子女:子女被他人收养

婚姻:配偶没有再婚 自行恢复 配偶再婚之后离婚 不可自行恢复 *遗产:已被继承的返还原物或者适当补偿

(可补可不补,补多少具体情况确定)

1、继承2斤鸡蛋4斤苹果 ——不赔不补

2、继承了一个旅馆,旅馆要还,经营收益不还

3、继承了一头母牛,母牛生下一头小牛(孳息)都要还

母牛生下一头小牛,小牛变成了一头大牛 (母牛要还,大牛不还,大牛不是孳息,而是劳动生产)

4、继承了一套房子,卖给别人。房子价值10万,卖了6万。还6万,

依据是不当得利,必须得了多少利返还多少利。

房子赠与了别人,继承人补偿不是赔偿。

4

十、 法人责任

第一,企业法人超越经营范围所签合同的效力问题。企业法人超越经营范围的,除违背法律规定的禁止性经营、限制性经营和特许经营的外,其所签订的合同有效。 《合同法》解释一 原则上有效,违反法律禁止性、限制性规定的无效 第二,法人的民事责任能力确定的标准。以法人名义执行职务行为。 法人名义 职务行为

【例题】甲请A搬家公司搬家,A公司派出BCD三人前往。在搬家过程中B发现甲电脑遗落在一角,便偷偷藏入自己腰包;C与D在搬运甲最珍贵的一盆兰花不慎将其折断,为此CD两人吵了起来,争吵只是不慎将甲阳台上的一盆兰花碰下,砸伤路人E。BCD趁此溜之大吉。

B的行为 个人行为 不能向法人主张责任

CD的行为 职务行为,法律责任 侵权与违约的竞合

甲能否提起精神损害赔偿,不可以。精神赔偿不针对财产损失。

甲要求A公司赔礼道歉,不可以。赔礼道歉针对人身案件。财产案件中不存在这个问题。 财产案件就是赔偿问题。

侵权责任法 共同威胁 连带责任 环境污染案件中不适用共同侵权理论 E可以想甲、CD承担连带赔偿责任

独立资格

分公司不是法人 子公司是法人 合伙企业不是法人 集团公司是法人

公司集团不是法人 是法人的联合

5

司法考试民法

独立财产

法人财产与出资人的财产分离,与法定代表人财产分离。

国有企业财产与国库财产分离

独立责任

法人以自己全部财产承担责任

无限责任

有限责任:出资人的责任 出资人以出资为限对公司承担责任。(不能以股东为被告) 合伙人不以出资为限,对合伙债务承担责任。(能以合伙人为被告)

社团法人 人为基础的法人 企业法人

社会团体法人 人民团体 工会 残联 作协 中国法学会 (有枪、有粮、有编制) 是有级别的,中国法学会为正部级单位

有些登记有些不登记

群众团体 无枪无粮无编制靠化缘

一定要登记,否则就是非法组织

财团法人 财产为基础的法人 基金会法人

商业银行是企业法人(指总行,我国是总行法人制,其他都是分支机构),国有银行机关法人eg人民银行

法人之间并非都可以形成合伙联营eg国家独资公司就不允许

十一、法人的分支机构

法人的分支机构是在法人总部之外实现法人只能的法人分部。法人分支机构与法人职能部门不同。法人职能机构具有签约能力,但所签保证合同应经法人同意。法人分支机构具有诉讼能力,但是债权人除银行和保险公司以外可将分支机构与法人一起作为共同被告。法人分支机构没有独立的责任能力,但具有执行能力。

分厂、分店、分公司、分行 —— 分支机构

销售部、财务部——职能部门

派出所是分支机构 乡镇财政所是分支机构

分支机构没有自己所有的财产,其财产是法人授权其经营管理的财产

执行能力 执行申请人和被申请人 与诉讼能力连结非责任能力

执行是程序问题不是实体问题。

平等主体之间才有连带责任,分公司与总公司是整体与部分的关系,不能要求其一起承担连带责任。

十二、法人的成立、变更、终止与登记

*1、法人设立中的民事责任问题。

在法人设立过程汇总,设立成功,由设立后的法人承担责任;不成功,由发起人承担连带无限责任。

2.法人的变更 法人变更的类型有:A法人的合并 B 法人的分离 C组织形式变动 D 法人其他重要事项的变更

* 民法中的自愿原则和公平原则

民法中 自愿原则是基础,公平原则是补充

垄断领域首先考虑公平

6

劳资领域首先考虑公平

消费领域首先考虑公平

专业领域首先考虑公平(eg 银行理财产品、保险公司保险)

普通商业领域,交易领域适用资源原则。

3.法人的终止

清算法人在清算期间有行为能力和权利能力,受到以清算为目的的限制。

法人注销登记之日消灭,在此之前是有主体资格的。

清算小组 破产清算 人民法院主导

非破产清算 清算法人主导

清算小组不具有民事主体资格,只是在民事上清算期间的代表机关和执行机关

法人机关VS法人 法人机关是法人的脑袋

法人机关包括:意思机关、执行机关、代表机关、监督机关

清算小组由诉讼主体资格,可以作为原被告

十三、原物与孳息(相对关系,都是独立物)

难点辨析

第一,孳息认定问题

应当注意孳息与转化物的区别。孳息与原物在物理上必须分离,如果没有分离,则属于整体与部分的关系,不属于原物与孳息的关系。孳息是相对于原物而言的,没有原物就没有孳息,如鸡蛋孵出小鸡,煤发出的电,布匹做出的衣服,木料做成的家具则不属于原物与孳息的关系,而是转化物的问题。

第二,孳息的归属问题。对于孳息的归属,其规则如下:

(一)有约定按照约定,有规定按照规定

*《物权法》116 自然孳息 所有权用益物权分立 孳息归属用益物权人 *《合同法》163 没有约定孳息归交付者

不动产买卖 交了房没过户,房屋所有权还归于甲,乙把房子租给丙。

租赁合同有效不以所有权为前提,以合法占有权为前提,租金归乙

动产所有权保留买卖

甲的母牛卖给乙,甲保留所有权,在保留期间母牛生下小牛仔,小牛的所有权归乙

(二)无约定、无规定的,孳息归原物所有人所有

孳息以归属原物所有人为规则,以规定和约定为例外。

法律只保护确定的利益不保护可能的利益,不当得利得到的利益必须是确定的。

公平责任的前提是造成较大损失,不赔点不合适。

侵权责任是过错责任,无过错无侵权责任。

十四、意思表示(民事法律行为的核心要素)

意思表示的意思,包括进行民事行为的目的意思和效果意思及表示行为。

无意思的表示与因重大误解民事行为的撤销。如果行为人无设立民事法律关系的目的意思和效果意思,则为无意思的表示,无意思的表示不能成立民事行为,因重大误解的民事行为的撤销,行为人存在目的意思和效果意思,只是在意思的内容,意思的方式等方面存在错误,因此重大误解导致的是民事行为撤销,而不是民事行为不成立。

排除吹牛、幽默、戏言、客气区别开来。这是意思表示的意义。

7

显失公平不是意思表示瑕疵。意思表示瑕疵只有4种。

意思表示瑕疵

欺诈胁迫 乘人之危 重大误解

影响行为效力

1) 行为能力

2) 意思表示瑕疵

3) 合同内容公平性

4) 合同内容违法性(损害个人利益、国家利益、社会利益)

5) 标的的可能性与确定性(甲和乙签订一个买卖包治百病的药的合同)

这五个呈并列关系

欺诈的辨认问题

知假买假不为欺诈,民法上的欺诈要求表意人陷入或者加深错误认识,要有因果关系。 虚假的商业广告构成欺诈。

欺诈与违约的区别

第三人的欺诈问题

不管是第三人还是第几人主要看欺诈行为是否导致表意人陷入错误认识,如果导致表意人陷入错误做出错误的意思表示就构成欺诈。

其制度设计核心是纠正表意人的错误表意,通过撤销制度予以纠正。

司法考试民法

胁迫:是指因他人的威胁和强迫而陷入恐惧做出不真实的意思表示。

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损害国家利益——无效

不损害国家利益——可撤销

遗嘱——无效

婚姻——可撤销 被胁迫者本人享有婚姻的撤销权

除斥期间:1年

人身自由恢复之日起算;结婚登记之日起算

第三人胁迫也构成胁迫

乘人之危(单独出题可能不大)

因为乘人之危订立的合同不存在损害国家利益,所以都是可撤销,没有直接无效的。

重大误解(喜欢考)

不包括动机的误解。动机的误解不为重大误解是不可以撤销的。

重大误解包括对当事人的误解、误把甲当做乙订合同不能都按重大误解进行撤销 只有人的身份对合同目的的实现有重大影响的,才可以以重大误解为由主张撤销。

十五、民事法律行为的有效要件

难点辨析

无民事行为能力的行为效力

细小民事行为有效 学理上大家都认同

其他民事行为,

8岁小孩与9岁小孩互赠礼物,8岁给了400块的乒乓球拍,9岁的给了350块的 有效是因为父母追认有效

追认是针对无民事行为能力者的,代理是针对限制行为能力人的

追认行为是辅助行为,代理行为是基础行为。

有关知识产权的合同

有关不动产权利

有关投资的合同

单方行为 扔掉继承的古董表 不发生抛弃的效力,拾得人不能通过先占取得所有权 身份行为 在家立遗嘱 我国要年满十八周岁才具有遗嘱能力,我国以立遗嘱时为标准不

是以死亡时为标准

16岁立遗嘱,21岁死亡 遗嘱仍然无效

16岁立遗嘱,16岁死亡 遗嘱无效

与我国照顾血缘关系的原则有密切关系

*十六、无效民事行为

自始无效

当然无效 当事人不管提出不提出都是无效

确定无效

意思无效

9

无效民事行为的种类

违反法律禁止性规定或强行规定的民事行为——当然无效

合同法 52条

效力性规范

违法取缔性规范的并非当然无效

法律明文规定无效——效力性规范

合同法53条

禁止性规定 分包合同再分包

取缔性规定

1. 应当 2必须 3不得

违反效力性规范当然无效,违法取缔性规范并非当然无效

违法地方性法规、政府规章强制性规定的效力性规范,并非当然无效。

标的不确定或自始客观不能的民事行为

Eg甲卖给乙王羲之兰亭序真迹

民事行为被确认无效的法律后果

十七、可变更、可撤销的民事行为

有成立的效力,有生效效力——既成立也生效,只是存在可撤销事由。当事人享有撤销权,行使了,自始无效;不撤销,自始有效。

针对当事人撤销权的行为,不是针对债权人撤销权的行为。

债权人行使撤销权的行为

1) 债务人无偿转让财产

2) 债务人放弃到期债权

3) 债务人放弃未到期债权

4) 债务人放弃担保

5) 债务人恶意延长已到期债权的还款期限

6) 债务人以明显不合理的低价出卖财产,以明显不合理的高价买财产,出卖人知道。

当事人之间可撤销只有5条理由

显示公平 1不适用于身份行为 身份行为不存在显失公平问题

2 财产行为 民通意见72条 利用自己优势地位,对方没有经验

在政府定价、公开竞价、通常交易行为不存在显示公平 撤销权归谁享有,如何行使

《合同法》54条 欺诈、胁迫、乘人之危 被欺诈人、胁迫人享有撤销权

自己的错误导致自己受害,能不能享有撤销权

享有撤销权,原因为不当得利

一定要在除斥期间内行使:1年

知道或者应当知道

如果当事人只向人民法院申请变更不申请撤销,人民法院不能撤销

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撤销 变更,人民法院可以酌情变更

鼓励交易原则的体现,人民法院有限的职权主义

十八、效力未定的民事行为 (有成立效力,生效效力未定)四种类型

1民事行为能力欠缺

2代理权欠缺51

追认的意思表示到达被代理人或者与被代理人签订合同的人都可以

追认的意思到达两个地方合同都有效

不追认合同无效给合同相对方造成损失的,丙的损失由行为人承担,

乙要承担责任(《合同法》48条)

行为人承担责任而不是赔偿责任,其一,行为人有履行能力,承担履行责任。其二,行为人没有履行能力,承担赔偿责任。

3处分权限的欠缺48

处分权限的欠缺

无权处分 有占有权没有处分权

连续交易中中间商行为不属于无权处分行为

效力未定针对的是有占有权没有处分权,51条不能作扩大解释

4债权人同意之前的债务承担行为78

十九、本代理与再代理 *什么情况下承认再代理

三种情况下成立再代理:一被代理人事先同意;二是被代理人事后追认;三是紧急情况 代理人在再代理中的义务是选任义务和指认义务。没尽到这两点要承担责任。

再代理的法律后果包括权利义务和责任由被代理人承担。

代理人和再代理人的共同过错给被代理人造成损失的负连带责任。但这种责任应区分有偿行为和无偿行为,有偿行为的责任基础是一般过错。无偿行为的责任基础是故意和重大过失。

二十、夫妻代理

夫妻代理问题。按照民法理论,夫妻在日常生活中互为代理人,但是夫妻代理不适用于不动产也不适用于商业行为。

Eg夫妻中一方未经另一方允许,将不动产出卖给他人,并办理了所有权变更登记。另一方不予追认的。房屋买卖合同无效。

虽然买受人已经构成了《物权法》中的善意取得,但《婚姻法》是特别法,《物权法》是一般法,婚姻法优先适用。

二十一、无权代理与表见代理

1、 无权代理 无权代理包括没有代理权、超越代理权和代理权终止后的代理。(三种情况)

无权代理属于表意行为,不是事实行为。

相对人明知代理人没有代理权仍然与其进行民事行为,该行为无效,被代理人所有损失由

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无权代理人和相对人负连带责任。相对人不知代理人无代理权则该行为效力待定,被代理人不予追认的,相对人所受损失由无权代理人承担责任,但限制民事行为能力人与相对人所签订的合同效力未定而法定代理人不予追认的,所受损失由相对人自己承担。

无权代理代理权终止后的代理没有代理权

超越代理权

经过追认相对人不知道没有追认无权代理相对人知道连带责任代理行为有效无权代理人承担赔偿责任

未成年人法定代理人不予追认

的,相对人自己承担责任

表见代理

本属于无权代理,但因被人与无权代理人之间的关系,具有外表授权的特征,致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为,法律使之发生与有权代理相同的法律效果。

难点辨析

第一, 表见代理的效力问题。表见代理对本人产生有权代理的效力,本人不得以无权代

理为抗辩;表见代理对相对人来说,既可主张无权代理,也可主张成立表见代理,相对人对此享有选择权。

表见代理——债权请求权 负举证责任 因为他有理由相信代理人

无权代理——撤销权

第二,外表授权的认定问题。外表授权是表见代理的依据,如何认定外表授权,通常包括相对人持有被代理人盖有公章的合同书、未过期的授权委托书介绍信。如果授权委托书或介绍信已过期,则不构成外表授权,也不构成表见代理而构成无权代理。如果被代理人能反证授权委托书、合同书、介绍信是伪造的、盗用的或者丢失的,则不构成表见代理,而构成无权代理。如果被代理人的上述文件被盗或者丢失以后,未采用公告方式将之公之于世,则认定表见代理成立。上诉文件是借用的,也不构成表见代理,而由出借人和借用人对相对人承担连带责任。

第二, 特定身份的表见代理和容忍的表见代理。

特定身份要求具有商业上的身份和老客户关系

甲乙为夫妻,甲不在家时,乙与他人签订了别墅买卖合同,甲回来后不同意。 12

妻子以丈夫的名义签合同 夫妻代理 不动产不能用 表见代理 不构成

家庭身份在表见代理中绝对慎重。

容忍的表见代理要求被代理人知道不反对。 容忍的表见代理往往与特定的场所相关联。

司法考试民法

二十二、诉讼时效与除斥期间的概念

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